LUGAR: COMPENSAR SALON 3.1

SESION: Julio (14) de 2003

Gustavo García Bate: Delegado principal Secretario de Hacienda

María Constanza Álvarez Sarmiento: Directora Administrativa y

Financiera

Héctor Zambrano Rodríguez: Director de Presupuesto

Martha Yaneth Veleño Quintero: Directora Jurídica

Juana Lozano Beltrán: Subdirectora de Obligaciones Pensionales

Jaime López Díaz: Delegado del Ministerio del Interior y de Justicia

Esperanza Cardona Hernández: Secretaría Técnica del Comité

Carlos Arturo Ferró Rojas: Responsable Control Interno

Fabiola Ocampo Santa: Asesora Dirección Jurídica

Myriam Luz Pineda: Subdirectora de Proyectos Especiales

Gloria Astrid Meza: Abogada Subdirección de Proyectos Especiales

Angélica Urrego Arciniégas: Abogada Control Interno

Alberto Puentes Correa: Abogado Dirección Jurídica

Pedro Nel Aguilar Triviño: Abogado Dirección Jurídica

Siendo las 7:30 a.m. del día catorce (14) de julio de 2003, se da inició a la reunión del Comité de Conciliación Extraordinario de la Secretaría de Hacienda Distrital, convocada en la sesión anterior. Preside la reunión el señor Subsecretario de Hacienda en su calidad de delegado principal del Secretario de Hacienda.

Se verifica que existe quórum, por encontrarse presentes cinco (5) miembros permanentes de este Comité, se da lectura al memorando IE16249 del nueve (9) de julio de 2003, mediante el cual el Dr. Juan Felipe Jiménez Trucco, Director de Crédito Público (e) se excusa por su inasistencia a este Comité, debido a que en su calidad de Presidente de la Junta Directiva del Hospital de Suba, debe participar en la prueba de selección del Gerente de dicha entidad. Se somete a consideración el orden del día contenido en la citación, el cual es aprobado y se desarrolla como a continuación se indica:

La Secretaria Técnica del Comité procede a dar lectura al acta en mención correspondiente a la sesión del 1º de julio de 2003, la cual es aprobada en forma unánime por los miembros del Comité.

3. Informe financiero con cálculo actuarial para presentación de casos pensión sanción, Dirección de Crédito Público y Subdirección de Obligaciones Pensionales

La Dra. Juana Lozano, Subdirectora de Obligaciones Pensionales, señala que atendiendo la solicitud del Comité, y estudiando varias posibilidades de rendimiento de los dineros necesarios para el pago de las pensiones en los años en que está previsto para ello, finalmente la conclusión que se tomó con Crédito Público, es pedirle al Comité que se envíen las solicitudes a la Subdirección de Obligaciones Pensionales, las fichas y los datos particulares para que se haga la verificación sobre el caso individual de cada persona. Teniendo en cuenta que, si bien es cierto, de acuerdo a lo que se expuso se requiere un capital para atender las obligaciones pensionales, cumplido el plazo que se señaló deben haber laborado y cumplido un determinado número de años tanto para pensionados de 50 años como de 40 años, con el salario mínimo y haciendo una proyección hasta de 600.000 pesos que es el salario promedio de acuerdo a estas peticiones, es importante conocer la historia laboral de la persona para poder señalar hasta cuando va el pago de la pensión mínima y definir cuál sería el porcentaje, porque de acuerdo a los cálculos el capital que se requiere para la atención de estas pensiones a largo plazo, sería entre 93 y 100 millones de pesos, pero el agotamiento de este capital se daría en los últimos 5 años de vida si la proyectamos a 20, o si tienen hijos tiene mayor expectativa de pago, lo que requeriría una atención especial y el capital subiría. Igualmente, depende de los rendimientos pero estos son panoramas absolutamente escuetos, en este tema trabajamos IPC +4, IPC +6 e IPC + 8, realmente se puede decir que en este caso vamos a pagar durante tanto tiempo y que se nos va un capital IPC + 8, solo se podrá realizar estudiando la historia de cada persona, estudiando si tiene hijos, si es casado, en fin, cada uno de los aspectos que influyen en los períodos de pagos de una pensión. Por decirlo de una manera muy general el valor de la conciliación no podría ser superior al 50% del valor que se necesita como capital para el pago de la pensión, pero para definir el capital necesario se debe analizar la historia laboral.

