1) Verificación del Quórum.

2) Tema a tratar: Procedibilidad de la acción de repetición por los siguientes casos:

2.1. El pago del desequilibrio económico del contrato de obra publica 309 del año 2000 suscrito entre el IDRD y la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza.

2.2. Vanos.

2.3. El caso de la multa causada al IDRD por concepto de la resolución 00710 de abril de 2002, y cuyo desembolso se hizo efectivo el 11 de diciembre de 2003 con comprobante 57028 del 53 de diciembre de 2003.

Puesto a consideración el orden del día este es aprobado.

1. Verificación del Quorum.

Siendo las 2:40: P.M., del 7 de junio del 2004 se da inicio a la reunión del Comité Interno de Conciliación, IDRD, en la Sala de Juntas de la Secretaria General del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, se informa por el Secretario Técnico que con oficio 018695 del 4 de junio de 2004 se cumplió con la invitación al Director de la Defensa Judicial de la Nación, a continuación procedió a constatar el quórum.

a) Integrantes del Comité

- Francisco Javier Bernal Bernal, Secretario General y Delegado de la Directora General del Instituto.

- Elisana Velasquez Fandiño, Asesora Grado 01 en su calidad de Delegada de la Dirección General del Instituto.

- Douglas Franco Gerona, Asesor Grado 01 en su calidad de Delegado de la Dirección General del Instituto

- Martha Castaño Triana, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

- Carlos Eduardo Mejia, en su calidad de Subdirector Técnico Administrativo y Financiero del Instituto

b)Como Invitados

- Geysha Gladys Guerrero Cetina, Jefe Oficina Asesora de Control Interno.

- Ernesto Ramírez Abogado Oficina Jurídica.

c) Secretario Técnico

- Juan Carlos Rozo Morales

- Profesional Especializado 07

Los temas a tratar son los siguientes:

A continuación se procede a dar el uso de la palabra al abogado de la Oficina Jurídica encargado de presentar el caso, doctor Ernesto Ramírez Avellaneda, quien inicia la exposición haciendo una lectura y explicación de los datos del daño derivado del reconocimiento del IDRD a la firma contratista Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, exponiendo acerca de la Caducidad del caso y acerca de sus antecedentes fácticos conforme a la ficha técnica que hace parte de esta Acta. La recomendación final del Abogado que hizo el estudio fue la siguiente, la cual extractamos de la ficha técnica que el éste aporto y leyó: "a ) Que no es procedente una acción de repetición, por cuanto que: Que no es procedente que el IDRD incoe la Acción de repetición, por el pago realizado a la UNION TEMPORAL PARQUE METROPOLITANO TIMIZA, mediante comprobante de egreso No. 51573 de Junio 14 de 2002, toda vez, que el pago efectuado no es un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, tal y como al respecto lo determina el artículo 2° de la Ley 678 de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", b) "Se debe ordenar a quien corresponda, se estudie la viabilidad de dar aplicación frente a este caso, a lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, que define el ejercicio de la Acción de Responsabilidad Fiscal, como el "conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado", y en especial a lo determinado en sus artículos 7º, 8º, 9º y 10º, que establecen respectivamente lo relacionado con su procedibilidad, términos de caducidad y prescripción y legitimación en la causa por activa para su ejercicio."

