Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil tres (2003).

Se avoca el conocimiento del presente asunto.

Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con el fin de proferir fallo de segunda instancia, de conformidad con el auto de 28 de octubre de 2003 proferido por el señor Procurador General de la Nación, en el cual designó como "funcionario especial" (numeral 19 del artículo 7º Decreto 262 de 2000) al Viceprocurador General de la Nación (C. No. 9, fl. 1691).

Mediante fallo de primera instancia de 24 de octubre de 2003, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, sancionó al señor ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS, quien para la fecha de los hechos ostentaba el cargo de Mayor del Ejército Nacional, en su calidad de Comandante del Batallón 25 Héroes de Paya, con DESTITUCIÓN, con separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años.

La investigación disciplinaria se originó con la compulsa de copias realizada por este mismo Despacho, en el fallo proferido el 5 de septiembre de 2003, en atención a que en los medios de prueba allegados al proceso 155-35523-99 adelantado contra SANDRO QUINTERO CARREÑO y otros, aparecieron imputaciones por la masacre de La Cabuya, contra el Coronel ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS.

El 23 de septiembre de 2003 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, ordenó Apertura de Investigación Disciplinaria contra Coronel ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS, y considerando que se daban todos los presupuestos para proferir auto de cargos, ordenó adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal y convocar a audiencia pública para el día dos (2) de octubre de la misma anualidad, la cual por razones de salud del implicado, fue aplazada para el siete (7) de octubre siguiente (folio 169 cuaderno original 1).

El abogado defensor del militar implicado, presentó solicitud de nulidad el 3 de octubre de 2003, la cual fue resuelta negativamente al iniciar la audiencia pública del día siete (7), decisión frente a la cual el defensor PARADA ARANGO interpuso recurso de reposición, el cual hasta la fecha no ha sido resuelto.

Adicionalmente en la misma audiencia se escuchó al disciplinado en descargos y solicitadas las pruebas por el imputado y la defensa, se procedió a su práctica en el término de ley por una Comisión de profesionales adscritos a la Delegada.

Culminada la etapa probatoria se citó para continuar la audiencia el veintiuno (21) de octubre de 2003, a fin de que las pruebas fueran controvertidas y los sujetos procesales presentaran sus alegaciones finales. Finalizada esa etapa se fijó el 24 de octubre, como fecha para proferir el fallo de instancia.

En el fallo proferido en la citada data, fueron confirmados los cargos que contra el Coronel PULIDO ROJAS, se habían formulado, concluyendo dicho Despacho que, en suma la responsabilidad disciplinaria radica en el INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES, porque dolosamente: "emitió ordenes para que el personal militar actuara de modo que en asocio con el grupo ilegal armado de autodefensas, perpetraran las muertes la noche del 19 y madrugada del 20 de noviembre de 1998, cuando además saquearon sus viviendas y destruyeron los enseres de las víctimas. Y, con el fin de evadir las acciones legales de las autoridades facultadas para investigar los hechos que comprometían su responsabilidad, realizó conductas encaminadas a obstaculizar las investigaciones disciplinarias y penales, ocultando información sobre la verdadera situación de la Compañía E, al mando del oficial Teniente SANDRO QUINTERO CARREÑO. De otro lado las manifestaciones de los uniformados LISCANO ORTIZ y JUAN CARLOS VASQUEZ, le ofrecen a este Juez disciplinario el grado de convencimiento para concluir que estos militare se encontraban, hasta los primeros meses de este año, bajo amenazas de su superior entonces, hoy Coronel del Ejército Nacional, con el propósito de evitar el esclarecimiento de los hechos y lograr que las autoridades competentes realizaran lo propio y hacer efectivo el principio de justicia material y real." (folios1566 a 1606 cuaderno original 9).

El 28 de octubre de 2003 el doctor JUAN MARTÍN PARADA ARANGO, en representación del Coronel ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS, sustentó el recurso de apelación interpuesto dentro de la audiencia pública del día 24 de octubre de 2003, contra la decisión que dispuso declarar responsable a su cliente.

Conforme con el mandato del Despacho del Procurador General de la Nación, procede este Despacho a resolver el recurso de apelación elevado por el disciplinado contra el fallo de primera instancia, para lo cual comenzará analizando las peticiones relacionadas con el reconocimiento de irregularidades sustanciales que, en sentir del recurrente, afectan esencialmente el debido proceso y el derecho a la defensa.

Dice el defensor que, dentro de la audiencia de fecha siete (7) de octubre de 2003, el Procurador Delegado negó la nulidad planteada, frente a lo cual procedió a interponer recurso de reposición contra dicha decisión, sustentándola en debida forma. El Delegado manifestó que lo resolvería al momento de tomar una decisión, contrariando, en su parecer, lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 734 de 2002, que dispone que tal recurso será resuelto en el curso de la misma audiencia; pero además tampoco lo resolvió posteriormente.

Al respecto varias son las consideraciones que cabe realizar. Para comenzar debe decirse que en efecto como lo ha expuesto el abogado defensor, en el trámite de primera instancia se omitió resolver un recurso de reposición; ahora bien, lo que resulta verdaderamente indispensable tener en claro es el fin que buscaba tal recurso, para con ello determinar si el único modo de subsanar la irregularidad de que no haya sido resulto, es decretar la nulidad del proceso.

Así las cosas se observa que, el recurso de reposición interpuesto, tenía como objeto la revisión una decisión adoptada por el a quo, mediante la cual negó una petición de nulidad que había sido impetrada días antes de haberse dado inició a la plurimencionada audiencia.

En primera medida, resulta útil poner de presente que, las nulidades no pueden declararse con el único fundamento del quebranto formal a la ley. Al respecto la doctrina¹ ha dicho que, la nulidad no puede invocarse en el sólo interés de la ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio.

Tal planteamiento es conocido como el principio de trascendencia, uno de los cuales orienta la declaratoria de nulidades. En virtud del mismo, puede concluirse que la nulidad sólo deberá decretarse cuando la violación de la ley, haya producido un perjuicio que no pueda ser reparado sino mediante su declaratoria.

En el caso concreto se observa sin embargo que, habiendo versado el recurso sobre una decisión que negó una petición de nulidad, no resulta indispensable retrotraer el proceso hasta el momento mismo de la audiencia con el fin de buscar un nuevo pronunciamiento al respecto por parte del a quo, teniendo en cuenta que cualquier perjuicio que hubiere podido causar dicha omisión, puede ser reparado en el momento procesal actual, pues ha de tenerse en cuenta que el ad quem está investido de facultades extraordinarias que le permiten revisar la actuación procesal en su integridad.

Quiere ello decir que, si el juez de segunda instancia llegará detectar la existencia de alguna irregularidad, tiene la potestad de decretar aun de oficio la nulidad sobre el acto que la haya generado -si aquella es el único medio para subsanarla-.

Es por ello que si bien no puede justificarse la omisión del juzgador de instancia, si afirmarse que la solicitud de nulidad puede ser válidamente resuelta por parte del ad quem, lo que incluso lleva implícito una plus de garantía, por cuanto será el superior quien finalmente determine la existencia o no de alguna irregularidad en el procedimiento seguido en primera instancia, con la imparcialidad que ello implica, teniendo en cuenta que en los vicios primariamente alegados por el defensor, no tuvo ninguna participación.

Por demás el procedimiento utilizado por el a qua no resulta extraño a la realidad procedimental colombiana, toda vez que, por virtud del artículo 21 del CDU resultan aplicables las normas del C de PP, entre las cuales tenemos el artículo 410 inciso 1º, que autoriza a "diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite".

Y si ello es así, y comoquiera que antes de dictar sentencia debe verificarse que el juicio es válido, esto es, no se yergue sobre el ninguna nulidad, al proferirse el fallo de primera instancia se está reafirmando la negativa de declarar la nulidad y consiguientemente, materialmente hablando, resolviendo el recurso echado de menos.

Pero si se quiere abundar, como se hará a continuación, lo alegado como nulidad no se corresponde con tal técnica de invalidación de lo actuado, sino que invade campos propios de otro tipo de alegaciones y que tienen respuesta adecuada a través del fallo definitivo. Cuando apunta a una nulidad lo hace sofísticamente, puesto que su petición no tiene soporte ni fundamento, alega por alegar y por tal vía se muestra una distorsión en la utilización del instrumento jurídico que debe ser rechazado enérgicamente, cuyo primer motivo fue la decisión de diferir su pronunciamiento por vía del recurso de reposición cuando ya había contestado el alegato de postulación.

