(Diciembre 29)

COMITÉ DE CONCILIACIONES DE LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR.

Ver las Actas de Conciliación de la C.V.P. 026 y 027 de 2003

En Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro (2004), a la hora de las nueve de la mañana (9:00 a.m.), previa convocatoria efectuada por la Secretaria Técnica del Comité de Conciliaciones, se reunieron en la sala de juntas de la Gerencia los siguientes miembros:

En cumplimiento del decreto 1214 de 2000 Judicial del Ministerio del Interior y de Justicia, 6Sta sesión la doctora CONSTANZA ALONSO.

se invita al Director de Defensa asistiendo en representación para

Ante las apreciaciones de la Contraloría Distrital con respecto a las Acciones de Repetición, se hace necesario que el Comité se reúna en forma extraordinaria a fin de que se debata la pertinencia o no de iniciar acciones de repetición contra los funcionarios supuestamente responsables del detrimento patrimonial de la Caja de la Vivienda Popular causado por las demandas interpuestas por los servidores con fuero sindical, que fueron reintegrados, son ellos: José H. Martínez Soriano, Ornar Merchán Galeano y Francisco Morales.

El doctor ALVARO MEJIA MEJIA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, explica que los casos aquí expuestos fueron debatidos en el siguiente orden:

Para el caso del aforado OMAR MERCHAN GALEANO y JOSÉ H. MARTÍNEZ SORIANO, se debatió el tema en el Acta del Comité de Conciliaciones No.26 del 21 de febrero de 2003, y al respecto concluyó el Comité que después de estudiado y analizado cada caso ratifican su pronunciamiento de no iniciar acciones de repetición contra los presuntos responsables, ya que existe la plena convicción de que la Caja de la Vivienda Popular es un Establecimiento Público, atendiendo los actos creadores y las funciones que desempeña en el ámbito social, y al no existir los elementos que encuadran la conducta de un pretendido dolo o culpa, no es procedente tal acción por exigencia de la ley.

En el acta No.27 del cuatro (4) de agosto de 2003, pag. No.6, se vuelve a tratar el tema del Proceso Especial de Fuero Sindical y se argumenta el hecho de que el Juzgado 12 Laboral condena a la Caja de la Vivienda Popular a reintegrar al demandante (JOSÉ FRANCISCO MORALES), por haber sido despedido sin previa autorización judicial. El Tribunal observó que el actor gozaba de fuero sindical para la época de la desvinculación, que la Caja no tramitó el levantamiento de la garantía foral para considerar su proceder ajustado a la ley, y esto conllevó a que e! accionante tuviera derecho a ser reintegrado al cargo que ocupaba y en general se confirma el fallo de primera instancia. La doctora MARTHA YOLANDA NIETO LEMUS, explica los argumentos que ha tenido la Corte Suprema para determinar la naturaleza jurídica de la Caja y hace énfasis en que las funciones que realizan ¡os funcionarios de la C.V.P. son propias de los establecimientos públicos.

En el Acta No.37 de junio 8 de 2004 se debatió nuevamente el tema del fuero sindical, PROCESO DE JOSÉ FRANCISCO MORALES GUTIÉRREZ CONTRA LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR con las siguientes acotaciones:

En la demanda pidió el actor, JOSÉ FRANCISCO MORALES GUTIÉRREZ, que previo los trámites de un proceso especial de fuero sindical Acción de Reintegro de Primera instancia, se ordenara el reintegro del demandante al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su despido; a pagarle los salarios dejados de percibir desde el 3 de diciembre de 1994 hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reintegro y a las costas del proceso.

Alegó el demandante que se vinculó a la accionada el 5 de julio de 1977. Que en las asambleas generales realizadas en los meses de junio y agosto de 1994, el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA CAJA DE U\ VIVIENDA POPULAR eligió al demandante como miembro principal del Comité de relaciones laborales, elección que fue oportunamente notificada tanto a la demandada como al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR dio por terminado unilateralmente y sin previa autorización judicial el contrato de trabajo del demandante el día 2 de diciembre de 1994.

Se reconoce en el fallo que a pesar de haber sido vinculado el señor JOSÉ FRANCISCO MORALES GUTIÉRREZ mediante contrato de trabajo, éste es un empleado público y la entidad un establecimiento público.

Se presentaba una discusión sobre si era ajustado a la ley el fuero sindical para los empleados públicos. El tema se vino a dilucidar normativamente con la expedición de la ley 362 de 1997, posterior al hecho de la desvinculación del señor MORALES GUTIÉRREZ acaecida el 3 de diciembre de 1994.

Es importante precisar que el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo contemplaba el fuero sindical sólo para los trabajadores oficiales, los empleados públicos carecían de esa garantía. La Corte Constitucional declaró, mediante sentencia C-593/93, del 4 de diciembre de 1993, la inexequibilidad del numeral 1 del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía del fuero sindical a los empleados públicos, y consideró:"... en consecuencia, los empleados públicos tienen derecho de constituir sus sindicatos sin la intervención del Estado, de inscribir las correspondientes actas de constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se le puede negar que el constituyente de 1991 reconoció: el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión...".