Terminada la exposición se da lugar a un debate el Secretario General del Instituto señala la preocupación que nos asiste por concepto del pago efectuado a la firma Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza por valor de $343.063.540.09 con comprobante de pago 51573 de 14 de junio de 2002, en el cual en la parte inferior se toma como detalle para su pago el Objeto de una Conciliación prejudicial instaurada por el desequilibrio económico en el contrato de obra pública Parque Metropolitano Timiza, acta 016/01, lo cual evidencia que estamos ante una situación irregular. En segundo lugar señala que en el mismo documento, que se aporta al comité de hoy 7 de junio, dice Comité Interno de Conciliación Acta N°05/02 Acta liquidación de mutuo acuerdo factura 0057. Agregando que el asunto va a lo siguiente; a que según se afirma el tema objeto de estudio había sido debatido en la Procuraduría y efectivamente allí no hubo acuerdo y sin embargo se efectuó un pago y como quiera que no se llego a ese acuerdo ante un tercero como lo es el Procurador se efectuó el pago a través del mecanismo de la liquidación del contrato lo cual debió haber esperado a que el tema lo hubiese resuelto el juez y por economía procesal no tiene sentido que se adelante un proceso de conciliación ante la Procuraduría no se llegué a ningún acuerdo y después de ello efectué el pago reconociendo desequilibrio económico y financiero por una suma superior en un Acta de Liquidación no encontrando procedente y lógico que en éste tipo de alternativas se de dentro de este tipo de procesos, más aún cuando se trata de un reconocimiento de una cifra mayor de la que se debatía ante el Tribunal o de lo que había dispuesto el Comité de Conciliación que se reconocería ante la Procuraduría, de parte de la doctora Elisana Velasquez manifestó que: 1. Que la Secretaria General del Instituto hizo un estudio, cuya parte pertinente dice que en pago efectuado por el Instituto: "(...) no aparecen los documentos de la conciliación prejudicial tales como solicitud, pruebas, actas de conciliación suscritas ante el procurador delegado suscritas ante el Tribunal Contencioso Administrativo y el Auto aprobando el Acuerdo conciliatorio por la Sala o Sección del Tribunal Contencioso Administrativo -agregando que-, es de anotar que de la lectura del Acta N° 5 del Comité Interno de Conciliación (del Instituto) se desprende que lo que respecta de la solicitud de reclamación del contrato N°.309 del 2000 las partes no conciliaron en las diligencias llevadas a cabo ante la Procuraduría General de la Nación teniendo en cuenta que en la página seis se registro la propuesta de la doctora Claudia Saldarriaga Arenas Subdirectora Técnica de Construcciones de aceptar la reclamación del contratista luego de fallida la propuesta de conciliación prejudicial, propuesta que fue votada favorablemente por los todos miembros del Comité de Conciliación" de ese entonces. En este punto se le hace saber a la doctora Martha Castaño que ella fue parte de ese Comité que voto la decisión objeto y fundamento para esa decisión que se relaciona en el Acta N° 5 de 2002. Continuando la doctora Elisana, agrega que al no aceptar el accionante la suma ya establecida y a su vez establecida por el Instituto, la ópicion fue la del cómo había que reconocer algunas cifras, por concepto de aspectos técnicos distintos y que se le debían al accidente, entonces lo que el Instituto planteó es, que si el Contratista va a firmar el Acta de Liquidación de mutuo acuerdo del contrato de Obra Pública N° 309 de 2000, con la salvedad que se le debe un desequilibrio económico (...) porque no conciliamos de una vez en la liquidación del contrato todas las diferencias existentes, pagando lo que dice la Procuraduría General de la Nación, pero efectuando el mismo ejercicio pero ajustado a la realidad con la misma metodología y fechas correspondientes, infrigiendose las normas que rigen la conciliación (...). señalando, además que en las conciliaciones la delegación solo la puede hacer en los empleados públicos de los niveles directivos y asesores vinculados a los organismos correspondientes, según lo dispone el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 calidad que no tenia el Asesor Externo Doctor Edmundo del Castillo -aquí el estudio de la Secretaría General presentado por la doctora Elisana Velásquez. Interviniendo el doctor Francisco Javier Bernal señala: Que el asunto en debate se puede sintetizar de tres maneras y es de acuerdo a los documentos existentes, salvo mejor criterio, se encontró que efectivamente el procedimiento seguido ante el Procurador Delegado fue fallido y la Ley establece que cuando se de este tipo de procedimientos fallidos debe acudirse ante el juez contencioso administrativo, para este caso, no obstante no haber ocurrido esto, se llego a un proceso de liquidación haciendo un reconocimiento de esa