ASUNTO:

DEFINIR LA POSICIÓN ÚLTIMA DEL COMITÉ INTERNO DE CONCILIACIÓN DEL IDRD EN LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN INSTAURADA POR EL DR JOSÉ NEDIL GUTIÉRREZ SOACHA EN CALIDAD DE APODERADO DEL SEÑOR JAIRO MAHECHA Y OTROS.

A los veintiocho (28) días del mes de abril del 2003, siendo las 3:00 P.M. se reúnen en la Sala de Juntas de la Dirección General del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, los miembros del Comité Interno de Conciliación de la entidad, para tratar el tema del Asunto, con el fin de definir y puntualizar la posición de la entidad y adoptar una fórmula de conciliación definitiva, de conformidad con lo establecido en la resolución 087 del 17 de marzo del 2003 "Por medio de la cual se compila todo lo relacionado al Comité de Conciliación del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, se adecúa el mismo a la estructura fijada por el Decreto 2097 de 2002.

1) Verificación del quórum.

2) Lectura del Acta anterior

3) Tema a tratar: Conocer, estudiar y definir los parámetros mediante los cuales se podría llevar a cabo una posible diligencia de acuerdo entre las partes - accionante y accionada -, ante la Procuraduría General de la Nación, en relación con los hechos descritos en el Asunto del Presente Comité.

- Se anexa excusa de la doctora Olga Parra Villamil, Asesora 01 delegada por la Dirección General.

- Dra. Martha Castaño

Jefe Oficina Asesora Jurídica

- Dr. Nelson Ivan Zamudio Arenas

Asesor 01 en delegación de la Dirección General

- Doctor. Dik Martínez,

Jefe Oficina Asesora de Control Interno

- Doctor. Pedro Nel Roa

Delegado del Ministerio del Interior y de Justicia

- Doctor. Ricardo Gómez

Profesional Oficina de Control Interno

A su vez asiste el Secretario Técnico:

- Doctor. Juan Carlos Rozo

Se determino hacer la lectura rotativa entre los miembros para su firma.