Nosotros hicimos el ejercicio con tres modelos de rendimiento lo que tampoco es fijo, trabajamos con IPC + 4, IPC + 6 e IPC + 8 que sería el rendimiento más alto, que según consideró el Director de Crédito Público (e) sería el rendimiento más alto que la Secretaría de Hacienda podría darle a los dineros; de acuerdo a eso con un capital de 98 millones de pesos, que es el que se requiere para el pago de una pensión con un salario mínimo con una expectativa de vida de 76 años de edad y empezando a pagar la pensión a los 50 años, nosotros estaríamos en capacidad de cubrir los 98 millones y no podríamos conciliar por debajo del 50%, contando con que el capital se tuviera hoy que es otro de los aspectos que se deben tener en cuenta, el capital no lo tenemos hoy, lo estamos haciendo para que del pasivo pensional pueda sacar los rendimientos, pero contando con que el capital rindiera hoy esos 10 millones de pesos estaríamos en capacidad de pagárselos a la persona durante 30 años y a los 30 años empezamos a agotar el capital.

El modelo que nosotros sacamos es la expectativa general que es pago de pensión hasta los 76 años y 10 años más por cónyuge o hijos, el modelo general lo plantea así en los últimos 5 años se agota el capital al finalizar el pago no habría con que cubrir la diferencia, pero finalizando el pago, por eso el capital tiene que rendir lo suficiente para que pague la pensión y aumente el monto del capital, para que al año siguiente se incremente de la misma manera, este es el movimiento que se da dentro del capital, pero las condiciones generales para la proyección cuando se desconoce la historia laboral, que tiene tantos hijos menores de edad, que la esposa es joven, que lo va a sobrevivir más de 10 años, etc., cuando se desconoce eso se hace una proyección a 30 años y la proyección a 30 años nos da que se necesita un capital de 98 millones cuando empezamos a pagar a los 50 años y 120 millones cuando le vamos a pagar a los 60 años contando con que el capital lo tenemos hoy rindiendo, que es lo que no tenemos en este momento; pero contando con que el capital está en bonos pensionales, entonces ese bono se traslada y las administradoras de pensiones lo hacen rendir de tal manera que da esa proyección y con base en esos cálculos trabajamos nosotros con la expectativa general.

Para darle mayor certeza a la decisión que se tome, nosotros decidimos que es indispensable que nos envíen cada una de las fichas para estudiar la historia individual de las personas y poder hacer unos cálculos que permitan tomar una decisión más acertada, igualmente, podríamos hacerlo genérico con los cálculos y valores que les estoy diciendo, lo cual no generaría ningún problema, pero como sugerencia presentamos esta propuesta al Comité.

Pregunta el Dr. Gustavo García Bate, es posible establecer cuál sería el universo de pensiones sanción que tendríamos que pagar? Porque el tema aquí es que después de un año tenemos que hacer un modelo igual que el que se destina para crear el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, de hecho, son unas personas que de alguna manera tienen momentos distintos y condiciones distintas al Fondo Público de Pensiones, pero el punto es, dentro de toda la metodología que existe para el cálculo actuarial, lo que se necesita saber es cuánto es el monto que tiene que aprovisionar el Fondo Público de Pensión entre comillas "sanción" porque qué pasaría si el día de mañana se nos disparan las solicitudes de conciliación, frente a una decisión del Comité que dijera se establece como política de este Comité conciliar todos los casos de pensión sanción, todos se enteran y nos vienen a reclamar y no sabemos cuántos son.

La Dra. Juana Lozano, señala que estos son los casos específicos de la EDIS.

Dr. García Bate, bueno y tenemos el dinero en este momento para conciliar o qué política además podemos adoptar, en cuánto tiempo pagaremos, etc, es que el vacío es demasiado grande para adoptar una política, lo cual me genera una preocupación muy grande de adoptarla y de una vez se nos dispare una necesidad de gasto inmediato de una cantidad de personas que tenían ahí su derecho y que nos están planteando el 10% del bono, nos iríamos a una negociación del 50% del derecho.

Dra. Juana Lozano, si este es el equivalente de lo que deberíamos tener para que nos diera una pensión con los valores que hemos planteado, básicamente yo creo que la más alta llega a 600.000 pesos porque son trabajadores oficiales de nivel operativo, nosotros haríamos el cálculo actuarial con base en la historia laboral que tenga cada uno.

Dr. Gustavo García, en el modelo, yo si quisiera que la información fuera un poco cuadrada o matemática si se quiere, una persona que tiene hoy 45 años y que tenía 10 años de servicio, nos va a reclamar la pensión cuando cumpla los 50 años.

Dra. Juana, no hay problema eso es un cálculo actuarial, es la misma fórmula.

Dr. García, no sé si el Comité esté de acuerdo, pero lo que se busca es que este modelo que hemos utilizado no lo volvamos a usar nunca más, sino que necesitamos definir qué es lo que vamos a conciliar previo a la solicitud, para frenar que todos lo soliciten al tiempo

Dra. Juana Lozano, si nosotros tenemos la información, podremos presentar el modelo, previo a la solicitud de los casos de la EDIS, determinando los valores para el caso concreto.