Así las cosas y además teniendo en cuenta que el apelante dentro del recurso ahora desatado, nuevamente solicitó el reconocimiento de las irregularidades puestas de presente en su escrito de 3 de octubre de 2003, este Despacho considera que lo procedente, no es decretar la nulidad solicitada en la apelación para que el a qua desate el recurso de reposición y se pronuncie nuevamente sobre la sol1citud de nulidad inicial, sino proceder a evaluar las peticiones de nulidad, que además fueron reiteradas en el recurso de alzada.

En atención a lo dicho, a continuación el Despacho entra a resolver cada una de las solicitudes realizadas por el defensor.

Manifiesta el defensor que no entiende porque sólo hasta el 23 de septiembre de 2003 (4 años y 10 meses después de ocurridos los hechos) se decide abrir investigación en contra de ORLANDO PULIDO ROJAS, cuando ya casi la totalidad del acervo probatorio se había recaudado y frente a esas pruebas su defendido no pudo ejercer su derecho a la defensa, ni contradicción.

Manifestando adicionalmente que en la etapa de investigación preliminar y de recaudo probatorio no se le vinculó, cuando necesariamente debió hacerse en el momento mismo en que se abrió investigación al teniente SANDRO QUINTERO CARREÑO y otros, en el proceso que se adelantó por los mismos hechos y en el cual se originó esta compulsa de copias.

En primera medida debe aclararse al abogado defensor que en ningún momento se adelantó ninguna investigación preliminar, ni recaudo probatorio en contra del ahora implicado, a sus espaldas. La razón es muy sencilla, cuando se inició el proceso que el menciona, en contra del teniente QUINTERO CARRENO y otros, no se contaba aún con elementos que vincularan al coronel PULIDO ROJAS.

No puede tildarse al órgano de control como un violador de garantías fundamentales, por el hecho, imprevisible además, de que en un momento ya avanzado de la investigación se alleguen al plenario pruebas que de algún modo vinculen a un tercero, que hasta ese momento de había mantenido ajeno al debate probatorio, y sobre el cual se consolidó alguna sospecha sólo en el momento en que se evaluaron las pruebas y se profirió fallo en contra de los que hasta ese momento se hallaban vinculados.

El porqué, hasta ahora incomprendido para el defensor, del motivo por el cual se inició investigación en contra de su defendido, cuatro (4) años y diez (10) meses después de ocurridos los hechos, se resume en algo muy sencillo, y es que sólo hasta el 5 de septiembre de 2003, se realizó la valoración probatoria, que dio como resultado la declaración de responsabilidad contra el teniente QUINTERO por los hechos ocurrido en La Cabuya, y en la cual adicionalmente, se observó una posible vinculación del entonces Mayor ORLANDO PULIDO ROJAS, en los mismos.

De otro lado, no resulta afortuna la afirmación del defensor en el sentido de que, el implicado no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas que fundamentaron la decisión de apertura y la citación a audiencia para la lectura de cargos, pues por el contrario se observa que durante el desarrollo de las audiencias, se le dio el uso de la palabra no sólo para defenderse de los cargos formulados, sino también para que solicitara las pruebas que considerara necesarias para su defensa y para controvertir las que ya obraban en su contra.

Así mismo tuvo la oportunidad de presentar alegatos de conclusión y aun de debatirlas dentro del recurso de apelación que ahora se resuelve.

Es que el ejercicio efectivo del derecho de defensa, no puede ser relacionado con un criterio temporal en abstracto, sino que debe mirarse en relación estrecha con el desarrollo del proceso que se adelanta en contra de la persona que exige su garantía, por lo que no puede denunciarse que tal derecho no ha sido respetado, cuando el mismo pretende ejercerse al interior de un proceso que, como en este caso, se adelantaba contra terceros, dentro del proceso que originó la compulsa de copias.

Tampoco puede afirmarse que el derecho de defensa no ha podido ejercerse efectivamente debido a la tramitación expedita del proceso, menos aun cuando su naturaleza de verbal sumario, a ello invita, sin que tal celeridad pueda ser entendida como violatoria de garantías las garantías fundamentales.

Vistas a fondo las cosas lo que se cuestiona es que no se tuvo oportunidad de controvertir las pruebas, en consecuencia lo pertinente es alegar la invalidez formal de la misma, lo cual se reconoce retirándole el valor probatorio a la misma y no decretando una nulidad.

Adicionalmente manifiesta el implicado que no entiende por qué para el teniente QUINTERO y otros, la investigación y el fallo se adelantó por la Viceprocuraduría, y que la compulsa de copias se haya enviado a la Delegada para los Derechos Humanos.

Frente a tal interrogante basta decir que el mismo defensor que ha proporcionado la respuesta, pues efectivamente para ello se dio aplicación a la resolución de 017 de 2000 emitida por el Despacho del Procurador General de la Nación, que le entrega la competencia para conocer de tales hechos a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos.

De otro lado y ya en punto de la decisión de 5 de septiembre de 2003, mediante la cual se dispuso la compulsa de copias, y la cual pretende plantear como nula el defensor, en su concepto porque el Viceprocurador no tenía la competencia funcional para proferir dicha decisión, puede decirse para tranquilidad del abogado, que mediante auto de 30 de julio de 2003, el Procurador General de la Nación invistió al Viceprocurador con la facultad para fallar en primera instancia de acuerdo con el artículo 7 numeral 19 del decreto 262 de 2000.

La Viceprocuraduría sólo conoce de procesos no asignados legalmente por el Decreto 262 de 2000 cuando expresamente el Procurador General le otorga la competencia, tal como sucede en esta segunda instancia.

Por demás lo único que invalida un proceso por competencia es la dictación del fallo por funcionario al que no se le ha atribuido el conocimiento del asunto.

Manifiesta el abogado defensor, en relación con la normatividad aplicable que, para su determinación se aplicó lo dispuesto en la Sentencia C-620 de 1998, que indica que la conductas que violan derecho humanos "... quedan, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria".

Considera el apelante que la interpretación que se dio a dicha decisión fue inapropiada, por cuanto además de hablar de derecho humanos, dispone que se trate de conductas que trasciendan de la función propiamente militar, y carezca de relación directa con el servicio.

Condición que no se cumple, por cuanto en parecer del defensor, cada uno de los cargos formulados en contra del Coronel PULIDO ROJAS tiene relación con el servicio, con la actividad que desarrollaba como Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 25 "Héroes de Paya", pues se está debatiendo las órdenes emitidas dentro del ejercicio de sus funciones, si cumplió sus deberes constitucionales, los servicios encomendados, etc, por lo que considera que las faltas si tienen directa relación con el servicio y por lo mismo es aplicable el régimen especial en lo relacionado con las normas sustanciales contenidas en el Decreto 085 de 1989.

Manifestó además que tales normas debían aplicarse en atención al principio de favorabilidad, por cuanto la falta gravísima de que habla el a quo, no esta inmersa dentro de las causales de mala conducta que generan la separación de las Fuerzas Militares.

Así mismo considera que la decisión constitucional se refería al artículo 175 de la ley 200 de 1995, que permitía aplicar las normas sustantivas especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en ese código, disposición que ya no existe en la ley 734 de 2002, por lo que adicionalmente el procedimiento a aplicar no es el de la Ley 734 de 2002, sino el dispuesto en la Ley 836 del año en curso.

Para comenzar resulta conveniente aclarar el verdadero alcance de la jurisprudencia citada, pues mientras el abogado defensor alega que la misma no ha sido interpretada en su integridad sino por partes, a este Despacho le parece que es él quien le ha querido dar un sentido diferente del que tiene.

Así las cosas es evidente que la jurisprudencia no establece tres requisitos para la aplicación del régimen ordinario, los que en opinión del defensor son: (i) que se trate de derechos humanos, (ii) que las conductas trasciendan de la función propiamente militar, y (iii) que carezcan de relación directa con el servicio.

Para mejor claridad resulta conveniente transcribir el aparte correspondiente de la sentencia citada:

"Sin embargo, los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico. Para la Corte es claro que, en el caso bajo examen, conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria." ² (negrillas fuera de texto)

Como puede observarse en el aparte anterior, es claro que la condición establecida por la jurisprudencia es que las conductas trasciendan la función propiamente militar; la decisión no incorpora como criterio independiente que la conducta además carezca de relación directa con el servicio, sino que se parte de que todas las conductas, que valga la redundancia, trascienden la función propiamente militar, per se carecen de relación directa con el servicio.

Lo anterior se traduce en la práctica en que, resulta suficiente determinar si la conducta reprochada trasciende la función propiamente militar, y si ello es así, se da por descontado que la misma carece de relación directa con el servicio.