Se inicia la sesión con la Intervención del doctor Nelson Zamudio, apoderado por el Instituto, del caso motivo del presente Comité. El caso que nos ocupa hoy, tiene que ver con unos supuestos perjuicios causados en unas casas de habitación: Este es el caso de una casa esquinera cercana al Bosque de San Carlos, por eso tiene dos direcciones, la pretensión, se basa esencialmente en que se causaron unos perjuicios por unos árboles sembrados en ese Parque. Como soporte probatorio, se presenta un informe, un concepto técnico, que fue contratado en su época por la Oficina de Atención de Desastres - del Distrito Capital- por la DEPAE, en el cual se establece como una de las causas probables de los daños de aquella casa, el desecamiento que produce los árboles del tipo de eculipto, que aparecen sembrados en el Bosque de San Carlos. Sin embargo, este concepto aparece contradicho con una ampliación al concepto que se hizo específicamente para el IDRD, donde en una definición más grande dice que las causas son múltiples, pero añade una causa y es la deficiencia sismoresistente de las casas construidas allí. En el caso de la inspección que se realizo a la casa sobre la cual se hace hoy la pretensión, el hallazgo que aparece establecido por la propia DEPAE, es que los daños se dan sobre la construcción nueva, esto responde a un concepto que emitió la Subdirección de Construcciones en el cual dice, que la mayoría de daños debe presentarse sobre obras nuevas, dado que no tenían suficiente cimentación las casas construidas anteriores al año 98, puesto que no respondían a niveles sismoresistentes, la segunda parte probatoria que tenemos para analizar es el Acuerdo 01 mediante el cual en el año 1999 se declara patrimonio ecológico el Parque Bosque de San Carlos, se le da su administración directamente al DAMA, entonces, con este soporte, tenemos, en primer lugar, que el Instituto no es el llamado a responder por el Bosque de San Carlos, por cuanto que en primer lugar, los árboles que allí aparecen son anteriores a la propia creación del Instituto, de tal manera que el DAMA, sabrá quién los sembró y no tenemos documento que nos diga quién los sembró. En segundo lugar, porque el Instituto nunca ha tenido la Administración Directa del Parque Bosque de San Carlos. En tercer lugar, ya sacando esta parte primera, es decir serian tres aspectos por los cuales el Instituto no tiene la legitimación para ser demandado porque no esta llamado a responder por la Administración de ese Parque, el segundo punto al respecto es que tampoco seria procedente la conciliación en tanto que la causa que ha ocasionado los daños, es decir en el análisis de la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado bajo falla del servicio, no puede darse en primer lugar, porque la falla al no tener la administración del Parque no pudo haber fallado, donde no hay función legal. En segundo lugar, porque no esta demostrada la falla mima, es decir, no se sabe si existiese otra entidad del Distrito responsable, no se sabe de qué, en segundo lugar, en lo que hace al daño hay una estimación genérica dentro del expediente, pero esta obedece aun experticio, pero este daño no aparece como antijurídico, porque precisamente una de las causales claramente demostradas ahí es que las casas fueron construidas sin observar las condiciones de construcción, lo que nos dice que la persona siendo culpable de eso esta obligada a soportar su propia culpa entonces el daño no es antijurídico porque la Ley no podría amparar una situación de hecho que se salía de los marcos de construcción propiamente dichos en tercer lugar en cuanto al nexo de causalidad no hay un experticio claro, fehaciente que diga que la única causa o que la causa directa o más probable da haber ocasionado el agrietamiento de la casa de los señores demandantes, haya sido el desecamiento por los árboles, por el contrario parece ser que lo que realmente sucede toda la sabana de Bogotá como lo menciona el experticio técnico se ha venido produciendo un proceso de desecamiento que se constituye, en este sentido como una fuerza mayor si entendemos que es una causa natural, o como un caso fortuito si entendemos que es debe ser soportado por todos los habitantes que esto se debe, como lo dice el informe, a la construcción y a la pavimentación de vías que hace necesariamente el suelo, no recoja la suficiente humedad y los niveles de filtración se vean alterados, todo el problema aquí se da porque los niveles de filtración se varían y obviamente los soportes de las casas comienzan a sucumbir entonces no hay una causa detallada señalada especifica fehaciente que diga que qué es lo que esta sucediendo tenemos por supuesto el hecho de que no hay nada que demuestre que si la casa estuviese construida con las normas sismoresistentes no le hubiera pasado esto, por el contrario lo que hay evidencia acá que por la casa haber sido construida sin normas sismoresistentes presenta el agrietamiento en la parte nueva de su construcción. En estos términos, el informe de este apoderado y que pongo a consideración del Comité es de que hay suficientes elementos para no presentar formula conciliatoria.

Interviniendo el doctor Ricardo Gómez, señala. A mí me parece importante a manera ilustrativa, el entrar a analizar un poco lo del informe del doctor Nelson, es decir lo cierto es que estoy de acuerdo en que no hay legitimación por pasiva, no somos nosotros los llamados a responder por los daños causados, en la vivienda del parque del Country Sur. Porque no somos de acuerdo a lo que dice el Acuerdo que ya pudimos leer, los llamados a la Administración y Conservación misma del Bosque San Carlos, Sin embargo a manera ilustrativa, que la Institución o la entidad que entre en determinado momento a responder por esto, el DAMA, el Distrito, la Institución me parece que de un Daño Especial que un Daño en el Servicio. Como bien lo dice el doctor Nelson, la falla en el servicio, tiene los mismos elementos esenciales, el daño, el hecho y la relación causal. El daño antijurídico basado en la violación de una norma legal, que lleve a considerar el daño como antijurídico. Sin embargo aquí lo que yo me he podido dar cuenta la administración no se con qué decisión, o en que momento se sembraron los árboles o hubo una desviación de la quebrada la Albina, tengo entendido que eso pudo haber intervenido en la disecación del terreno. Eso es una decisión que seguramente tomo el DAMA. Sin embargo las entidades que intervinieron en su momento lo hicieron en estricto cumplimiento de sus competencias y bajo un marco legal por eso decía el doctor Nelson, no hay la violación de una norma que lleve a un daño antijurídico, simplemente ellos actuaron de acuerdo a la norma jurídica. Esta institución del Daño Especial, es una institución o una forma de responsabilidad objetiva donde se condena al Estado a restablecer la equidad que en cualquier momento pudo haber sido afectada por una decisión del Estado, porqué, porque le impuso una carga especial a un ciudadano que no tenia el deber de asimilar esos aportes, todo tiene que ser igualitario y las cargas ante las funciones públicas tienen que ser igualitarias cuando una decisión de la administración perjudica especialmente a uno de los ciudadanos tiene el derecho de que se resarza, ahí viene otras cosas importantes y es que desde el punto de vista probatorio cuál es la causa especial del daño me imagino tendrá a entrar que demostrar cuál es la causa real del daño, me parece a mí que puede haber una culpa compartida, o exclusiva de la víctima como lo dijo el doctor Nelson por las obras que se implementaron, pero lo veo más como una institución de un Daño Especial que una Falla en el Servicio.