La Dra. Martha Veleño Directora Jurídica, yo creo que ya se ha dicho en este Comité, que debido a que las causas que dan lugar a la pensión sanción y la pensión plena son dos cosas diferentes, lo cual hace que sean compatibles. Es decir, que además del valor que se les va a pagar en la conciliación por la pensión sanción, también van a tener derecho a la pensión plena, eso es lo primero que tenemos que tener en cuenta. La pensión sanción se impone como un castigo al empleador por no haber dejado que el trabajador cumpliera el tiempo para acceder a la pensión plena y como él lo que está demandando es la sanción, lo que yo concilio es el valor de la sanción, pero una vez cumpla la edad y el tiempo de servicio, también puede acceder a la pensión plena, entonces el ejercicio que hay que hacer es que, cuando una persona pida como pensión sanción tanto dinero, la fórmula que yo le estoy ofreciendo como conciliación es tanto, pero además hay que considerar que de acuerdo con la expectativa de vida el señor va a tener derecho a la pensión plena, y que esto le va a costar al Distrito, como sanción tanto, pero adicionalmente como pensión tanto, por la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, dispone que el trabajador con 15 años de servicio o menos, se pensiona con 60 años y si tenía 15 años de servicio o más su tiempo de edad es de 50 años para pensionarse.

Dra. Juana Lozano, el señor pudo haber empezado a cotizar en otra administradora lo que le permite acceder a la pensión plena, nosotros simplemente concurriríamos en el pago de la pensión a cargo del Distrito, por eso es tan importante conocer la historia, porque necesitamos hacer el comparativo, si una persona va a tener una pensión no le interesa tanto tener otra, prefiere conciliar.

Dra. María Constanza Álvarez, entonces si se supone que la pensión sanción es algo que ya se ganaron, es decir, algo que ya estamos perdiendo en los Tribunales; el monto está asociado con la ley? Cada vez que yo concilio lo que estoy diciendo es que le estamos quitando los derechos, entonces le voy a pagar una pensión que no es plena pero que le va a cubrir una pensión al fin y al cabo?

Responde la Dra. Juana Lozano, lo que yo voy a conciliar es sobre la pensión sanción.

Agrega la Dra. Martha Veleño, pero él queda habilitado para reclamar después su pensión plena.

La razón de ser de la pensión sanción, es la respuesta al hecho de que todas las empresas empezaron a sacar a la gente cuando cumplían 10 años de servicio, porque se empezaban a volver una carga impresionante, entonces la Ley estableció una presunción, igual que cuando usted despide a una mujer embarazada se presume que la despidió por su estado y lo sanciona a que le pague todo, entonces aquí pasa lo mismo cuando usted despide a una persona después de 10 años de servicio la Ley presume que lo que usted quería era evitar que esta persona cumpliera el requisito del tiempo para optar por la pensión, entonces le impone una sanción, pero eso no obsta para que la persona pueda seguir laborando y ese mismo tiempo de servicio que sirvió para esa pensión sanción se sume para completar el tiempo de servicio de que requiere esa persona para lograr la pensión plena.

Dr. Gustavo García Bate, entonces cuando sigue con el tiempo y llega la pensión plena corriente, entonces la persona tiene dos pensiones, la pensión sanción y la plena?

Responde la Dra. Myriam Luz Pineda, él lo que tiene es la posibilidad de optar por una o por otra, la que le sea más conveniente.

Dr. Zambrano, pero quien decide cuál es la más favorable, el trabajador o el empleador?

Dra. Gloria Astrid Meza, la Corte en una sentencia de 1999, señaló que la pensión plena y la pensión sanción no son incompatibles, porque las causas que originan una u otra pensión son distintas, en la pensión sanción como lo señaló la doctora Martha Veleño, por el trabajador haber laborado más de 10 años de servicio y menos de 20 y se trata de una pensión que está a cargo del empleador y no de la entidad de previsión social, por ejemplo, hablando del régimen anterior cuando estaba la Caja de Previsión del Distrito a una persona la favorecía un fallo por pensión sanción, la cual no debía ser pagada por la Caja como entidad de previsión social, sino a su empleador. La pensión plena de jubilación la paga la entidad de previsión. Aunque no exista incompatibilidad, de todas maneras existe la norma que es el Decreto 1848/69 que establece que en caso de concurrencia de pensiones el trabajador puede optar por la que le sea más favorable.

Agrega la Dra. Juana Lozano, además de lo anterior, si la persona recibe la pensión sanción y ha seguido cotizando para la pensión de jubilación, cuando los tiempos no son concurrentes necesariamente recibirá las dos pensiones. Entonces, ahí habría que analizar otra posibilidad, sobre lo que la Corte también se ha pronunciado, en el sentido de que si las cotizaciones son diferentes y los tiempos no son simultáneos no hay incompatibilidad entre la una y la otra.