Adicionalmente puede decirse que la jurisprudencia ejemplificó lo anterior, citando el caso de las conductas que violan los derechos humanos, es decir esto último tampoco constituye requisito aparte, simplemente se considera que siempre que haya violación de derechos humanos no se aplica el régimen especial, porque tal conducta per se trasciende la función propiamente militar y por lo mismo no guarda relación directa con el servicio.

De acuerdo con lo anterior y ya en punto de establecer si las conductas imputadas trascienden o no la función propiamente militar, como punto neurálgico para determinar la normatividad sustancial aplicable, debe decirse que resulta evidente que las conductas imputas corresponden a violaciones graves y gravísimas de los derechos humanos y que definitivamente ninguna puede considerarse como inherente a la función propiamente militar, pues no es del resorte de la fuerza pública, ni forma parte de su función legal, participar en hechos contra la vida, así como tampoco alterar la verdad, ni entorpecer a la justicia con el fin de evitar el esclarecimiento de tales hechos.

De lo anterior puede colegirse sin mayor esfuerzo que, las normas sustantivas aplicables son las del régimen ordinario vigente para la fecha de los hechos, es decir, las incorporadas a la Ley 200 de 1995.

De otro lado y ya en punto de lo dicho en relación con el principio de favorabilidad, existen algunas precisiones que deben realizarse.

En primer término resulta conveniente recordar que el principio de favorabilidad está establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional y encuentra desarrollo específico en el artículo 15 de la Ley 200 de 1995. En ambas disposiciones se observa como se establece que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Teniendo en cuenta, lo anterior puede decirse que, en tratándose de la aplicación del mencionado principio, lo primero que debe determinarse, es si verdaderamente existe un conflicto de leyes por sucesión de las mismas en el tiempo. Circunstancia esta que en el caso concreto no se presenta por cuanto el defensor pretende que la aplicación a este principio se de, no entre dos leyes por sucesión de las mismas, sino entre dos ordenamientos disciplinarios diferentes, siendo el uno ordinario y el otro especial.

Con tal pretensión ha dejado de lado el defensor que, los dos ordenamientos se encuentran vigentes y que el criterio para aplicar uno u otro, no es determinar de cual se deriva una consecuencia punitiva más favorable, sino si la conducta esta o no vinculada con el objeto específico de cada régimen; así las cosas el régimen disciplinario especial de la fuerza pública será aplicable cuando las conductas investigadas estén inmersas dentro de la específica función o actividad que les corresponde cumplir, no así como cuando en este caso, trasciende dicha la función propiamente militar.

No se trata en este caso ni si quiera de la existencia de dos regímenes simultáneamente aplicables a un funcionario público, pues el simple hecho de que las conductas investigadas guarden relación con la vulneración de derechos humanos, descarta de plano la posibilidad de aplicar el régimen especial, en conclusión el aplicable es el régimen ordinario disciplinario.

Finalmente y ya en punto del procedimiento disciplinario que se debe aplicar, debe decirse que por mandato Constitucional la Fuerza Pública tendrá un régimen especial disciplinario, el cual debe entenderse a lo sustancial en atención a las especiales funciones por ellos ejercidas.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho:

En efecto, la Corte consideró en esa oportunidad que al tenor de lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, la consagración de un régimen disciplinario especial para los miembros de la fuerza pública se explica por razón de las especiales funciones que le han sido asignadas, Por eso, aclaró que las diferencias existentes entre los estatutos disciplinarios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los aplicables a los demás funcionarios públicos, radican, exclusivamente, en los aspectos de orden sustancial -las faltas en que pueden incurrir y las sanciones que le son aplicables- y no en el procedimiento que debe surtirse para imponer la sanción, (...) Incluso, haciendo mención a los principios rectores que gobiernan el debido proceso, estimó la Corte que los mismos deben identificarse en todos los sistemas disciplinarios por cuanto su objetivo fundamental es el de garantizar a los servidores públicos, sin distingo ninguno, el respeto de sus derechos constitucionales durante el trámite del proceso que se surte en su contra (art. 29 C.P .) ³

Adicionalmente debe decirse que habiéndose descartado la posibilidad de aplicar el régimen disciplinario especial, el juzgador está facultado para aplicarlo en su integridad.

Ello porque si bien es cierto, como llama la atención el defensor, la sentencia C-620 de 1998 se profirió con ocasión de una norma, ahora inexistente, también lo es que la misma facultaba para aplicar las normas sustantivas del régimen especial y las adjetivas del ordinario; al tanto que la situación que aquí se presenta es bien diferente, pues en este caso no serán aplicadas las normas sustantivas especiales, por lo que tampoco se encuentra ninguna razón que justifique que deban aplicarse las procedimentales especiales.

En conclusión, este Despacho, encuentra absolutamente ajustado a derecho la aplicación de la normatividad ordinaria disciplinaria especial, tanto en lo sustancial, como en lo adjetivo.

No es objeto del instituto de la nulidad la aplicación de las normas sustantivas pertinentes, salvo que se trate de retroactividad favorable, cuestión que no está en juego en el presente asunto.

Las nulidades cuando se interponen deben ser serias. No basta, para generar efectos jurídicos, interponer por interponer nulidades si las mismas van contra texto legal como pretende el impugnante.

Corolario de lo últimamente expuesto, manifiesta el apelante que la decisión adoptada en el auto de 23 de septiembre de 2003, es el sentido de dar aplicación al procedimiento verbal también vulnera las garantías procesales, pues siendo aplicable, en su parecer, la Ley 836 de 2003, ella contempla el procedimiento abreviado sólo para faltas leves, pues las graves y gravísimas deberán adelantarse a través del procedimiento ordinario.

Lo contrario, esto es implementar el procedimiento verbal, es considerado por el defensor como ilegal e inconstitucional, pues no es posible juzgar a una persona por una falta gravísima, con las mínimas garantías que le puede dar un proceso verbal.

Para comenzar debe decir este Despacho que, como ha quedado suficientemente claro precedentemente, en el caso sub examine, no resulta aplicable el procedimiento especial de la Ley 836 de 2003, ni ninguno otro, en atención a que las conductas aquí investigadas remiten al ordinario, por ello no es del caso entrar a dar a profundizar en las comparaciones que el defensor realiza entre el procedimiento establecido en esa norma y el contemplado en el régimen ordinario.

Ahora bien, siendo aplicables las normas del régimen ordinario, es decir, las incorporadas en la Ley 734 de 2002, debe observarse si la ilegalidad e inconstitucionalidad alegadas por el defensor realmente tienen fundamento.

Así las cosas lo primero que se puede decir es que, para nada resulta ilegal la implementación de un procedimiento verbal, como el defensor quiere hacerlo ver, menos aun cuando el propio artículo 175 de la Ley 734 de 2002, estableció específicamente en que casos puede aplicarse el mismo, contemplando varios eventos, entre ellos cuando se investiguen algunas de las faltas gravísimas establecidas en el artículo 48, para el caso que nos ocupa el numeral 2º disposición ésta que repite la descripción del artículo 25 numeral 2º de la ley 200 de 1995, norma efectivamente imputada al implicado, y que también contempla como falta gravísima, obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la Procuraduría Delegada para la defensa de los Derechos Humanos, empleó como criterio de aplicación de tal procedimiento otro también contemplado por la norma, y es que en el momento de proferir la decisión de apertura de investigación, consideró que se daban los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, evento también contemplado por el artículo 175 de la ley 734.

Se equivoca flagrantemente el defensor, cuando pretende demostrar que el procedimiento verbal otorga mínimas garantías al implicado, pues de ser ello cierto, puede estar seguro que ni siquiera se habría incorporado en el régimen disciplinario, y menos aun se habría contemplado en el artículo 175 de la ley 734, la posibilidad de aplicarlo en tratándose de faltas gravísimas. Además que resulta evidente que dicho procedimiento no se implementó para desconocer las garantías procedimentales, como considera el defensor, sino simplemente para ahorrar unas etapas procesales cuando se considera que los fines que las mismas tienen ya se encuentran surtidos.

En últimas puede decirse que la etapa de investigación le permite al juzgador tener elementos de juicio para formular cargos o archivar, y si en el caso concreto consideró que reunía los suficientes para dictar pliego de cargos, en ello no se observa la existencia de ninguna irregularidad.