obligación, que incluso no tiene en cuenta los parámetros contenidos en la discusión que preparo el Instituto ante la Procuraduría General de la Nación por lo que definitivamente no se llego precisamente ante la autoridad judicial, como no se llego ante ella, si bien es posible que se llegue ante una liquidación del contrato de todas maneras el tema ya se había debatido, y en este caso no sobra recordar el inciso primero del numeral primero del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 los términos son preclusivos y perentorios y en ese caso ya se había surtido ese procedimiento, para solucionar esa controversia por esa vía, de otro lado se encontró en esa discusión de la Secretaria General, que tal vez pudo haberse cometido un error por el hecho de que una persona actúa en nombre de la Dirección en su condición de delegado de la Administración cuando se tiene la condición de Asesor Externo, de hecho es una situación que jurídicamente no puede aceptarse de parte de la Administración -Actual- y en tercer lugar, hay otra situación y es lo que aparece en el comprobante de egreso 51573 se esta tomado como referencia en la parte de detalle del valor del comprobante de egreso una conciliación prejudicial que nunca llego a cabo por lo que a mi modo de ver hay razones suficientes para que la Administración actúe ante la justicia contenciosa administrativa en acción de repetición contra estos funcionarios, especialmente contra quienes autoriza el pago y contra quienes efectúan el pago dado que están dados los presupuestos legales ya enunciados. En consecuencia el Secretario General a continuación propone a los integrarles del presente Comité se someta a votación y aprobación esta decisión. Interviniendo la doctora Martha Castaño señala: "Que en este orden de la discusión creo que lo más sano en el caso mío, pienso, es retirarme, pues hago parte del Comité, fui parte del Comité que tomo la decisión en discusión hoy- entonces mal haría yo en decir si o no, entonces me retiro y me declaro impedida. SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DOCTORA MARTHA CASTAÑO JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA SE DECLARA IMPEDIDA DE PARTICIPAR EN LA TOMA DE DECISIÓN DE ESTA DISCUSIÓN Y MANIFIESTA QUE SE RETIRA. El abogado que por la Oficina Asesora Jurídica hizo la presentación de la ficha técnica manifiesta que se retira para dar lugar a la discusión y decisión final a lo cual el Secretario General le expresa que si hay lugar a alguna discusión o alguna aclaración por alguno de los miembros del Comité de Conciliación no necesariamente debe irse. A continuación se somete a consideración del Comité la decisión de si se aprueba iniciar Acción de Repetición en contra de los funcionarios que dieron lugar a este tipo de pago y reconocimiento del desequilibrio económico por el contrato de obra pública 309 de 2000. Se somete a discusión nuevamente para saber si hay algún comentario en contra de la propuesta de iniciar la Acción de Repetición. Interviene la doctora Elisana señalando que estando en el punto de sustentar el voto: sería importante el precisar que del estudio que se hizo por parte de la Secretaria General en cuanto al reconocimiento y al pago yo creo que desde un mal entendido la Ley 80 de 1993 le da a los funcionarios la facultad de decidir a mutuo propio como se concilia, la norma habla de transacción pero a su vez las normas que regulan la transacción y no es la ley 80 entonces en el decreto 1818 le dice que es la transacción que mecanismos a cual puede acudir y cual es el procedimiento es lógico ningún servidor publico sobre todo en reconocimientos y pago puede actuar de modo discrecional son situaciones y procedimientos totalmente reglados porque estamos hablando de manejo de recursos públicos no son mis dineros sino los dineros del estado entonces aquí lo que hay es un desconocimiento de los funcionarios del Comité e incluso de quien hace el pago porque afecta el rubro de sentencias y el no tiene una sentencia es una falta de claridad que la veo yo más como una culpa o un dolo pero es el Comité quien tiene que establecer y determinar la procedencia de ir a una acción de repetición si hay culpa grave o dolo para tomar una decisión en mi criterio considero que hay una culpa de todos los funcionarios hay una ignorancia o desconocimiento de las normas y por consiguiente quienes más estaban obligados a conocer de ella son los asesores jurídicos en este primer instante encuentro una gran responsabilidad del Asesor Externo y del doble papel de que ni siquiera asesora a su Directora en el sentido de que a él no lo puede delegar, hay yo veo culpa grave de esos funcionarios que tiene el deber de conocer y manejar la norma más que de los otros funcionarios realmente en ese sentido si considero que si esta establecido ese elemento de la norma igual que esta establecido el daño antijurídico ya que por ese