La Dirección Jurídica ha dicho que el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá sustituyó a todos los empleadores en el pago de las pensiones ordinarias, pero de ninguna manera asumió las funciones propias de lo que son los empleadores, y que si fuera así y nosotros tuviéramos que pagar lo que les corresponde por pensiones sanciones y pensiones plenas entonces los aportes para estas pensiones que fueron generados por ellos, no puede el Fondo de Pensiones atenderlas con nada distinto que con unos mayores aportes por parte de ellos, o sea, que ellos empiecen a pagar esas diferencias como corresponde, de lo contrario se desangraría el Fondo.

Dra. Juana Lozano, legalmente tampoco estaríamos en condiciones de hacerlo porque el Fondo empieza a reconocer a partir del momento que adquiere los requisitos para una pensión normal y la sanción está a cargo del empleador.

Dr. Gustavo García a qué se nos está condenando?

Responde la Dra. Martha Veleño, al pago de la sanción impuesta al empleador de las personas de la EDIS y la EDTU, que hoy es la Secretaría de Hacienda.

Dr. Gustavo García, si pero qué es lo que estamos perdiendo, porque no podemos decirle a los trabajadores, no me demande espere a que cumpla la edad y venga conciliamos. No nos tienen que condenar y seguir asumiendo costas, podemos decir señores, las siguientes personas tienen derecho a la pensión sanción, esperen que cumplan el tiempo y cumplimos lo demás, ese es un primer punto, el segundo punto es, independientemente de lo que el legislador estaba tratando de proteger con la Ley es que no se abusara por parte del empleador de un derecho que tenían los trabajadores de poder cubrir el tiempo para acceder a una pensión, entonces, desde esa perspectiva, la persona seguía trabajando en otra empresa y cotizando el tiempo para lograr la pensión plena como cualquier otra trabajador, entonces no me queda claro que a esa persona se le pueda dar la pensión sanción y además cuando cumpla el tiempo también le tengamos que pagar la pensión plena, lo cual me parece muy complicado financieramente.

La Directora Jurídica manifiesta que precisamente la ley, de manera perversa, estableció que las empresas podían despedir a los trabajadores después de 10 años de servicio siempre y cuando se hubiera incurrido en una justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el entendido que siendo estas personas trabajadores oficiales las normas que los rigen es el Código Sustantivo del Trabajo, o sea como unas relaciones privadas y nunca se pensó como unas relaciones mediadas por un contrato de trabajo en que una de las partes es una entidad estatal, entonces se dijo que si existe una justa causa no importa que tenga 11 y 13 años de servicio usted lo puede sacar, y hay un listado de justas causas, es decir son taxativas, por ejemplo, revelar un secreto industrial, entonces la EDIS se acabo por un Acuerdo que expidió el Concejo de Bogotá, es decir una causa legal, la cual no está enmarcado en este listado de justas causas. Entonces lo que se empezó a alegar, abriendo una brecha diciéndole a los jueces, señores aunque no es una justa causa de las señaladas en el artículo del Código Sustantivo del Trabajo, es una causa legal, yo lo estoy desvinculando porque existe una norma que me está ordenando que acabe una empresa, por lo cual no cabe la presunción de que yo no lo quería dejar cumplir el tiempo para alcanzar la pensión, por favor entienda señor Juez, pero no los Jueces contestan no es justa causa, dentro del listado no está la causa legal y siempre nos condenan, entonces fíjense que cuando examinamos las fichas de repetición de condenas por pensión sanción no se inician las acciones, por haber obrado amparados en una causa legal de terminación del contrato. Causa legal pero no justa.

Entonces, veamos que se han traído aquí dos cosas, por un lado, las conciliaciones por pensión sanción, debido a que ya hizo carrera en la jurisdicción ordinaria, que como no es justa causa nos condenan, esto como primer punto. Segundo cada vez que traemos el tema de acción de repetición decimos pero cómo vamos a iniciar acción de repetición contra el Gerente de la EDIS si él lo que tuvo fue una orden legal de liquidar la empresa, entonces dentro de la línea de política nos hemos movido así: no iniciamos acción de repetición cuando no haya nada distinto, porque el funcionario estaba obrando dentro del ejercicio de una acción legal como es la aplicación del Acuerdo 041 de 1993 que ordenó la liquidación de la empresa, pero de otro lado, frente a la pensión sanción, deberíamos empezar a conciliar, porque todos estos procesos al final del camino terminan con una condena para nosotros, puesto que en ellos el Fondo de Pensiones actúa como empleador, porque asumió todos los pasivos de estas empresas, por eso se propusieron fórmulas de conciliación y adoptamos la aquella que venía de la Alcaldía de Bogotá la cual consistía en pagar tres millones por cada año de servicio.