En este acápite vuelve el defensor sobre un punto que ya fue expuesto por él y es el concerniente a que a su prohijado, nunca se le comunicó la existencia de una investigación preliminar, por lo que este Despacho se remite a lo ya expresado al respecto en el acápite denominado "De la vinculación tardía del implicado a la investigación disciplinaria"

El último punto relacionado con las nulidades, se refiera a que la aplicación del procedimiento verbal, imposibilitó que la defensa pudiera interponer el recurso de apelación contra la decisión del a quo que negó la práctica de algunas de las pruebas que habían sido solicitadas, lo que si habría podido hacerse si se hubiera aplicado el procedimiento ordinario.

Al respecto este Despacho considera que tal reclamo no tiene fundamento, por el simple hecho que una nulidad no puede estar sustentada en lo que se habría podido hacer en el hipotético caso de haberse aplicado otro procedimiento, menos aun cuando, como en este caso, ya se ha manifestado suficientemente que el a quo estaba absolutamente legitimado para aplicar el procedimiento verbal y dar curso a las disposiciones que lo regulan.

Ya en relación con la decisión de fondo, los siguientes son los argumentos expuestos por el defensor:

Manifiesta que, la Delegada a quo al parecer ha pasado por alto lo demostrado y probado por la defensa, en donde se han expuesto las razones que llevaron al Mayor PULIDO a ordenar el desplazamiento de la única unidad con que contaba, para apoyar la salida de sus tropas, pues aunque se diga que "tenía el poder decisorio sobre el personal a su mando", lo cierto es que se encontraba lejos de las Unidades y confiaba en ellos para que cumplieran las instrucciones que recibían por radio, por lo que si alguno de sus sub alternos se extralimitó en su actuar, sobre ello, nada pudo haber hecho "nada pudo haber evitado".

Así mismo manifiesta que no es cierto que haya prueba de que la participación del Mayor PULIDO fue determinante para la realización de los hechos, pues insiste en que el desplazamiento de la Compañía Escorpión y parte de la Alacrán hacia el sector de Tapias, tenía como objeto proteger algunas de las unidades del Batallón No. 25 que habían quedado desprotegidas en algunos de sus flancos.

Manifiesta que las tácticas militares permiten que se haya movido la tropa más pequeña, sin que ello indique que su objeto era colaborar con el hecho ilícito de la masacre, por lo que de la decisión no puede derivarse responsabilidad alguna contra su prohijado.

Al respecto manifiesta que existe prueba suficiente, contrario a lo dicho por el a quo, que indica que la misión de la Compañía Escorpión y Alacrán era apoyar la salida de otras unidades y colaborar en las comunicaciones, así lo manifiesta el Teniente DANIEL EDILSO AMAYA (folio 1333), el General LEONEL GOMEZ ESTRADA (folio 1346) y las declaraciones de los Soldados JAIRO HUMBERTO GONZALES CUELLAR (folio 1350-1275) DOMINGO CALDERON ADAN (folio 1357-1271), JOSE ALFONSO ANGEL ORTEGA (folio 1369), EDWIN GUERRERO GALVIS (folio 1374-1263), CARLOS ARTURO RUBIO VELANDIA (folio 1386-1255), ENTIQUE ZAMBRANO ROJAS (folio 1395-1247), y en la prueba trasladada del proceso penal, la ampliación de indagatoria de LUIS SALIMÓN PUERTO ACERO (folio 1242), la declaración de MIGULA ANGEL RAMÍREZ RAMÍREZ (folio 1251), MARCO TUIO CALDERON CEGUA (folio 1259).

Adicionalmente lo manifestó así el señor LIZCANO cuando declaro: "nos dijo que teníamos que ir a prestarle seguridad a las demás Compañías que se encontraban en la Cabuya y que iban a hacer un repliegue hasta Hato Coroza!, y que nos tocaba proteger los puntos más críticos mientras estas salían" ( folio 1284)

Manifiesta que el hechos de que las tractomulas ya hubieran terminado de pasar por ese lugar, eso no es óbice para que se organice un dispositivo para sacar las tropas.

Así mismo manifiesta que en la declaración del Soldado LIZCANO dijo que hubo una reunión entre el Teniente QUINTERO y el Capitán MARTINEZ para coordinar la salida de las Tropas; lo que ratifica el señor EDILSON AMAYA en su declaración (folio 1993), por lo que al no haber tenido participación el Mayor PULIDO en el orden de salida, se desmiente que el Teniente QUINTERO haya necesitado, para la ejecución de los hechos, de la colaboración y disposición del Comandante del Batallón No. 25.

Manifiesta que esta probado que el orden de salida fue dispuesto por MARTNEZ, que si al menos hubiera prueba de que fue el Comandante de la Brigada, se habría generado un claro indicio respecto de la presunta responsabilidad del Mayor, pues ahí podríamos decir que esto se hizo con el fin de posibilitar la realización y ejecución del señalado acto ilícito, pero al no ser así se demuestra que no participó.

Ahora en relación con la supuesta relación del Mayor PULIDO con grupos paramilitares tampoco existe prueba, pues ello no se puede deducir con el testimonio de LIZCANO que no está apoyado por otros medios probatorios, ni los citados por el a quo, los que en ninguna parte lo comprometen, ni el del señor BARRERA SIPAGAUTA, ni los de ANDRES CÉSPEDES, ANDRES CÉSPEDES, JAIRO HUMBERTO GONZALES CUELLAR, DOMINGO CALDERON ADAN, EDWIN GUERRERO GALVIS, CARLOS ARTURO RUBIO VELANDIA, FELIZ ISMAEL GONZALEZ TINJACA, quienes son testigos de oídas y que además contrasta con lo dicho por el Comandante de Policía MARCELO IVAN SABOGAL quien manifestó que en Hato Corozal no tenían información sobre la presencia de grupos de autodefensas.

Además de lo anterior el nombre de alias SANTIAGO, alias CHOCOLATE y alias DIEGO, no aparece en unas ordenes de batalla, pero sospechosamente si aparece en otras.

Dice que las manifestaciones del a quo según las cuales es normal que los altos oficiales del ejército no conocieran los vínculos de PULIDO con las autodefensas, pues al ser ello contrario a la ley, podían haber iniciado en su contra las acciones legales pertinentes.

Manifiesta así mismo que está probado que en ningún momento se puso de acuerdo con grupos paramilitares para la realización de la masacre, tildando como mentirosa la declaración del Soldado LIZCANO, quien nunca precisó concretamente cuando se entrevistó QUINTERO con el supuesto miembro de las autodefensas, pues menciona que fue en el puesto de salud y también que fue cuando pernoctaron en Tapias.

Adicionalmente considera que no puede darse total validez a las afirmaciones hechas por LIZCANO, pues esta siendo investigado penalmente y la propia Fiscalía ha dicho que "este señor tiene una errada concepción de lo que es la responsabilidad y la participación de una persona en un hecho en particular"

Dice además el defensor que si bien es cierto son graves las declaraciones de los civiles sobre la presencia de las Fuerzas Militares en La Cabuya la noche de los hechos, ello no relaciona al Mayor PULIDO con la muertes allí ocurridas, pues no puede predicarse responsabilidad de una persona, cuando ni siquiera conocía a quienes murieron y no había estado en ese sitio. Los testimonios nunca señalan a su prohijado como persona que amenazaba la población civil o que fue vista dando órdenes de matar o coordinando en la zona la masacra con las AUC.

También insinúa el defensor que la reunión citada por LIZCANO pudo ser cuando MARTINEZ le señaló a QUINTERO quienes debían morir.

Manifiesta el defensor que fallar en contra de la prueba es delito y que es falso que el Mayor PULIDO haya dado la orden para ejecutar el acto homicida, y que tal afirmación no tiene sustento probatorio.

Además de que es evidente, en su parecer, que estando el Mayor PULIDO en su escritorio nada había podido evitar, tildando como mentirosa la afirmación de que QUINTERO necesitara de su apoyo, pues este último pudo haber aprovechado su cercanía a La Cabuya para, que sin que el puesto de mando ubicado en Hato Coroza! se enterara, realizar el hecho criminal.

De otro lado manifiesta que si el a quo, afirma que el Mayor PULIDO no tenía razones para que esas muertes se produjeran, entonces no entiende porque se le investigó.

Así mismo dice que no puede probarse su responsabilidad con la afirmación del a quo, de que luego de ocurridos los hechos se mostró ajeno a la participación de la Compañía E en los mismos, al haberle respondido al Capitán MARTINEZ que no se preocupara, pues esa era una respuesta válida, que no es prueba de su participación.

Tampoco es prueba de su supuesta despreocupación lo dicho por el Soldado VASQUEZ en el sentido de que el Teniente QUINTERO a veces se vanagloriaba por haber participado en la masacre.

