La Gerente de la Entidad, informa que ha recibido solicitudes de conciliación del asunto referido y ha sostenido desde hace algún tiempo conversaciones en tal sentido con el representante legal de CONIC S.A.. Transmite a los asistentes los acercamientos e informa que dicha firma está en disposición de lograr algún acuerdo luego de analizar las negativas que la gerencia dio a iniciales solicitudes en el mismo sentido que resultaban francamente exorbitantes por la cuantía que se pretendía reclamar usando fórmulas de matemáticas financieras.

Efectivamente, dice, con la presencia de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y del abogado de la entidad se han llevado a cabo reuniones en las cuales se expusieron argumentos para buscar una solución.

Luego de exponer claramente los criterios que inspiran la gestión de la gerencia, se dió el uso de la palabra al apoderado judicial de la entidad en el proceso, quien expuso que en confirmación de las recomendaciones que se ha permitido hacer en dichas reuniones informales de gerencia y Oficina Jurídica, ratifica a los presentes su opinión frente a la viabilidad de buscar el mecanismo legal que permita dirimir las diferencias surgidas con la demandante CONIC S.A. partiendo de las siguientes bases:

1 El Consorcio CONIC S.A., I.E.E. LTDA. y BERNARDO OSSA LOPEZ celebraron contrato de obra pública No. 002 de 1.988 con la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR cuyo objeto era "ejecutar a precio unitario fijo y plazo fijo, la construcción de obras de urbanismo tales como vías, acueducto, alcantarillado, redes eléctricas y demás obras complementarias correspondientes al predio ARBORIZADORA BAJA, del Plan Ciudad Bolívar, de propiedad de la Caja de la Vivienda Popular. Todo de acuerdo con las especificaciones de construcción, en cantidades, valor, ítems, valores parciales y valor de los capítulos descritos en la propuesta del contratista y aceptadas por LA CAJA."

2 En abril de 1.990 CONIC S.A. presenta a la entidad solicitud de reconocimiento de sobrecostos causados durante la ejecución del contrato, relacionados con la revisión de precios pactados en razón de haberse ejecutado el contrato en un tiempo diferente al calculado, obras ejecutadas no canceladas, diferencias entre lo cotizado y lo contratado en el ítem 1.11.1 y lo realmente cancelado por la Caja en razón de no haberse cumplido los presupuestos que sirvieron de base para conceder un descuento del precio original, y el reconocimiento de costos financieros del déficit resultante de la desactualización de precios y falta de pago de las obras pendientes de pago, así como el resultante de la demora en el pago de las actas de obra.

3 Total de sus pretensiones al 24 de octubre de 1.990: $1.041.868.736.01.

4 La Caja de la Vivienda Popular frente a dicha reclamación y previo consenso de la Junta Directiva (Acta No. 9 de sesión ORDINARIA de noviembre 8 de 1.990) suscribió CONTRATO DE TRANSACCIÓN con la reclamante en el cual se dirimieron las diferencias surgidas durante la ejecución y desarrollo del contrato 002 de 1.988, en cuantía de 544.266.399.oo. (anexo el acta No.9 y contrato de transacción)

5 El contratista aceptó esta fórmula de arreglo y la Caja se obligó a su pago así: el 65% con cargo al presupuesto del año 1.990 y antes del 31 de diciembre de 1.990, y el 35% restante con cargo al presupuesto del año 1.991.

6 Adicionalmente la Caja se obligó a reconocer intereses comerciales corrientes a partir del 1º de enero de 1.991 y moratorios a partir de los tres meses siguientes.

7 En el folio 12 de dicha acta se lee: "El presente acuerdo será sometido a la aprobación y/o ratificación de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular. Es entendido que en caso de no lograrse el perfeccionamiento del presente Acuerdo, lo expresado y decidido en el mismo quedará sin alguna validez, en particular todo lo relacionado con aceptaciones y renuncias y las partes quedan en libertad de acudir a la Jurisdicción del contrato para dirimir sus diferencias.".

8 Ha de tenerse en cuenta que con antelación a la celebración de este contrato de transacción, la contratante CONIC S.A. había concurrido a la jurisdicción arbitral, convenido por los extremos del contrato como medio para resolver sus diferencias, en procura de satisfacer sus pretensiones. En el momento de solicitarse la designación de los árbitros por parte de un Juez Civil del Circuito de Bogotá, sucede la celebración del contrato de transacción. Quiere ello decir que ya se había recurrido a demandar, por la vía arbitral, a la Entidad.