Dra. Myriam Luz Pineda, yo quisiera agregar que dentro de los decretos de liquidación se estableció que todo se pagaba a través del Fondo de Pasivos de la EDIS y la EDTU y que es precisamente con ese dinero que se paga esa pensión sanción y también la pensión convencional y que de hecho anualmente se le gira al Fondo de Pensiones Públicas el dinero por parte del Fondo de Pasivos de la EDIS para el pago de esta pensión sanción y también de la convencional, porque es bastante lo que cuestan, no solamente las que estamos aquí discutiendo sino las que ya se han pagado. También tengo otra inquietud con relación al tema de hacer el estudio a todas las personas que quieran venir a conciliar, porque está establecido que la pensión sanción solamente la puede declarar el Juez, lo que hace necesario que el trabajador presente una demanda para que el Juez la pueda ordenar, estos son los casos que traemos al Comité para que se estudie la posibilidad de conciliar o no. En este momento hay muchos pleitos que han superado la etapa de conciliación y no se concilió, hay abogados que están queriendo traer a este Comité los demás casos, es decir, hasta el momento solamente se han traído dos pero es un hecho conocido por todos y han propuesto conciliar los procesos así sea en otra etapa del proceso, desde luego antes de la condena. Además la Dirección de Asuntos Judiciales de la Alcaldía, tiene a su cargo diez o más procesos sobre este mismo tema que también podrían ser conciliados, digamos que el estudio de cuántos tienen derecho, tendría que incluir a todos los trabajadores de la EDIS que hayan trabajado más de 10 años.

Dra. Veleño, jurídicamente uno ve que las posibilidades se han cerrado.

Dra. Myriam Luz Pineda, en los procesos de EDIS se vienen perdiendo en un 97% de los casos, los otros se ganan por falta de algún trámite, ajeno a la discusión del derecho.

Dra. Gloria Astrid Meza, estos procesos ya han ido a la Corte y se ha pronunciado en el mismo sentido, porque lo único que hubiera relevado al empleador del pago de pensión sanción es que los hubiera afiliado al Seguro Social, lo cual no era posible, porque el sistema general de pensiones empezó a regir después de la liquidación de la EDIS.

Dra. Veleño, se puede traer un cuadro que discrimine el total de procesos sin incluir los de la Alcaldía, porque si nosotros tenemos el 70% solamente de la EDIS, en este cuadro colocaríamos el total de las personas, en una columna, en otra las pretensiones de cada una de ellas, si conciliáramos con la fórmula traída de la Alcaldía de Bogotá, entonces nosotros pagaríamos tanto y si no conciliamos y vamos a perder en un estimado sería tanto, para ver las dos cifras y al sumar los 70 procesos, decimos si conciliamos pagamos tanto y si no conciliamos pagamos tanto, lo que permitiría ver una dimensión muy grande de lo que pasa, pero adicionalmente a esas dos filas le ponemos otra, que es, estas personas se van a pensionar con pensión plena en tantos años y hoy tienen tantos, lo cual nos da la idea. Por ejemplo, si una persona tiene 60 años, no ha pedido pensión plena en todos estos años, pues en este caso podríamos medir toda la situación, como es cual acudiría ya a la conciliación. Es como el ejercicio que se debería hacer.

Pregunta el Dr. García Bate, cuando los casos se traen al Comité se ha verificado si se encuentra cotizando al Sistema General de Pensiones?

Responde la Dra. Astrid Meza, se oficia al Seguro Social y a la Caja para determinar si están pensionados.

Dr. García Qué ocurre cuando ya habido fallo?

La Dra. Juana Lozano responde: por ejemplo un fallo que hay que cumplir en el 2020 y obviamente la persona sigue cotizando, adquiere la pensión de jubilación y debemos pagarle la sanción en el 2020.

Dr. García Bate, entonces, si se paga la pensión sanción esta equivale a 300 millones y estamos perdiendo todos los procesos, propongo una fórmula de conciliación por ejemplo, equivalente a 50 millones, esto da por terminadas todas las pretensiones del demandante?

Responde Martha Veleño, no, cuando esta persona cumpla la edad y los requisitos puede optar por la pensión plena, por ejemplo una vez se liquidó la EDIS, se traslada de ciudad y cotizó al Fondo de Pensiones Públicas del Magdalena, reclama su pensión plena que equivale a 500 millones de pesos y este Fondo le cobra al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, por lo menos 250 millones. Porque la sanción no toca el bono, lo que el señor aportó está en el Fondo.