El primero de los temas abordado por el apelante es el relacionado con obstaculización de las investigaciones que se endilga a su prohijado, la cual tuvo fundamento en dos hechos esencialmente, de un lado que los INSITOP no tienen el verdadero movimiento de la compañía Escorpión y del otro, que el Mayor les impartió órdenes a los miembros de dicha compañía sobre como debían declarar, afirmaciones que en consideración del defensor son contrarias a la verdad y resultan decantadas con las pruebas.

Comienza manifestando que todo lo dicho en relación con la obstaculización de la investigación cuando amenazó a sus sub alternos sobre el modo en que debía declarar es falso y carece de prueba, pues las múltiples declaraciones que obran en el expediente muestran todo lo contrario, y es que nunca los amenazó.

En la declaración del señor BARRERA SIPAGAUTA nunca se dice que fue amenazado concretamente por el Mayor PULIDO, así como tampoco JUAN CARLOS VASQUEZ se refiere al Mayor PULIDO sino al teniente QUINTERO, por ello no es cierto que estos señores confirmen los dicho por LlZCANO.

Además de ello tal hecho es negado por los demás miembros de la compañía Escorpión JAIRO HUMBERTO GONZALES CUELLAR (folio 1350-1275) DOMINGO CALDERON ADAN (folio 1357-1271), WILLlAM PINTO GRAJALES (folio 1363-1267), JOSE ALFONSO ANGEL ORTEGA (folio 1369), EDWIN GUERRERO GALVIS (folio 1374-1263), CARLOS ARTURO RUBIO VELANDIA (folio 1386-1255), ENTIQUE ZAMBRANO ROJAS (folio 1395-1247), y en la prueba trasladada del proceso penal, la ampliación de indagatoria de LUIS SALIMÓN PUERTO ACERO (folio 1242), la declaración de MIGULA ANGEL RAMÍREZ RAMÍREZ (folio 1251), MARCO TULIO CALDERON CEGUA (folio 1259).

Dice el apelante que falta a la verdad el a quo cuando dice que pese de haber impartido la orden del movimiento de estas unidades no lo informó en el programa radial con el oficial de operaciones B-3, pues en el documento público INSITOP, no aparece la situación de la de la compañía E para el 18 y 19 de noviembre de 1998 y en su defecto los registra en Hato Corozal.

Considera el defensor que si el implicado dice que si comunicó se le debe creer pues no hay prueba de lo contrario, y debe primar la presunción de inocencia, además de que pudo ser un error de quien elaboró los documentos, de quien finalmente no se recopiló su testimonio.

Adicionalmente manifiesta que tales documentos tienen muchas falencias, pues el documento debe elaborarse diariamente y en el documento que obra a folio 934, se elaboró para cuatro días, entre el 19 y el 22 de noviembre, y nunca dentro del proceso se estableció que día fue elaborado, concluyéndose que no pudo ser el 19, pues ese día todas las compañías no estaban en Hato Corozal, sino en La Cabuya, en movimiento hacia Hato Corozal, por lo que incluso pudo realizarse el 22 y la información allí consignada ser la verdadera.

Así mismo manifiesta la existencia de una posible falsedad en el documento, la que fue pasada por alto por el a quo.

Tanto puede decirse que no ocultó la verdad que incluso el General LEONEL GOMEZ ESTRADA dijo conocer que PULIDO había tenido que reacomodar las compañías, pero no recuerda sus nombres.

Además obre un documento llamado "relación de personal" en donde el Mayor PULIDO relaciona a todas las personas que participaron en la operación Oro Negro, en donde reposa el movimiento de las unidades día por día y en especial la de la Compañía Escorpión, de donde se coIige que nunca ocultó la verdad de dichas unidades para entorpecer investigación.

De otro lado emplea como argumento defensivo para probar que no es responsable de los hechos que se le imputan, el hecho de que no tiene antecedentes, poniendo de presente su trayectoria en la vida pública.

Teniendo en cuenta que la mayor preocupación del abogado defensor se encuentra centrada en el tema probatorio, este Despacho entrará a realizar la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, para con ello comenzar a dar respuesta a los argumentos planteados en la apelación.

Así las cosas considera pertinente abordar en primera medida el tema relacionado con la orden dada por el Mayor PULIDO para que la compañía E y parte de la A se dirigiera a la Vereda La Cabuya, cuando ya la misión Oro Negro, había terminado, "en lo que al paso de las tractomulas escoltadas se refiere.

En este punto resulta importante manifestar para comenzar que, el hecho de que el Mayor PULIDO estuviera alejado de la unidades, no quiere decir que no tuviera el poder decisorio sobre el personal a su mando, pues mal podría llamarse comandante si ello no era así, pero adicionalmente debe decirse que tal como se verá a continuación, si bien es evidente que algunos de sus subalternos se extralimitaron en su actuar, contrario a lo dicho por el defensor, ello si pudo haberlo evitado, bastaba con no haber coordinado con ellos el despliegue de sus compañías para que colaboraran con las autodefensas en los hechos de muerte sucedidos en La Cabuya.

Teniendo en cuenta que el defensor manifiesta que está probado que la orden de desplazamiento, tenía como objeto proteger algunas de las unidades del Batallón No. 25 que habían quedado desprotegidas en algunos de sus flancos, vale la pena evaluar con detenimiento todos los hechos que rodearon la situación, para concluir si tal explicación resulta o no atendible.

Para ello vale la pena recordar que el Mayor PULIDO dentro de sus múltiples declaraciones ha manifestado que fueron dos los fines que buscaba al haber dado tal orden de desplazamiento, y no sólo uno como ha sido resaltado por el defensor. De un lado que buscaba apoyar la salida de las tropas que aun se encontraban en La Cabuya y la otra que además se estaban preparando para una ofensiva contra la guerrilla, por lo que requería de más apoyo.

En cuanto al apoyo para las demás tropas, se ha insistido mucho por parte de la defensa, en el hecho de que esa era una táctica militar, que por lo mismo no puede resultar cuestionada, menos aun por inexpertos en el tema, como somos los miembros de la Procuraduría, si bien ello puede ser cierto, también lo es la lógica si está permitida dentro del sistema de valoración probatoria, y que ella se obtiene no por lo que al juzgador subjetivamente le pueda parecer, sino por las circunstancias que se construyen a partir de todas las circunstancias que han rodeado la ocurrencia de los hechos investigados.

Antes de comenzar a evaluarlos, vale la pena resaltar que existen procesos en que, como en este, los implicados han intentado borrar todo rastro de participación en la comisión de los mismos, por ello es perfectamente aceptable que el caudal probatorio que permite demostrar su ocurrencia y responsabilidad, esta integrado con indicios y pruebas indirectas, y si bien lo ha dicho el defensor el indicio es un hecho que muestra otro, no puede dejarse de lado que, por lo general se requiere de la existencia de varios indicios, los cuales analizados en conjunto permiten llegar al convencimiento sobre la ocurrencia de un hecho, precisamente porque entre ellos existe concordancia y convergencia, luego, como piezas de un rompecabezas se unen para demostrar el hecho que interesa a la investigación.

Así las cosas vale la pena poner de presente que cada uno de los argumentos de valoración probatoria que a continuación se realizarán, permiten en alguna medida, demostrar la participación del Mayor PULIDO, pues al convencimiento se ha llegado mediante la unión de todas las piezas directas, indirecta e indiciarias de las cuales puede inferirse claramente su participación activa en la comisión de los hechos que le imputan.

Es así como a través de la investigación ha quedado suficientemente probado que la zona comprendida entre Hato Corozal y la Vereda La Cabuya, es de alto riesgo por la presencia de múltiples grupos armados al margen de la ley. Siendo ello así debe suponerse que el movimiento de las tropas no se hace caprichosamente, sino que obedece a operaciones preestablecidas, que además deben estar perfectamente coordinadas y ser claramente conocidas por los miembros que participaran en ellas.

Siendo ello así, como la lógica indica debe ser en este caso, se observa que la movilización de las tropas se hizo de un modo bastante arriesgado porque de un lado no todos conocían las operaciones que se iban a desarrollar y además que comenzó a organizarse un dispositivo de ataque, sin conocerse aun si se contaría o no con el apoyo necesario para llevarlo a término.

En relación con el apoyo a brindar a las otras tropas para su salida, no alcanza a comprenderse, como el Teniente LEONARDO LOPEZ CASTILLO, comandante de la compañía Búfalo, manifestó en su declaración, que desconocía la ubicación de QUINTERO y que ni siquiera se enteró de su presencia en la zona, circunstancia que resulta aun más extraña si se supone que tal compañía, era una de las que resultaría escoltada por la unidad E, en su retirada.