concepto la administración no podía pagar lo que correspondía aquí era que agotada la instancia que la ley nos da era si el contratista no nos suscribe el Acta nosotros lo debemos hacer unilateralmente y si después afrontamos un proceso ningún funcionario hubiera tenido responsabilidad porque hubo todos los mecanismos ellos pueden demostrar incluso que estuvieron dispuestos a conciliar entonces este mal entendido yo lo veo definitivamente como culpa grave veo el daño antijurídico por lo tanto considero la total procedencia de la Acción de Repetición. Interviene el Secretario del Comité señalando que el Secretario del Comité le aporta copia del Acta número 5 del 2002 en el Comité de Conciliación se encuentra el doctor Ernesto Ramírez quien fue Secretario Ad Hoc para ese tema, y que mirando el tema y que no tienen voz ni voto - aclarando el Secretario Técnico actual que si tiene voz según el decreto 2097 de 2002-, y que el manifiesta la intención de retirarse creemos que puede concedérsele y que el Comité decide aceptarle su decisión de retirarse. Se entra nuevamente a una deliberación, pregunta el Secretario General si hay otra opinión. Interviene el doctor Carlos Eduardo Mejía señalando que frente a los documentos aportados existen dos opiniones bien distantes la una de la otra, uno el concepto que aporta el estudio de la Oficina Jurídica y dos el concepto que nos ha manifestado verbalmente nuestra asesora -doctora Elisana Velásquez- entonces, en el sentido de que existen unos hechos distintos en cuanto al procedimiento judicial que se debe seguir a lo expuesto y ante la posibilidad de que hayan existido errores graves en el trámite del mismo considero que debe ser una instancia superior la que decida que debe suceder a quienes hicieron este pago, esta conciliación y esas actas. Preguntado por el Secretario General la opinión del doctor Douglas Franco, él señalo, que se adhiere a las consideraciones del Secretario General en el sentido que si es procedente iniciar una acción de repetición por la culpa posible en los procedimientos vistos en el comprobante de pago 51573 del 14 de junio de 2002 porque estos no fueron claros y evidentemente si hay hechos objetivos que nos indican un detrimento respecto al Instituto. A continuación Interviene la doctora Gladys Geysha Guerrero Cetina, Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, señalando: Que acogiéndonos a las razones ya expuestas por la doctora Elisana para la orden de iniciar la acción de repetición de una vez tomar la medida y que todos los documentos vayan de una vez a Jurídica, a continuación se procede por parte del Secretario General a precisar las razones de responsabilidad para algunos funcionarios diferentes a los antes señalados, y la determinación de quienes fueron los que tuvieron voto en la época de los hechos según la resolución del Comité Interno de Conciliación -vigente 0577 del 15 de septiembre de 1999 y 0404 de 23 de agosto de 2000-, constándose que salvo la Jefe de Control Interno de la época la doctora María Elena Ordúz lo mismo de quien hizo las veces de Secretario del Comité de esa época todos quienes participaron en la sesión de Comité del día 10 de mayo de 2002, tienen voz y voto para la decisión y por lo tanto responsabilidad en la decisión de reconocer los planteamientos manifestados por el doctor Edmundo del Castillo y la ordenadora del gasto doctora Claudia Lucia Saldarriaga, para la solución de la controversia del contrato 309 del 2000 vista en el Acta de Comité Interno de Conciliación N° 5 del 2002 pagada con comprobante N° 51573 del 24 de junio de 2002. Escuchadas las razones de procedibilidad de la Acción de Repetición salvo el incidente de impedimento de la doctora Martha Castaño Triana, se vota al presentarse elementos de configuración de culpa grave la decisión de aprobar por unanimidad, el inicio de Demanda de Acción de Repetición contra las siguientes personas: Doctor Miguel Ángel Gómez López, Ex Asesor de la Dirección General del Instituto, doctor Edmundo del Castillo, Ex Asesor externo del Instituto y Delegado de la Directora, doctora Diana López Delegada de la Dirección General del Instituto, doctora Martha Castaño Triana Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, doctora Claudia Lucia Saldarriaga Arenas, Subdirectora Técnica de Construcciones y ordenadora del gasto. Finalmente se toma la decisión unánime de que se inicie en forma sucedánea la vía de la Acción de Responsabilidad Fiscal señalada en la Ley 610 de 2000 por ser una vía autónoma, por los hechos objeto de este Comité, para lo cual se ordena se compulsen las copias y documentos del caso a la Contraloría Distrital. Se decidió finalmente que se informe por conducto del Secretario Técnico del Comité Interno de Conciliación a la Directora General del IDRD la decisión de iniciar ésta acción de repetición conforme a lo establecido en el Decreto 678 de 2001.