Dr. Gustavo García Bate, concluye que con todo lo anterior se hace indispensable una presentación del tema de pensión sanción que incluya todos los aspectos, tales como el financiero, jurídico, etc.,

El Dr. Ferró señala que también se deben tener en cuenta las expectativas frente a las demandas si no hay conciliación, riesgos de conciliar, qué pasa con los bonos y las cuotas parte pensionales, cómo opera el reconocimiento de la pensión, cómo se está haciendo la circularización con la información del ISS y otros Fondos y el análisis del contenido de la sentencia.

La Dra. Martha Veleño sugiere que esta presentación contemple, además de lo anterior: Qué es la pensión sanción, que posiciones ha esgrimido la Corte Suprema de Justicia, cuántos procesos existen, universo de procesos que quedan por presentar, porcentaje de pérdida y ganancia y las razones, cuándo van a cumplir la edad esas personas que quedan, si se concilia, desde el punto de vista jurídico, etc.

Dr. Gustavo García, esta presentación se hará el 5 de agosto de 2003, y estará a cargo de la Dirección de Crédito Público, Subdirección de Obligaciones Pensionales y Subdirección de Proyectos Especiales.

La Subdirectora de Obligaciones Pensionales hará la presentación financiera, procesos vivos para hacer proyecciones con expectativa de vida y características especiales.

La Subdirección de Proyectos Especiales determinará las pretensiones principales y secundarias y a qué nos están condenando y el soporte de las decisiones.

La Dra. Myriam Luz Pineda, Subdirectora de Proyectos Especiales, hace la exposición de la presente ficha, manifestando que el Señor Guerrero Avella ingresó en calidad de Empleado Público a la EDIS en enero 1992 y en octubre del mismo año su nombramiento fue declarado insubsistente, el Consejo de Estado en segunda instancia ordenó su reintegro en 1998, el cual se hizo efectivo en la Secretaría de Salud.

Para dar cumplimiento a la sentencia se expidieron las Resoluciones Nos. 066 del 10 de septiembre de 1998, ordenando el pago de la suma de $84¿475.472.23 correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante desde el 20 de octubre de 1992 hasta el 31 de agosto de 1998.

Se le hicieron deducciones al trabajador por concepto de aportes a la Caja de Previsión Distrital y ISS por la suma de $2.500.331.00

Por Resolución No. 738 del 28 de octubre de 1999 ordenó el reintegro a la planta de personal de la Secretaría de Salud en el cargo de profesional universitario grado 18, el cual se hizo efectivo a partir del 22 de diciembre de 1999. Teniendo en cuenta que el reintegro se hizo efectivo a partir del 22 de diciembre de 1999, el Ordenador del Gasto y del Pago del Fondo de Pasivos EDIS expidió la Resolución No. 084 del 3 de mayo de 2000 ordenando pagar la suma de $21¿686.038.80 por salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante desde el 1° de septiembre de 1998 hasta el 22 de diciembre de 1999.

El señor Guerrero Avella solicitó el 8 de octubre de 2002 el pago de los aportes patronales que por salud y pensión debió realizarse con las resoluciones que dieron cumplimiento y pago de la sentencia.

Al ser revisados los Archivos se encontró que se efectuaron descuentos por concepto de aportes de salud y pensión al trabajador pero no se practicaron las deducciones a cargo del empleador. No se pagaron los aportes al ISS

Para atender la petición presentada por el demandante ante la Subdirección de Proyectos Especiales, se solicitó a la Subdirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda la liquidación de los aportes del empleado y patrono debidos por concepto de pensión y salud así:

Aclarando que se analiza este caso es por el pago de aportes a salud y pensiones puesto que el caso por la condena a reintegro y pago de salarios caídos fue analizado en su momento por el Comité de Conciliación de la Alcaldía Mayor, quien ordenó iniciar la acción de repetición.

El Dr. Jaime López Díaz, Delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, hace las siguientes precisiones:

La acción de repetición no es divisible, es total, la acción de repetición es civil de carácter patrimonial por lo que también se denomina acción de reembolso, contemplada en el Art. 90 de la Constitución Política, es reparatoria, se trata de retribuirle al Estado lo que tuvo que indemnizar.

Los requisitos de esta acción son:

1. Que haya habido condena (en la ficha se debe incluir la fecha, la autoridad que la profirió, la instancia)

2. Cuánto fue el valor a pagar

3. Cuándo se dio el pago total (acto administrativo)

Los requisitos de las fichas técnicas son:

1. Fecha de caducidad que de acuerdo a la Ley 678 /2001 es de 2 años, contados a partir del último pago.

2. En cuanto a la conducta hay que determinar cuál norma se aplica la Ley 678 o el C.C.A.

3. Contra qué persona se busca presuntamente repetir, qué calidad tenía, servidor, ex servidor o particular.

4. Cuál es el daño antijurídico

5. Elementos de mayor cuidado como cuál fue la conducta dolosa o gravemente culposa (art. 5º Ley 678/01)

6. Se deben tomar como base posibles procesos disciplinarios o penales

Por lo anterior, si este caso fue analizado por el Comité de la Alcaldía Mayor, sugiero que se complemente con los argumentos allí esgrimidos.