9 A folio 16 de la misma Acta se lee: " El señor gerente responde que sí existe disponibilidad para pagar una parte con el presupuesto de este año y otra con el presupuesto del año entrante."

10 A folio 17 ibidem, luego de impartir aprobación al acuerdo logrado, se consignó por parte de la Junta Directiva de la entidad "Estas transacciones quedarán sujetas a la posterior no objeción por parte del BID."

11 En oficio FCO-3850-DU-0224-C-/91(1) de octubre 18 de 1.991 dirigido por el Banco Interamericano de Desarrollo al Coordinador general del programa Ciudad Bolivar, señala que ese organismo no tiene objeciones que formular a los OTRO SI celebrados por la C.V.P. con las firmas contratistas, entre ellas CONIC S.A., y que los mismos deberán ser financiados con los recursos de la contrapartida local a los préstamos del Banco.

12 En oficio FCO-1887/DU-0057-C-92(2) de mayo 28 de 1.992, nuevamente el BID comunica al Coordinador del programa Ciudad Bolívar "...que con los recursos del programa no se podrán financiar dichos sobrecostos, mismos que de ser reconocidos por La C.V.P., deberán ser cubiertos con recursos propios e la Entidad, diferentes a los recursos de contrapartida a los préstamos otorgados por el BID."

13 En estas condiciones la Caja de la Vivienda Popular no pagó las sumas a que se obligó en el contrato de transacción pues ello implicaba claramente que el BID no permitía el pago con dineros del préstamo sino con las contrapartidas locales.

1 CONIC S.A., miembro del consorcio contratista, demandó ante la jurisdicción el cumplimiento del contrato mediante demanda ejecutiva radicada el 7 de abril de 1.997 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sus pretensiones se determinan así: 1.El pago de 544.266.399.oo por concepto de capital, valor transado. 2.Intereses comerciales corrientes a la tasa del 34.27% desde 1 de enero de 1.991 hasta 31 de marzo de 1.991. 3.Intereses moratorios (doble del corriente) desde el 1 de abril de 1.991 hasta su pago total. 4.Sujetar la liquidación al art. 66 Ley 45 de 1.990. y 5.Costas del proceso.

2 El Tribunal administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Dr. BENJAMÍN HERRERA BARBOSA a quien le correspondiera el conocimiento del asunto, profirió con fecha mayo ocho de 1.997 AUTO DE MANDAMIENTO DE PAGO a favor de CONIC S.A. y en contra de la Caja de la Vivienda Popular por la suma de $181.422.133.oo "...con sus respectivos intereses comerciales corrientes a la tasa del 34.27% desde el 1º. De enero de 1.991 hasta el 31 de marzo del mismo año y, moratorios desde el 1º. De abril de 1.991 y hasta cuando se verifique su pago..."

Debo reseñar que se libró orden de pago solamente por ese valor por corresponder a la tercera parte del capital reclamado, ante la inexistencia de poder de los dos restantes integrantes del consorcio y porque en sentir del Tribunal, no existe prueba de la forma de participación de los consorciados, hecho que ciertamente no corresponde a la realidad procesal, pues si existe el acuerdo de participación contenida en Acta de Consorcio suscrita el 22 de diciembre de 1987, por Bernardo Ossa L, con una participación de $500.000.00, la firma Ingeniería Comercial Eléctrica y Electrónica Ltda., por el valor del costo directo estimado en la propuesta en la suma de $76.571.257.oo, con un A.I.U del 17% y Conic S.A. con derecho a la totalidad de los beneficios y responsable de la totalidad de los compromisos. Nada se dijo al respecto por ser conveniente para la Caja. Lo que sí resulta cierto es que el poder aparece otorgado solamente en nombre de CONIC S.A., uno de los tres miembros de ese consorcio.

3.El expediente permanece en total quietud en la Secretaría del Tribunal durante más de 16 meses sin que CONIC S.A. pagara las expensas para notificar ese auto a la C.V.P., lo que originó que el Magistrado ordenara que de oficio se practicara ese acto procesal, siendo este el medio por el cual se enteró a la entidad de la existencia del proceso y de la providencia proferida, en diligencia de fecha 29 de septiembre de 1.998. 4 La circunstancia anterior determinó al suscrito, una vez recibido el poder suficiente para representar a la Caja en ese proceso, la presentación de solicitud de PERENCION DEL PROCESO la que finalmente fue negada por la Corporación aduciendo el carácter oficioso de la notificación que ordenó a la entidad con lo cual consideró no se cumplían los presupuestos de la norma invocada, art. 346 del C. de P.C.