Sin embargo en fallo C. Const., Sentencia T-297/94, junio 29 de 1994, aclaró la Alta Corte:

"... no existe, como bien lo observa la sentencia citada, una normatividad legal que determine el procedimiento que debe seguirse para despedir, desmejorar en sus condiciones de trabajo o trasladar a un empleado público amparado por fuero sindical pues no es posible dar aplicación a los artículos 113 a 118 del Código de Procedimiento Laboral.

No obstante, a juicio de la sala la decisión correspondiente debe asumirla la administración sin necesidad de acudir previamente al juez mientras el legislador no disponga lo contrario...".

Por último deja sentada la siguiente tesis jurídica

"...consecuente con lo anterior, la justa causa a la que alude el artículo 405, en cita la invoca y la justifica la administración en el acto administrativo en que adopta la decisión, pero dicho acto esta sujeto al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la referencia a la intervención del juez laboral en los casos de despido, traslado o desmejora de las condiciones laborales de trabajador debe entenderse como la del competente juez laboral, que en tratándose de empleados públicos es el Tribunal Administrativo del lugar donde prestó el servicio..."

El tratadista JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ autor de la obra DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL, Tomo 2, RELACIONES COLECTIVAS Y ASPECTOS PROCESALES, Tercera Edición, Editorial Legis, 1998, Paginas 226 y 227, expone que la Corte Constitucional, por mayoría, viene sosteniendo la tesis transcrita, según la cual, no se debe tramitar proceso judicial previo, pues basta que el acto administrativo de retiro, traslado o desmejora, sea motivado. Afirma el tratadista que fuero significa previo juicio. Se niega el fuero, como lo hace la Corte, al negar previo juicio, por afirmar el juicio posterior, que no es garantía especial, dado que es un derecho general de todos los empleados.

Con la expedición de Ea Ley 362 del 18 de febrero de 1997, por la cual se modifica el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo, regulador de los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria del trabajo, dispuso en el artículo segundo de dicha ley que corresponde a la jurisdicción del trabajo conocer los asuntos sobre fuero sindical de los empleados públicos. Se afirma así el fuero, el juicio previo, ante el juez laboral, resolviéndose el problema analizado, aunque hay quienes piensan que esa disposición puede tener vicios de constitucionalidad por atribuirle al juez natural del vínculo contractual el conocimiento de un asunto correspondiente al juez natural del vínculo legal y reglamentario, cual es la jurisdicción contencioso administrativa.

Es de aclarar que mediante concepto número 1027 expedido el 1 de octubre de 1997, es decir, con posterioridad a la Ley 362 de 1997, la Sala de Consulta, sin tener en cuenta, ni mencionar siquiera dicha Ley, afirma:

"...4. Respecto de los empleados públicos con fuero sindical (...) puede el nominador declarar la insubsistencia de los nombramientos mediante resolución motivada".

Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, después de la expedición de la Ley 362, en concepto del 5 de septiembre de 1997, dijo:

"... En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que no existe legislación diferente a la ya mencionada Ley 362, los demás aspectos relacionados con el fuero sindical de los empleados públicos, tales como las justas causas de retiro del empleado aforado que requieren calificación previa del juez del trabajo, no se encuentran desarrollados en la ley, forzoso es concluir que la única autoridad competente para establecerlos es el Congreso de la República y en consecuencia, no es ésta la instancia competente para pronunciarse sobre el particular, más si se tiene en cuenta que la Ley 362 de 1997 se refiere en forma genérica a los empleados públicos, sin hacer distinción entre empleados de libre nombramiento y remoción, los de carrera, o los nombrados provisionalmente en empleos de carrera.

En conclusión, dado que no existen desarrollos legislativos sobre la materia en consulta, la Comisión Nacional del Servicio Civil considera que lo pertinente es que esa entidad inicie ante la jurisdicción del trabajo la acción de levantamiento de fuero sindical de acuerdo con los procedimientos señalados en el artículo segundo ^ de la Ley 362 de 1997".

De conformidad con lo anterior cuando la Gerencia de la época tomó la decisión de desvincular a JOSÉ FRANCISCO MORALES GUTIÉRREZ, lo hizo considerando las normas legales vigentes en el momento. Es de anotar que si bien la Corte Constitucional había declarado inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante fallo del 4 de diciembre de 1993, la misma Corte en Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 297, de junio 29 de 1994, expuso la siguiente tesis jurídica:

"La decisión de despedir, desmejorar o trasladar a un empleado amparado por fuero la toma la administración, sin necesidad de acudir previamente al juez. Control posterior por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Contra dichos actos de la administración también procede la tutela como mecanismo transitorio."

En esos términos, la administración no incurrió en dolo, ni en culpa, al tomar la decisión de desvincular a FRANCISCO MORALES, sin iniciar previamente el proceso de fuero sindical, toda vez que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, el día 31 de marzo de 2003, se basó en normas legales que se expidieron con posterioridad a la desvinculación del funcionario público, no sin antes señalar que el tema sigue siendo hoy en día objeto de controversia, toda vez que la Corte Constitucional y la Sala del Servicio Civil del Consejo de Estado, no han modificado sus tesis jurídicas, y en opinión de algunos tratadistas como JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ, la disposición de la Ley 362 de 1997 resultaría inconstitucional.