Así mismo no se encuentra explicación satisfactoria para el hecho de que no todas las unidades que se encontraban en la zona de operaciones tuvieran conocimiento de la supuesta ofensiva, cuando se supone que la compañía E y parte de la compañía A, fue enviada no sólo para asegurar la salida de las demás tropas, sino también para apoyar una ofensiva contra la guerrilla, como así lo manifestaron los oficiales AMAYA y OREJUELA.

Eventualmente podría aceptarse como posible que tal disposición sólo la conocieran los comandantes de las Unidades del Batallón 25 y no sus subalternos, pero lo que resulta absolutamente asombroso es que no todos sabían, del hecho sólo estaban enterados quienes formaban parte de la Compañía A, es decir el Capitán MARTINEZ, AMAYA y OREJUELA, el comandante de la compañía E, Teniente QUINTERO y el comandante del Batallón No. 25, quien dio la orden, el Mayor PULIDO.

Y lo que resulta aun más extraño, es que de tal operación no tuviera conocimiento el Coronel TOVAR, que era el Comandante del Destacamento comprometido en la operación Oro Negro y comandante del Grupo Guías del Casanare, batallón adscrito a la XVI Brigada, quienes también se encontraban en la zona.

Es decir, si las compañías A y E, fueron movilizadas para apoyar la ofensiva contra la guerrilla, lo que resulta apenas lógico es que quienes ya estaban en el área conocieran de la operación, justamente por ser ellos los que requerían del apoyo, pero contradictoriamente, se tiene que los que sabían no eran lo que serían apoyados, sino los que iban a apoyar.

Sólo con mirar lo hasta ahora dicho, comienzan a observarse algunas inconsistencias en las explicaciones aportadas por la defensa, en el sentido de que la motivación para movilizar las tropas fue apoyar las salida de las que se encontraban en la zona, o por lo menos de que esa haya sido la única finalidad.

Además de lo anterior, obran en el plenario todas las indagatorias, ampliaciones y declaraciones rendidas por el soldado LIZCANO, quien en la primera de ellas manifestó ante la Fiscalía el 18 de febrero de los corrientes: "Estoy seguro de que una vez el Mayor PULIDO nos reunió en el puesto de mando y nos dijo que teníamos un trabajito para hacer, él nos dijo que estas personas eran colaboradores de la guerrilla y pues que tocaba eliminarlos".

De manera curiosa posteriormente solicitó una ampliación de indagatoria, cuyo fin era el de aclarar algunos puntos y uno de ellos era el relativo con la afirmación antes trascrita, para lo cual manifestó textualmente: Bueno en primera medida quiero aclarar algo que dije en la indagatoria pasada, donde yo dije que el Mayor PULIDO nos había reunido en el puesto de mando donde dio que nos tocaba ir hasta la Cabuya para hacer un trabajo especial, él en ese momento no nos comento qué clase de trabajo, dijo que era para escoltar la salida de las otras compañías (...)

A continuación expone el Despacho los motivos que restan credibilidad a la corrección arriba mencionada, pues en ella se encuentran inconsistencias.

Para comenzar se observa como el soldado manifestó que el Mayor en "esa reunión" no les había dicho que tenían que ir a realizar un trabajo especial, dijo que él en ese momento no les había dicho que clase de trabajo realizarían, sin embargo a renglón seguido dijo que el trabajo era escoltar la salida de las otras tropas, es decir que si les dijo el trabajo a realizar.

Pero ese no es el hecho contundente que le resta credibilidad a su corrección, lo que realmente lo hace cuestionable, es que físicamente era imposible que al momento de recibir las instrucciones para escoltar las otras tropas hubieran estado reunidos; la razón es muy sencilla, la decisión de enviar las tropas hacia La Cabuya fue tomada por el Mayor el día 17 de septiembre de 1998 y para esa fecha la compañía del Teniente QUINTERO, no se encontraba en Hato Corozal en el puesto de mando, sino que estaba cambuchada en un lugar denominado Caño Godoyes, es decir que la orden para movilizarse no fue recibida personalmente y menos aun dirigida a toda la compañía en una reunión, como manifestó en la misma indagatoria, cuando le fue preguntado si había estado presente toda la compañía y él manifestó que creía que si.

Lo anterior es confirmado con las versiones de AMAYA y OREJUELA, quienes si se encontraban en el puesto de mando y si recibieron tales instrucciones directamente del Mayor, y quienes además manifestaron que QUINTERO había partido desde el lugar en el que se encontraba cambuchado con sus hombres, es decir que no estuvo personalmente en la reunión en la que se recibieron las instrucciones.

Obsérvese como el soldado no se retracta sobre la existencia de una reunión, simplemente pretende cambiar el contenido de las instrucciones recibidas en la misma. Ello permite colegir que la reunión si existió, pero no en ese último momento para recibir las órdenes de escoltar las demás tropas, sino días antes. Por ello no resulta creíble su corrección, pero si resulta lógico que la haya hecho, pues evidentemente estando vinculado el señor LIZCANO a la investigación penal, su responsabilidad se vería mayormente comprometida si aceptaba que había tenido conocimiento de los planes varios días antes de su ocurrencia, le era más conveniente para su propia defensa, manifestar que se había enterado el mismo día de los hechos.

En suma, resultaba imposible que el Mayor PULIDO hubiera reunido a la compañía E para darle tal instrucción, y por ello puede concluirse que la reunión de la que habla LIZCANO si tuvo ocurrencia, pero tiempo atrás y que la instrucción recibida en ese momento no fue apoyar la salida de las tropas.

Pero todavía existen más hechos que siguen conduciendo a la participación del Mayor en los hechos ocurridos en La Cabuya, pues como se verá a continuación, el único modo en que se habría podido garantizar la participación del Ejército con las autodefensas para la realización de la masacre, era que previamente se hubieran coordinado todos los movimientos de la compañía E.

Lo anterior cobra sentido si se observa como la orden inicial dada por el Mayor PULIDO el 17 de septiembre fue salir en dirección a La Cabuya jara apoyar la salida de las tropas que allí se encontraban, para lo cual pernoctarían en un lugar intermedio, llamado Tapias, y que sólo hasta la noche del 18 del mismo mes, PULIDO ordenó que la compañía E comandada por QUINTERO ingresara a La Cabuya, como así lo confirmó en su declaración AMAYA.

Ahora bien, también se sabe que en La Cabuya la presencia de grupos guerrilleros era predominante, tanto que incluso obran versiones que afirman que al día siguiente de los hechos un grupo de aproximadamente 30 guerrilleros se encontraban en el puente presenciando los levantamientos de los cuerpos de los civiles asesinados.

Siendo ello así es claro que el único modo en que los miembros de la autodefensas podían entrar a La Cabuya, era con la protección que les podía brindar el ejército, luego no es mera casualidad que el día 19 en que ocurrió la masacre, se hayan encontrado en La Cabuya los hombres del Teniente QUINTERO y los paramilitares, éstos tenían que saber que estaría apoyados.

Quiere lo anterior decir que la operación estaba coordinada entre el ejército y las autodefensas, es decir ya todos sabían que ese día estarían allí, y para que eso pudiera suceder, necesariamente se requería que QUINTERO de antemano conociera cual iba a ser el movimiento de su tropa.

Recapitulando se tiene como hecho probado que la decisión del primer movimiento hacia La Cabuya, en el cual inicialmente se ordenó permanecer en Tapias, fue ordenada por el Mayor el día 17 de noviembre, para ese momento se supone que, sólo se sabía que iban a poyar la salida de las otras tropas, pero no se sabía que la compañía E llegaría hasta La Cabuya, pues si es cierto lo dicho por el Mayor PULlDO, dicha decisión se tomó y se trasmitió tan sólo hasta el día 18 en la noche.

Ahora, si esto es así, es decir si no hubo previa coordinación de los movimientos entre PULIDO y QUINTERO, como lo afirma la defensa, cómo puede explicarse que este último habiéndose enterado sólo la noche anterior de que tenía autorización para entrar a La Cabuya, ya tuviera todo coordinado con las autodefensas, las que incluso para la noche anterior ya se encontraban haciendo presencia por el sector, según manifiesta LIZCANO, quien afirma haber visto a alias SANTIAGO hablando con QUINTERO en Tapias.

La única explicación que continúa siendo posible, es que con anterioridad las autodefensas debían saber que un grupo del ejército estaría esperándolos en La Cabuya para asegurar su entrada y su protección.

Si ello es así, se insiste, como podía QUINTERO comprometerse con las autodefensas a estar ubicado en La Cabuya para el día 19 de noviembre, si él tan sólo hasta la noche anterior recibió la orden del Mayor PULIDO para dirigirse a la vereda?