5 El 14 de octubre de 1.998, en oportunidad legal, se propusieron medios exceptivos contra la acción ejecutiva intentada por CONIC S.A. Con el carácter de previas se formuló la excepción de CADUCIDAD DEL DERECHO-PRESRIPCION DE LA ACCION, con fundamento en que siendo una acción de carácter contractual, pese a su denominación ejecutiva, el término de caducidad de ese tipo de acciones es de dos años.

6 Con carácter de mérito se formularon las excepciones de NULIDAD DEL CONTRATO BASE DE LA ACCION, INCAPACIDAD DE LA DEMANDADA PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN, Y CONTRATO INVALIDO E INEFICAZ, conforme a los argumentos expuestos en el respectivo escrito que las contiene y que se reducen a la ausencia del Alcalde Mayor de la ciudad como presidente de la junta Directiva de la Caja de conformidad a sus estatutos, habiendo asistido un delegado suyo y siendo indelegable tal representación (Acuerdo 15 de 1.959). Este acuerdo no ha sido derogado y rige en el Distrito Capital por lo que está revestido de presunción de legalidad. De otro lado para 1.990 las Entidades Públicas carecían de capacidad para celebrar contratos de transacción, solamente conferida a partir de la ley 80 de 1.993. La incapacidad de la demandada se fundamentó en la falta de esa autorización que debía provenir del alcalde Mayor.

7 Ahora bien, la defensa de la entidad está planteada en orden a hacer notar la existencia de objeción por parte del BID, hecho con el cual ciertamente se derrumbaría el contrato al haberse condicionado su aprobación a él. No obstante el BID mediante oficio expreso no objetar la transacción, pero siempre y cuando los sobrecostos que se negociaban no fueran pagados con cargo al préstamo otorgado por el dicho Banco.

8 Adicional a lo expuesto debe tenerse en cuenta que efectivamente el BID impartió su acuerdo a los otro si (errónea denominación a un contrato de transacción) suscritos con CONIC S.A. y otros contratistas. Y es evidente que ese mismo organismo, con posterioridad ratificó según oficio de octubre 18 de 1991, que NO PODRÍAN PAGARSE CON CARGO A LAS CONTRAPARTIDAS DEL PRESTAMO las sumas que se derivaran de esos acuerdos.

9 Como puede observarse, el debate probatorio quedó reducido a pruebas documentales y a aspectos de puro derecho.

10 El Tribunal al fallar la primera instancia ha decidido negar la prosperidad de los medios de defensa en sentencia calendada junio ocho de 2.000. Sus fundamentos se resumen así:

a) Consideró que la ausencia de autorización invocada por la demandada no genera falta de capacidad para contratar y por ende no genera nulidad del contrato, sino imponibilidad del mismo a quien no facultó, por lo que debe negarse la nulidad impetrada, máxime cuando fue aportada el acta de Junta Directiva en la cual se avaló el acuerdo entendiéndose así que es oponible a la entidad y que con tal acto se confirmaron las facultades al gerente que suscribió el negocio (no existe confirmación alguna de autorización al gerente. Es un juicio a priori del Tribunal).

b) En relación con la falta de ratificación del acuerdo por parte del Alcalde simplemente expuso: "Argumento adicional debe contestarse, es aquel según el cual el alcalde debía ratificar el acuerdo."

c) Considera a la C.V.P un establecimiento público y como tal no requería autorización el Alcalde al no estar en listado en el art. 341 del C.P.C.

d) El contrato fue ratificado por el delegado del Alcalde. (sin embargo no hace ninguna precisión sobre el texto del Acuerdo 15/59 que le da carácter indelegable a la presidencia de la Junta directiva de la Caja).

e) No estudió la excepción de incapacidad de la demandada para celebrar el contrato por considerar que lo allí manifestado coincide con lo ya analizado. (no es del todo cierto. Hay hechos distintos).

f) Frente al contrato inválido e ineficaz, sostiene que solo se condicionó a la aprobación de la Junta directiva y no del BID. (No leyó el Tribunal el texto completo del acta de junta directiva donde se condiciona a inexistencia de objeciones por parte del BID la celebración del contrato de transacción).

g) Si la hubiese, afirma el Tribunal, generaría sometimiento de la obligación a una condición potestativa suspensiva en cabeza de un tercero. (es cierto, sin embargo considera que existe el documento con inexistencia de objeciones).

h) Negó la caducidad de la acción con fundamento en que la acción ejecutiva prescribe el 10 años según la ley Civil y que esta no es una acción contractual como para que prescriba en dos años. (desconoce que el origen de la acción ejecutiva que nos ocupa es un contrato. Que no existe norma en el Derecho Administrativo que indique caducidad de la acción ejecutiva. Que no hay remisión en esta rama del Derecho a la Civil).