Los anteriores temas fueron tratados por el Comité de Conciliaciones como quedó expuesto, habiéndose decidido no iniciar acciones de repetición; sin embargo y debido a las dudas que se presentan, con ocasión a la mesa de trabajo realizada por la Contraloría Distrital y la Caja de la Vivienda Popular, en el mes de diciembre de 2004, según la cual, el expositor representante de la Contraloría se debe dar cumplimiento a lo normado en la LEY 678 DE 2001 (agosto 3), especialmente el artículo 8°que a la letra dice así: Artículo 8°. Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

La doctora CONSTANZA ALONSO, delegada el Ministerio del Interior y de Justicia, manifiesta que al respecto del Fuero Sindical hay bastante jurisprudencia reciente a partir de la expedición de la Constitución de 1991, en donde se da garantía de protección a los derechos sindicales. Recomienda la delegada del Ministerio del Interior, que con respecto al fuero sindical y en general cuando aparezcan dudas en la aplicación de la Acción de Repetición la entidad adopte la posición de iniciarlas por cuanto se considera que es un indicio de dolo y culpa grave el hecho de que la entidad haya obtenido un fallo en su contra como es el caso de los señores Ornar Merchán José H. Martínez y Francisco Morales Advierte que si fueron despedidos bajo la modalidad de reestructuración, caso contrario se considera aún más la razón para iniciar las acciones correspondientes.

Aclara que la presunción de dolo o culpa grave no solo lo da la sentencia condenatoria a la entidad sino la motivación del acto administrativo por el cual se despide al trabajador.

El Comité una vez evaluado el tema concluye que para la iniciación de las acciones de repetición es necesario verificar las fechas que se efectuó el último pago encontrando lo siguiente:

a) Para el caso del señor OMAR MERCHAN, mediante Orden de Pago de fecha 02 de julio de 2003, se efectúa el último pago derivado de la sentencia judicial, pago por pensión según Resolución 370 de 2003.

b) Para el caso del señor JOSÉ H. MARTÍNEZ SORIANO, mediante Orden de Pago de fecha 02 de julio, se efectúa el último pago derivado de la sentencia judicial, según consta en la resolución No.264 de 2003.

c) Para el caso del señor FRANCISCO MORALES, mediante orden de pago de fecha 26 de agosto de 2004, se efectuó el último pago derivado de la sentencia judicial, según consta en la resolución No.524 de 2004.

Se concluye entonces que es viable iniciar la acción de repetición contra los servidores que en su momento despidieron sin los permisos correspondientes, al aforado FRANCISCO MORALES. Razón por la cual se revoca la decisión tomada en el Acta No. 37 de junio 8 de 2004 donde se había optado inicialmente no demandar en acción de repetición.

Para el cumplimiento de esta acción de repetición, por Secretaria Técnica se dará la comunicación correspondiente a la abogada externa de la Entidad, doctora LEYLA PINZÓN.

Para los casos de los señores JOSÉ H. MARTÍNEZ S. y OMAR MERCHAN GALEANO, El Comité de conciliaciones esta de acuerdo por unanimidad de que se revoque la decisión tomada en actas anteriores en cuanto hace referencia a la decisión de no iniciar acción de repetición contra los funcionarios de la época que efectuaron el despido y en su lugar iniciar la acción correspondiente. Para estos dos casos, se toma en cuenta lo observado por el Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativo Sección Tercera al referirse en Auto de 20 de noviembre de 2003. Expediente 23.052, que se refiere a las consecuencias cuando la entidad condenada no ejercita la acción de repetición en un plazo de seis meses, y al respecto dijo "La facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia para que se inicie la acción de repetición, una vez transcurridos seis meses sin que la entidad titular de la misma la presente, se toma en mecanismo de protección del bien tutelado mediante la ley, pues se busca que la acción de repetición se ejerza a pesar de la desidia de la entidad originalmente titular de la misma. Sin embargo, sería incoherente con el espíritu de la ley el privar a la entidad de dicha facultad, pues si bien se otorga la titularidad de la misma a otros entes, se entiende que el ente que mejor puede impulsar el proceso de repetición es aquel que hubiese tenido un contacto cercano con los hechos que originaron la condena a repetir".

Bajo estas premisas, el Comité de Conciliaciones decide por unanimidad iniciar las acciones correspondientes, no obstante la administración anterior no haber demandado dentro de los seis meses previstos en la ley 678 de 2001 y en forma inmediata se ordena a la Secretaría, Técnica dar trámite a las comunicaciones correspondientes para que la abogada externa de la entidad las inicie a la mayor brevedad.

Habiéndose agotado el Orden del día se da por terminada la sesión a las diez y treinta (10:30) de la mañana y se firma por quienes en ella intervinieron.