La respuesta a esa pregunta cada vez se hace más evidente, QUINTERO de antemano sabía que sus tropas serían dirigidas a ese sitio, es decir en últimas la decisión de entrar a La Cabuya, no se tomó la noche anterior, ni tampoco el día 17 cuando se dio la orden de desplazamiento, la decisión ya estaba tomada días antes, lo que además coincide con la primera versión de los hechos dada por LIZCANO.

Continúa todo demostrando que la razón verdadera de dicha orden no era en realidad la protección de las otras tropas, ni mucho menos una ofensiva guerrillera, salvo que esta última fuera la que efectivamente se produjo esa noche cuando se dio muerte a las personas que presuntamente eran auxiliadoras de ese grupo insurgente.

Además de todo lo hasta ahora dicho, continúa la cadena de vinculaciones, pues si la operación fue previamente confirmada, como hasta ahora se observa lo fue, ello también hace cobrar vigencia a lo dicho por LIZCANO quien afirmó haber visto a alias SANTIAGO, presunto comandante de las autodefensas, hablando con el Mayor en el puesto de mando, días antes de la ocurrencia de los hechos, y a quien luego volvió a ver el día en que se produjeron los mismos.

Este vínculo con los paramilitares ha querido también ser negado por la defensa, restando credibilidad a lo dicho por LIZCANO, versión que hasta este momento ha resultado absolutamente creíble, porque todo lo dicho por él ha guardado perfecta concordancia y convergencia con los demás puntos aquí expuestos.

Adicionalmente ANDERES CÉSPEDES manifestó que la gente del pueblo rumoraba que el Mayor PULIDO hablaba con paramilitares e incluso confirmó haber escuchado hablar de CHOCOLATE, DIEGO y SANTIAGO, quienes estuvieron en la masacre, y que de este último se decía, era el comandante de las autodefensas.

Así mismo quiera hacer creer el defensor que para esa época no había siquiera autodefensas en la zona, cuando la mayoría de los soldados manifestaron tener conocimiento de que su presencia no era un secreto para nadie, así mismo cuestionó la orden de batalla en la que estaban incorporados los nombres del alias CHOCOLATE, DIEGO y SANTIAGO, lo que no era sospechoso para los soldados, incluso uno de ellos, FELIZ ISMAEL MORALES TINJACA, manifestó: PREGUNTADO: Sabía Usted de la presencia de Autodefensas en ese sector: CONTESTO: Si había escuchado, para nadie es un misterio que esa zona es manejada por paramilitares ( ...) "PREGUNTADO: Supo usted en esa fecha quien o quienes eran los posibles jefes de este grupo o sus integrantes. CONTESTO: En ese tiempo por una orden de batalla que se lleva en todas las unidades militares se escuchaba de un tal DIEGO"

Este personaje DIEGO, que entre otras también fue visto en La Cabuya, según el testimonio de LIZCANO y también en el puesto de mando tiempo después hablando con el Mayor PULIDO.

Así mismo ha considerado el defensor que los vínculos del Mayor se desmienten porque la población civil de La Cabuya nunca manifestó haberlo visto coordinando las operaciones con las autodefensas, ni amenazándolos, hechos estos que no eliminan los indicios que hasta ahora obran en contra del Mayor PULIDO, entre otras porque sobre tales afirmaciones no se han construido los indicios, ni tampoco se le ha imputado que amenazara a la población civil, por ello el hecho de que los pobladores de La Cabuya no conocieran de sus vínculos con los paramilitares, si bien no lo incrimina, tampoco lo libra de responsabilidad.

Continuando con la cadena de hechos incriminatorios, se tiene que el soldado LIZCANO manifestó lo siguiente "PREGUNTADO: Después de ocurridos los hechos de La Cabuya, el Mayor PULIDO, sostuvo conversaciones con la compañía Escorpión relaciones con esos hechos el 19 y 29 de noviembre. CONTESTO: Si, él sostuvo una conversación con nosotros cuando ingresamos por la mañana al puesto de mando, el Teniente QUINTERO, fue quien se comunicó con él , o sea para informarle de lo que había ocurrido en La Cabuya, queriéndole decir que ya había hecho el trabajo, él se comunicó por radio y fue cuando le comentó eso " PREGUNTADO: Que hora era y en que lugar se encontraba la compañía Escorpión cuando el teniente QUINTERO, se reportó con el mayor PULIDO. CONTESTO: Eso eran como entre cinco y cinco y media de la mañana, nos encontrábamos a las afueras de Hato Corozal"

Esta declaración cobra suma importancia, si se tiene en cuenta no sólo que el Teniente QUINTERO en sus declaraciones, efectivamente no manifestó que se había reportado con el Mayor PULIDO hacía las seis de la mañana, reunión que por todos los medios sospechosamente ha intentado desmentir PULIDO, hecho que llama poderosamente la atención de este Despacho, máxime si se tiene en cuenta que la ocurrencia de la misma, también fue confirmada con los testimonios ofrecidos por el Teniente RODRIGO ORJUELA CANGREJO y el cabo JOSE OVIDIO NINCO GUERREO, quienes unánimemente manifestaron que la reunión si se realizó hacía las seis de la mañana, pero que ellos no participaron en ella.

De otro lado debe decirse que resulta demasiado sospechoso que, en una indagatoria rendida por el Mayor PULIDO recientemente, haya defendido de todas las imputaciones al Capitán MARTINEZ, y que uno días después su defensor tenga la firme intención de incriminarlo de todos los hechos, por los cuales se ha llamado a responder al comandante del Batallón 25.

Por otra parte se ha insistido por parte de la defensa en que la prueba de los INSITOP no es válida para demostrar que el Mayor PULIDO haya querido borrar el rastro de que sus tropas estuvieron en La Cabuya el día de los hechos y que por lo mismo ninguna obstrucción a la justicia hubo.

En primera medida puede decirse que resulta válido el planteamiento del defensor, en el sentido de que el documento que obra en el expediente tiene algunas falencias, pues no queda muy claro el porque si se trata de un informe que debe ser diario, en este se menciona la situación de las tropas para (4) cuatro días (entre el 19 y el 22 de noviembre), en donde simplemente aparece la anotación de que todas las compañías del Batallón 25 estaban en Hato Corozal.

Lo anterior si bien resulta sospecho, no es suficiente para demostrar certeramente que tal omisión fue provocada por la información tergiversada que de la situación de las tropas pudo haber dado el Mayor PULIDO, sin embargo mirado tal hecho en relación directa con otros que obran al respecto, permiten obtener conclusiones diferentes a las afirmadas por la defensa, incluso teniendo en cuenta un documento denominado "Relación de Persona!", que fue puesto de presenta por su parte.

En primera medida debe llamarse la atención en cuanto a que no existe la menor duda de que este documento fue elaborado por el Mayor PULIDO, pues no sólo obra su firma como elaborador del mismo, sino que además también obra un oficio a folio 1036, suscito por él, con el que envía dicha relación a la Auditora Auxiliar Octava de Guerra.

Tal documento contiene la información de todo el personal que participó en la Operación Oro Negro y es en parecer del defensor la prueba que permite corroborar que el Mayor en ningún momento ocultó la ubicación de sus tropas, pues dice que día a día aparece registrado el movimiento de las mismas, siendo ello así, resulta absolutamente relevante remitirnos al contenido de dicho documento.

Al hacerlo, sin embargo, llama la atención que en dicho informe, contrario a lo afirmado por el defensor, tampoco aparece la situación real de ubicación de la compañía E, pues claramente en la página 6 del mencionado documento se observa que en ningún momento la tropa aparece ubicada en La Cabuya, como si sucede por ejemplo con la Compañía A, durante otros días, aunque curiosamente tampoco el día de los hechos.

Así las cosas, se observa que el reporte de ubicación de la Compañía E es el siguiente: el día 5 de noviembre en Caño Godoyes, el 7 en Hato Corozal, el 14 en Chircal, el 18 en Tapias y el 19 nuevamente en Hato Corozal. Información que no obedece a la verdad, pues ha quedado absolutamente establecido que si bien el 18 la compañía pernoctó en Tapias, a la madrugada del día 19 se dirigió, por orden del Mayor PULIDO a La Cabuya, lugar en el que permaneció durante todo el día, y del que sólo salió hasta la madrugada, hecho este último también conocido por él, pues a su llegada se le rindió parte de la operación a muy tempranas horas de la mañana.