11 Esta providencia fue oportunamente apelada por el suscrito apoderado de la entidad y se encuentra en trámite de resolución en el Consejo de Estado, en donde ya se han evacuado las etapas pertinentes, Los argumentos de la inconformidad se sintetizan en el hecho de no haberse considerado con suficiente claridad la configuración del fenómeno de la prescripción del derecho reclamado (caducidad de la acción) pues la defensa de la entidad ha insistido en la circunstancia de no existir norma legal aplicable en la Jurisdicción Administrativa en relación con el término de dicha caducidad, siendo por ende inadmisible la tesis de acudir a las normas del Código Civil que lo establecen en 10 años, por la sencilla razón que no hay autorización alguna para recurrir a dicha normatividad, debiendo por tanto resolverse en otro plano la cuestión: en la aplicación e interpretación analógica de las mismas disposiciones administrativas que señalan una caducidad de dos años para las acciones de naturaleza contractual. Aunque es cierto que nos encontramos frente a un proceso ejecutivo, la naturaleza de este, del documento que lo soporta y le da origen, es eminentemente contractual, de donde surge la razón de aplicar la misma disposición que regula la caducidad de las acciones contractuales a este evento.

12 Finalmente, la Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, en cumplimiento de su intervención legal, se pronunció mediante escrito de enero 24 de 2001, solicitando a la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en la que después de declarar no probadas las excepciones de fondo y previas propuestas por la Caja de la Vivienda Popular, se ordenó seguir adelante con la ejecución, llegando a la conclusión que el contrato de transacción no sólo fue validamente celebrado sino que además fue válidamente aprobado, con lo cual la obligación clara y expresa en él contenida, adquirió exigibilidad. Así las cosas resulta valorable en este estadio del proceso la posibilidad de conciliación que se presenta por el actor atendiendo a los siguiente factores:

La suma perseguida por el demandante constituye una tercera parte de aquello que realmente globaliza la obligación contraida por la Entidad, por razón de las consideraciones que expuso en tal sentido el magistrado ponente al negar el auto ejecutivo por la suma total demandada, las cuales no merecen reparo alguno en este momento.

Los argumentos expuestos con miras a iterar la existencia de vicios de nulidad en el título ejecutivo, todas de puro carácter formal, no encontraron eco en el Tribunal ni en la Procuraduría, ente este último que se acaba de pronunciar pidiendo confirmación del fallo apelado.

La entidad sin embargo, a través de su defensa judicial, agotó como es su deber, todos los mecanismos legales en procura de defender sus intereses: dio respuesta a la demanda, solicitó la perención del proceso, propuso excepciones previas y de fondo y apeló la sentencia.

Ahora bien, hecho el análisis legal y fáctico correspondiente, se considera necesario buscar, en defensa de la Administración, un mecanismo que permita solucionar el conflicto pagando la menor suma posible. Hay que partir de la base que la obligación existe, fue contraída por la Entidad en culminación de un proceso de negociación que terminó con el contrato de transacción presentado como base de recaudo ejecutivo. En momento alguno se ha pretendido desconocer la existencia de la obligación válidamente contraída por administraciones anteriores de la Entidad. Se trató y se hizo hasta lo imposible, por defender a la Entidad frente a lo que se consideraron irregularidades puramente formales en la adopción de la obligación. El resultado salta a la vista: no se han aceptado estos argumentos por el Tribunal, lo que ratifica el Ministerio Público. ¿Qué hacer entonces?. La respuesta es lógica: pagar. Pero pagar negociando, obteniendo alguna reducción del valor total a pagar tratándose, como en efecto se trata, de una conciliación, fenómeno jurídico que presupone que las partes que a ella se someten, ceden en algunas de sus pretensiones.