La Secretaria Técnica, pone de presente el análisis que de este caso hizo el grupo de estudio de Gestión Judicial, quienes recomiendan no iniciar la acción de repetición, por razones diferentes a las aludidas en la ficha, tales como que no se pudo determinar quien era la oficina competente para realizar los pagos, etc.

Se considera que la verdadera razón es que la acción de repetición al tenor del artículo 2º de la Ley 678 de 2001 deberá iniciarse contra el servidor y el ex servidor público que por su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto y en este caso los pagos se efectuaron por no haber hecho efectivo el pago de los aportes liquidados y deducidos al trabajador, situación que se determinó por la reclamación efectuada por el señor Guerrero Avella y no por los señalados en la norma.

Las anteriores manifestaciones se hacen sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar; la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único, en su artículo 30 acerca de los términos de prescripción, señala que la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados a partir de las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.

Por lo anterior, como el pago no fue consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un proceso sino como resultado de una actuación administrativa, se considera que el Comité de la S.H.D. no es competente para realizar este estudio.

Los miembros del Comité solicitan que a través de la Secretaria Técnica se oficie a quien corresponda investigar la posible comisión de faltas disciplinarias y de carácter fiscal.

De igual manera, que verifique el cumplimiento de los requisitos que deben contener las fichas técnicas de repetición, de acuerdo a lo expuesto por el Dr. López, en cumplimiento de la Ley 678 de 2001.

La Dra. Myriam Luz Pineda, Subdirectora de Proyectos Especiales, manifiesta que para dar cumplimiento a los requisitos de las fichas técnicas, solicita se aplace la presentación de las correspondientes a los casos EDIS programadas en el orden del día, para complementarlas.

El Comité acepta y por tanto quedan aplazadas para la próxima sesión.

Hace la presentación de la ficha el Dr. Alberto Puentes Correa, Abogado de la Dirección Jurídica, quien manifiesta que en el presente caso es materia de controversia la naturaleza del vinculo laboral entre las partes.

El demandante se basa en que desde el mismo momento en que fue vinculado ostentaba la calidad de trabajador oficial, en razón a que su cargo dentro de la empresa fue el de celador propia de servicios generales.

Además de lo anterior desde un comienzo su relación contractual con la demandada fue regulada mediante una convención colectiva de trabajo con vigencia para 1984.

También argumenta el demandante, que la misma Junta Directiva de la C.P.S.D. en consideración de la Ley 10 de 1990 artículo 26 y teniendo en cuenta las facultades conferidas en las normas citadas dictó la Resolución No. 016 del 30 de abril de 1993, en la cual los celadores y/o vigilantes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales.

Por su parte la Entidad demandada, sustenta que el accionante no ostentaba la calidad de trabajador oficial y de éste era la carga de la prueba, por lo tanto, le correspondía demostrar dicha calidad, el decreto 1335 de 1990, no contempla dentro de los servicios generales el cargo de Auxiliar III Celador, pues la sola afirmación de ninguna manera sirve para sustentar y demostrar el hecho.

Además de lo anterior, la entidad alega la ilegalidad e inconstitucionalidad de la aplicabilidad de la Resolución No. 016 de 1993 proferida por la Junta Directiva de la C.P.S.D., en la cual clasifica a los celadores o vigilantes como trabajadores oficiales.

Pregunta el Dr. Jaime López: Cuál es el nombre del funcionario contra quien presuntamente se va a repetir?

Responde el Dr. Puentes, contra el Gerente de la Caja.

Dr. López, si pero cuál es el nombre, se debe determinar la persona por su nombre, apellido, cargo y funciones.

Dr. Gustavo García, entonces no se puede seguir con este estudio porque las fichas no tienen determinado el nombre de la persona contra quien se va a repetir o no.

Dra. Esperanza Cardona, manifiesta que dentro del modelo que se había aprobado por el Comité no se contemplaba el hecho de determinar a la persona por su nombre, ahora que se aprueba el cambio de las fichas se incluirá, atendiendo las recomendaciones del delegado del Ministerio del Interior y de Justicia.

Dr. Puentes, sin embargo, yo recomiendo no iniciar acción de repetición, puesto que la misma Sala de Casación, mediante fallo determinó que el funcionario obró de buena fe, con el convencimiento errado de considerarlo empleado público.

La Dra. Esperanza Cardona, agrega que el grupo de estudio de Gestión Judicial, recomienda no iniciar acción de repetición, decisión que se sustenta en las sentencias de segunda instancia y casación que desvirtuaron la mala fe en la aplicación e interpretación de las normas que dieron lugar a la desvinculación del trabajador.