Al observar en conjunto todo el material referenciado, la conclusión es que definitivamente si pretendía omitirse cualquier anotación sobre la presencia de la Compañía E en la Cabuya, pues su verdadera ubicación nunca se registró ni en los reportes rendidos por el Teniente QUINTERO, ni en el INSITOP, ni en la relación de personal realizada por el Mayor PULIDO.

Y es que tales circunstancias no son las únicas que llevan a afirmar que hubo una obstrucción de la justicia, además debe mencionarse el tema de las amenazas que tanto el Teniente QUINTERO, como el Mayor PULIDO propinaron a sus subalternos y que contrario a lo dicho por el defensor cuenta con varios indicios que permiten afirmar que ello fue así.

De una parte se encuentra el testimonio del soldado LIZCANO, quien en todas sus intervenciones ha manifestado y reiterado que el Mayor los tenía amenazados. Esta es una afirmación contundente y clara, de la que jamás se ha retractado el implicado, y adicionalmente no la encuentra sospechosa este Despacho, pues no ha observado que el soldado tenga alguna razón para haber realizado y mantenido tal imputación, por el contrario existen varias razones que le hacen tener total credibilidad y a continuación se exponen:

Para comenzar debe tenerse en cuente que LIZCANO se retiró de las fuerza armadas hace ya varios años, y fue detenido por la ocurrencia de los hechos ocurridos en La Cabuya, a comienzos de ésta anualidad, es decir para el momento en que realizó su confesión ya no pertenecía a las fuerzas armadas, lo que de algún modo lo libraba de la presión que si podían tener sus demás compañeros, que aun forman parte de ellas.

Además se tiene que como ya se ha dicho, la historia fue narrada coherentemente, pero no sólo ello, sino que además todos los hechos por él relatados han encontrado respaldo con otros medios probatorios.

Lo que resulta claro para este Despacho es que los soldados estaban amenazados, a pesar de que en los testimonios de ellos recaudados, lo nieguen, prueba ésta que en opinión de la defensa es suficiente para desmentir lo dicho por LIZCANO, apreciación que por supuesto no comparte este Despacho por considerar que tales testimonios no son confiables, puesto que es evidente que reiteradamente han negado prácticamente todo lo relacionado con los hechos ocurridos en La Cabuya, cuando ellos han sido confirmados con los testimonios de los civiles y concuerdan en todo con lo dicho por LIZCANO.

Para ejemplificar la situación se mencionará sólo uno de los hechos más relevantes, según el cual LIZCANO, habría manifestado que incluso los hombres de las autodefensas se habían desplazado con ellos luego de la ocurrencia de los hechos en los camiones que transportaron a las tropas, circunstancia ésta que ha sido negada por todos los soldados interrogados, pero que por el contrario fue confirmada con el testimonio de la señora SARA LILIA PARRA BENITEZ, quien era la promotora de salud en La Cabuya, y quien manifestó lo siguiente: PREGUNTADO: Usted pudo apreciar de que grupo era el soldado que estaba con los civiles encapuchados. CONTESTO: Pues los que estaban ahí en el puesto de salud eran los del Teniente Quintero. (...) Esos dos civiles se embarcaron después con ellos porque no quedó nadie y esos eran los que estaban en una moto ese día y la moto la echaron en un camión también".

Tal declaración resulta absolutamente creíble y además coincide totalmente con lo dicho por LIZCANO, si ello es así, es decir si los soldados negaron tal hecho, sus testimonios no son confiables, pero además que existe un motivo evidente que los llevó a negarlos, es justamente que estaban amenazados y no podían decir nada de lo relacionado con los hechos aquí investigados, menos aun podía decir que estaban amenazados.

De otro lado se aprecia, como si bien el BARRERA SIPAGAUTA manifiesta no haber sido amenazado directamente por el Mayor PULIDO, si afirmó ante la Fiscalía que también a él, y no sólo a QUINTERO le tenía miedo; declaración esta que no es gratuita, es decir, no resulta lógico que haya declarado que le tenía miedo si no tuviera conocimiento de las amenazas, además manifestó lo siguiente: "PREGUNTADO: Usted manifestó en la indagatoria rendida ante la Fiscalía que tenía miedo del Teniente Quintero y del coronel Pulido, puede explicarnos la razón por la que le tiene miedo al Coronel Pulido. CONTESTO: Si, claro, por versiones de los soldados, uno era el soldado Lizcano, otro el soldado Oviedo, y otro alto moreno, que no me acuerdo el nombre (...)"

Es decir, que el único conducto por el cual él se enteró de las amenazas proferidas por el Mayor PULIDO, no fue lo dicho por LIZCANO, sino también por boca de otros dos soldados, incluso menciona el nombre de uno de ellos.

De otro lado debe resaltarse que el defensor ha pretendido restar credibilidad a las declaraciones del soldado LIZCANO, en atención a que la fiscalía realizó el siguiente pronunciamiento: "este señor tiene una errada concepción de lo que es la responsabilidad y la participación de una persona en un hecho en particular".

Al respeto cabe mencionar que tal argumento, ninguna credibilidad le hace perder a este Despacho sobre el testimonio de LIZCANO, por cuanto es evidente que dicha frase se halla descontextualizada, en tanto que la Fiscalía no se refería a la responsabilidad que le pudiera caber al Mayor PULIDO sobre las imputaciones en su contra, sino a la propia responsabilidad que le podía caber al soldado, quien en sus versiones insistió en que el no era culpable, porque estaba cumpliendo órdenes y porque además nunca disparó directamente sobre las personas que murieron, razones éstas que lo llevan a declarase inocente, y que no fueron atendidas por la fiscalía, que lo vinculó mediante la figura de coautoría impropia, afirmando dentro del texto de la misma resolución que, de su responsabilidad no lo libraba el hecho evidente de que PULIDO y QUINTERO hubieran planeado todo y los tuvieran coaccionados.

Finalmente en cuanto al argumento del defensor, relacionado con que necesariamente debe tenerse en cuenta la hoja de vida del hoy Coronel PULIDO, como prueba que desvirtúa los hechos que se le imputan, basta decir que tal afirmación resulta absolutamente equivocada y para usar sus mismas palabras, ello si que resultaría peligrosista, pues así como la existencia de antecedentes en su hoja de vida, jamás servirían para incriminarlo por los hechos ahora juzgados, la ausencia de los mismos tampoco es prueba de que ellos no se hayan cometido.

Debe dejarse en claro que este ente de control no está evaluando la totalidad de las actuaciones desempeñadas a lo largo de la vida del ahora disciplinado, en este investigativo lo único que importa determinar es, exclusivamente, si el Mayor PULIDO participó en los hechos ocurridos en La Cabuya y si obstaculizó las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas por la ocurrencia de los mismos; por lo mismo ningún comentario merecen sus antecedentes para determinar o no su responsabilidad en los hechos aquí imputados.

Con fundamento en todo lo anterior, encuentra la Viceprocuraduría que, los elementos estructurales para emitir un juicio de responsabilidad se hallan presentes, y habiendo dado respuesta mediante el análisis probatorio a los argumentos incorporados en el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia, puede concluirse que no existe mérito alguno para revocar el fallo, por lo cual se CONFIRMARÁ la decisión recurrida, por considerar que se dan los requisitos legales para edificar un fallo sancionatorio, teniendo en cuenta que obra en el proceso prueba que conduce a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Por lo anterior, el Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias,

Se avoca el conocimiento del presente asunto y en consecuencia:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia de 24 de octubre de 2003, proferido por el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos, por medio del cual declaró la responsabilidad disciplinaria del entonces Mayor ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS identificado con cédula de ciudadanía 79.326.883, en su calidad de comandante del Batallón 25 "Héroes de Paya", como autor determinador de los hechos reprochados y tipificados como faltas disciplinarias contenidas en el auto de cargos.

SEGUNDO: En consecuencia SANCIONAR disciplinariamente al hoy Coronel ORLANDO HERNANDO PULIDO ROJAS, con DESTITUCIÓN, con separación absoluta de las fuerzas militares.

TERCERO: Imponer como sanción accesoria inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años.

CUARTO: Solicitar a la secretaria que coordine con URGENTE prelación, lo relativo a la notificación de lo aquí dispuesto. Para el efecto se librará lo pertinente para ante el Procurador Regional de Santander, quien entregará al procesado copia de la decisión.

QUINTO: Enviar copia de esta decisión al Comando General del Ejército, con las constancias de notificación y ejecutoria, para lo de su incumbencia.

SEXTO: Enviar copia de la decisión con la correspondiente constancia de ejecutoria a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para el registro del fallo.

SÉPTIMO: En firme este fallo se entiende agotada la vía gubernativa.