Partiendo de esa base resulta apenas obvio que si se ha reconocido la existencia de esa obligación originada en el Contrato de Obra pública 002 de 1.988 y se ha aceptado su pago al suscribir el contrato de transacción, inconsulto resultaría entrar a desconocer la existencia de la obligación. En efecto, la deuda existe. La razón por la cual la entidad ha propuesto medios de defensa en este proceso apunta a atacar la inconmensurable suma que pretendía le fuese reconocida aplicando fórmulas de matemática financiera, tal como lo hizo notar en proceso similar No. 95D-11425.

Quiere lo anterior decir que en esas condiciones y ante el cambio de orientación asumido por el demandante frente al método de liquidación de la obligación, hoy resulta de beneficio para la Entidad conciliar siempre y cuando los términos del arreglo, se reitera, consulten la orden de pago emitida por el Tribunal, que los intereses no sobrepasen los límites legales y que se obtenga una rebaja por determinar, del monto que arroje la misma. Por lo demás esta resulta ser una de las formas de terminación anormal del proceso, y se constituye en una manera civilizada y pacífica de finiquitar de modo total y vinculante los litigios judiciales y extrajudiciales, como expresamente lo ha reconocido reciente jurisprudencia Nacional (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 5 de noviembre de 1.996, Magistrado Ponente Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

El Comité, escuchadas las intervenciones, y luego de discusiones en torno a las posibilidades de triunfo en la segunda instancia, recomienda que se proceda a elaborar por la Subdirección financiera un proyecto de liquidación siguiendo los parámetros indicados por el Abogado de la entidad para conocer una suma determinada. Se ordenó un receso entre tanto.

Reasumido el tema y elaborado el documento financiero por el Dr. OVIES, se obtuvo una suma líquida de 1.247.059.110.oo millones de pesos tomando como fecha final de liquidación el 26 de julio de 2.001 en previsión de los trámites que aún restarían.

Pregunta la Asesora Jurídica si existe disponibilidad presupuestal para atender este pago. La gerente Manifiesta que sí existe en el rubro de sentencias judiciales del presupuesto.

Los miembros del Comité recomiendan ofrecer esta suma mermada, mínima, en un quince por ciento (15%) para que el actor se manifieste sobre su aceptación.

Luego de algunas discusiones el Comité, unánimemente decide recomendar a la gerencia de la Entidad:

1 Proponer a CONIC S.A. como fórmula conciliadora con la cual se ponga fin, en forma definitiva y con fuerza de cosa juzgada, a las diferencias surgidas y puestas en conocimiento de la Jurisdicción, la siguiente:

a Tomar como capital la suma de $181.422.133.oo asignados para este proceso por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Magistrado Ponente Doctor BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, proceso ejecutivo No. 97D-13797.

b. Liquidar los intereses corrientes, dentro del plazo comprendido entre el primero de enero de 1.991 a 31 de marzo del mismo año, a las tasas vigentes de enero a febrero 34.27% y de marzo 36.41% conforme a la certificación de la Superbancaria.

c. Liquidar los intereses moratorios, equivalentes al doble del interés corriente bancario certificado por la Superbancaria sin exceder el límite legal de usura, desde el primero de abril de 1.991 hasta el día 26 de julio de 2.001.

d. Sobre este total CONIC S.A. descontará un porcentaje del quince por ciento (15%).

e. El pago se efectuará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación del acta de conciliación suscrita por las partes y el auto aprobatorio de la conciliación debidamente autenticado y ejecutoriado expedido por la Secretaría del Consejo de Estado, en la Caja de la Vivienda Popular.

f. No habrá lugar a reconocimiento de intereses con posterioridad al 26 de julio de 2.001 ni de ninguna otra suma por ningún concepto.

Finalmente el Abogado de la Entidad en el proceso mencionado señala que debe invitarse a la firma demandante a que manifieste su aceptación expresa a esta fórmula para proceder, en caso afirmativo, a efectuar la liquidación final, a suscribir el acta de conciliación en los términos ofrecidos y a realizar de inmediato las diligencias tendientes a obtener el señalamiento de fecha para la celebración de la audiencia de conciliación ante el Consejo de Estado y la asignación de las partidas y reservas presupuestales pertinentes para efectuar el pago de la suma liquidada.

Igualmente informa que debe solicitarse a CONIC S.A, en caso de aceptación del arreglo, que deberán acompañar prueba de existencia y representación legal de CONIC S.A. de expedición reciente y Acta de Junta Directiva en la que se autorice al representante legal a celebrar esta conciliación.

No siendo otro el objeto de esta reunión, se termina siendo las once de la mañana (11:00 a.m.)