Por lo anterior los miembros del Comité deciden unánimemente no iniciar acción de repetición, pero le piden al Dr. Puentes completar la ficha, con el nombre del Gerente de la Caja de Previsión Social del Distrito de la época de los hechos.

El Dr. Alberto Puentes, hace presentación ampliada de la ficha, determinando que esta funcionaria fue destituida tras un proceso disciplinario, mediante el cual la señora Alba Valderrama de Peña, abogada encargada de hacer la investigación omitió el auto de pruebas, siendo gerente el señor José Corredor Núñez. Por esta razón la entidad fue condenada al reintegro de la funcionaria y al pago de los salarios caídos condena confirmada por el Consejo de Estado en Segunda instancia, quien determinó que se había configurado una flagrante violación al derecho de contradicción y defensa.

En este caso se cumplen todos los presupuestos que debe tener la ficha para hacer el estudio de repetición, solo basta analizar si la conducta está encuadrada en un dolo o en una culpa grave, para lo cual se elevó consulta al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Subsecretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta.

Ya quedaron despejadas las dudas acerca de las funciones que cumplía la señora Alba Valderrama, pues se pudo establecer que es abogada, por lo tanto se recomienda iniciar acción de repetición atendiendo las consideraciones de la sentencia de segunda instancia y el proceso disciplinario que se adelantó contra la misma funcionaria en la Personería de Bogotá.

La Secretaria Técnica pone de presente que la recomendación del grupo de estudio de Gestión Judicial es iniciar acción de repetición por las mismas causas, expuestas en la sentencia de segunda instancia y en el proceso disciplinario.

El Dr. Gustavo García considera que se debe dar tiempo a que se contesten las consultas elevadas para someter a votación del Comité si se inicia acción de repetición o no.

El Dr. Alberto Puentes, manifiesta que se condenó a la entidad al pago de intereses moratorios por incumplimiento de los términos convencionales para el pago de las obligaciones laborales.

Los argumentos para no pagar dentro del término fueron la falta de reserva presupuestal, por tal motivo recomienda no iniciar acción de repetición, por tratarse de un caso de fuerza mayor.

La condena se pagó el 17 de diciembre de 2002, los hechos ocurrieron en 1992 cuando ya estaba liquidada la EDTU por tal motivo el pago lo hizo Secretaría de Hacienda.

El Dr. Ferró, Responsable de Control Interno, advierte que los hechos expuestos por el Dr. Puentes no son idénticos a los consignados en la ficha.

Por tanto, el Comité decide que se debe complementar la ficha y presentarla nuevamente, estableciendo a través de una investigación quien era el responsable de expedir el CDP.

Se establece que estas fichas al igual que la FAVIDI No. 1 están incompletas, debido a que no tienen el nombre del funcionario contra quien se hace el estudio de repetición, por lo tanto se aplaza su decisión.

La Secretaría Técnica del Comité propone que se acumulen las fichas para estudio de acción de repetición por condenas de ajuste pensional de Ley 6ª de 1992 para docentes nacionalizados, debido a que las razones de hecho y de derecho son las mismas.

El Comité acoge la propuesta y solicita se completen las fichas de acuerdo a las recomendaciones ya expuestas.

La Dra. María Constanza Álvarez manifiesta que enviará los correspondientes a la unidad ejecutora 01 y 04

Por no encontrarse presente el Director de Crédito Público (e) se enviará comunicación para que haga llegar a la Secretaría Técnica el correspondiente al unidad ejecutora 03.

La Secretaría Técnica, manifiesta que está previsto celebrar un comité extraordinario el día 28 de julio de 2003 para tratar el tema de conciliaciones tributarias consagrado en el Decreto 122 de 2003, se espera la expedición del instructivo, el cual hará llegar con la invitación correspondiente una vez se tenga claro el procedimiento.

De igual manera, manifiesta que debido a que las sesiones del Comité se cruzan con las actividades docentes del Dr. Jaime López Díaz, delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, no podrá seguirnos acompañando los días martes, por lo tanto, en nombre de los asistentes, hace un reconocimiento especial por su excelente labor y porque sus intervenciones además de oportunas han sido de gran ayuda para los miembros a este Comité.

El Dr. Gustavo García Bate, quien comparte el reconocimiento al Dr. López, somete a consideración el cambio de fechas programadas para las sesiones del Comité y se aprueba por todos los miembros que se realicen el primer viernes de cada mes a las 7:00 A. M., para que el Dr. López pueda seguir asistiendo a éste.

Siendo la 1:30 P. M., se da por terminada la sesión del Comité.

Hace parte de la presente acta el memorando IE 16249 del 8 de julio de 2003.