Se debatió, acerca de la importancia de expedir una Circular o Directiva de carácter explicativo y orientador emanada del Comité de Conciliación orientadora de este tipo de situaciones que se acabo de presentar y que sea más a prevención dentro de la Entidad, que busca sanear y evitar situaciones a cualquier servidor público de esta Entidad y evitar además que se presenten la procedibilidad de las acciones de repetición al borde de su caducidad como es la situación que se esta debatiendo hoy, agregando las demás obligaciones que debaten los Comités de Conciliación con el fin de evitar que por desconocimiento los funcionarios públicos puedan incurrir en responsabilidades, para evaluar, estudiar más las normas y dejar tareas concretas a los miembros del Comité y fijar políticas de acción, en principio los miembros del Comité deberán retomar las resoluciones de creación, tentativamente quedo la posibilidad de que el Comité se reúna la Semana entrante para tratar este tema.

Se procedió de manera breve a la lectura de lo pertinente de la ficha Técnica -constitutiva de esta acta- de parte del doctor Juan Carlos Rozo Morales, quien en este caso actuó como miembro de la Oficina Asesora Jurídica, la recomendación final fue la siguiente: "que no se dan los presupuestos para adelantar una posible acción de repetición tales como: 1. La existencia de un reconocimiento indemnizatorio a un tercero por parte del Estado, producto de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 2. Que la indemnización o reparación patrimonial haya sido como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, exfuncionario o particular investido de funciones públicas. Concluyéndose que la Acción de Repetición opera solo en aquellos eventos en que el Estado sea condenado o concilie a reparar un daño producido y los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave, en este caso el estado estará habilitado para repetir contra ellos. En el Caso del cumplimiento por el Instituto de la sanción de $ 6.180.000,00, impuesta con Resolución 00719 del 24 de abril de 2002, se generó una afectación no indemnizatoria de la vigencia fiscal del año 2002, según se desprende de la Resolución 341 del 3 de diciembre de 2002, por lo tanto no procedería la Acción de Repetición y correspondería encuadrar la conducta omisiva del funcionario o exfuncíonarios en otro tipo de acción resarcitoria o sancionatoria llámese estas una posible acción de responsabilidad fiscal por haberse afectado con una disminución el patrimonio público durante la vigencia fiscal del año 2002, o una posible acción de responsabilidad civil, penal o disciplinaria.". Escuchada la intervención, hay un breve debate sobre la procedibilidad de las acciones hipotéticamente presentadas por el abogado, finalmente los miembros con voz y voto del Comité de Conciliación votan -salvo la ausencia de la doctora Martha Castaño- de manera unánime la decisión de que se formule la queja respectiva ante la Contraloria para que ella adelante lo correspondiente.

No siendo más el objeto de la presente, se termina la reunión y se procede a la firma del Acta por quienes en ella la concluyeron siendo las 6:00 A.M. del 7 de junio del 2004.