Ese aporte es muy importante - interviene el doctor Zamudio -, dejamos a su vez constancia de que se hace presente la doctora Patricia Fernández, Secretaria General del Instituto, ese aporte que hace el doctor Ricardo es bien importante, y de hecho se analizo en este caso, el problema sobre el encuadramiento de si es falla en el servicio, y por eso termina en la teoría de la falla en el servicio y no en la de daño especial es que al momento de no existir una determinación causal especifica, es decir, no saberse si fue el desvió de la quebrada la- Albina, pero si fue el sembrado de los árboles que fue en donde se baso esta teoría, no puede establecerse esta teoría, no puede establecerse el daño especial porque el sembrado de los árboles como tal se salía del marco jurídico de previsibilidad no podría ser daño especial, porque el daño especial justamente nace del cumplimiento de una actividad licita, necesaria para satisfacer otros derechos generales de mayor sopesamiento jurídico que el derecho particular, y en este caso no habría ese sopesamiento sobre conflicto entre interés general e interés particular, porque se trata sólo de la siembra de unos árboles, entonces la teoría del daño especial quedaría sin valor frente a si la causa fueron los árboles.

Interviniendo el doctor Ricardo Gómez, señala, en eso hay que tener en cuenta que no solamente se dio el origen del daño puede estar no solo en la siembra de los arboles sino en el mantenimiento que el conocimiento adecuado del crecimiento de esos árboles pudo haber determinado.

No, interpela el doctor Zamudio - es así, bajo el criterio técnico que aparece allí la División Técnica de la Subdirección de Construcciones nos dice en su concepto técnico: que esta comprobado que los árboles en su etapa de crecimiento, es donde más consumen agua pero en la etapa de maduración, como están los árboles del Bosque San Carlos, hay mínimo consumo de agua, luego es claro, que si hubo un daño se ocasiono por una falla del servicio en o determinarse que árboles eran y no en un daño especial; porque el daño especial si podría determinarse del desecamiento de la Quebrada la Albina.

Allá voy, añade el doctor Ricardo Gómez, es decir no podemos decir, que el daño es causado por una falla del servicio porque realmente la entidad que tiene a cargo el manejo y la administración de ese bosque no ha ejecutado acción alguna que determine un servicio en si mismo. La falla no viene de la prestación del servicio como tal, simplemente se da por razones atípicas, extrañas que pudieron ser originadas por una decisión que tomo la entidad pero que tomo la entidad pero que tuvieron repercusiones posteriores, esos son los casos dice el Consejo de Estado de un encuadramiento atípico del daño, motivo por el cual la teoría o institución más llamada a regularla seria la del daño especial, teniendo en cuenta las cargas publicas, es decir los árboles no dañaron otras casas en el sector, simplemente las raíces o el disecamiento que se yo, no sabemos cual fue la causa, en ese sentido leí daño especial cae sobre ese propietario quien tiene que soportar la carga exagerada de una decisión de la administración y que en determinado momento podría ser una responsabilidad objetiva para la persona o la entidad que tenga que responder por ella que puede ser compartida que puede haber una exoneración parcial por culpa compartida, desde el punto de vista netamente conceptual, porque en este momento lo que importa es que no somos, no estamos legitimados por pasiva para que nos lleguen a demandar por esta situación o para que entremos a conciliar algo que no nos corresponde.

A continuación se procedió a votar, siendo la decisión la de: NO CONCILIAR dentro de la Conciliación Prejudicial interpuesta ante la Procuraduría Tercera Judicial Delegada de la Procuraduría General de la Nación por el doctor José Nedil Gutiérrez Soacha en calidad de apoderado del señor Jairo Mahecha y otros por los supuestos perjuicios ocasionados a la vivienda ubicada en la calle 29 sur número 12-32/35 y carrera 12 bis número 28 A - 36 sur, esquina.

En la ciudad de Bogotá siendo las 3:30 P.M. finaliza la sesión, a los veintiocho días del mes de abril del 2003. Siguen las firmas de los participantes.