La doctora MARÍA CRISTINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica plantea los hechos en particular y manifiesta que de conformidad con los antecedentes que obran en la respectiva carpeta del contrato objeto de estudio, el CONTRATISTA presentó en diciembre de 2005 al Programa de Mejoramiento Integral de Barrios PMIB de la Subgerencia de Vivienda de Interés Social de la Caja, una solicitud para que se analice la posibilidad de aplicar la figura del reajuste de precios ya que el contratista considera que se presentaron variaciones de precios en la ejecución del contrato BM-040- de 2004. En este orden de ideas, la Subgerencia VIS solicitó concepto Jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, concepto que se emitió en el sentido que la aplicación de dicha figura no es procedente porque se pactó expresamente su no aplicación en el objeto del mismo. No obstante lo anterior, y al no existir acervo probatorio suficiente en materia técnica, se dispuso por parte de la Gerencia que se adelanten las gestiones pertinentes para determinar las condiciones técnicas de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el objeto del contrato y la celebración de un comité de conciliación para analizar las eventuales controversias que puedan surgir con ocasión de la ejecución del mismo.

Previa entrega del informe emitido por la Oficina Asesora Jurídica a los miembros del Comité de Conciliación, se abre la discusión en torno a la viabilidad de considerar un posible reajuste en el Contrato BM-040-2004:

De conformidad con la reunión celebrada el 15 de diciembre de 2006 con la presencia del gerente, la Subgerente financiera y administrativa de la entidad, el Subgerente VIS, la jefe de la oficina jurídica, la directora del PMIB y el coordinador de obras del PMIB, mediante la cual se ofrecieron los avances del estudio jurídico y técnico por parte de la Oficina Asesora Jurídica, la Subgerencia VIS y el Programa de Mejoramiento de Barrios PMIB a la Gerencia en materia de la aplicabilidad de la figura de reajuste de precios al contrato BM-040-2004, así como también se brindaron elementos jurídicos para una toma de decisiones por parte de la gerencia respecto de dicha solicitud, se dispuso: 1) comunicarle al contratista el concepto jurídico que sobre la figura de reajuste de precios ha desarrollado la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de la Vivienda Popular, 2) estudiar, comprobar y definir por parte de la Subgerencia VIS, el PMIB y el interventor del contrato las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se ejecutó la obra objeto del mencionado contrato, y 3) convocara un comité de conciliación para analizar la viabilidad de llevar a conciliación las eventuales controversias que puedan surgir con ocasión del contrato BM-040-2004.

En cumplimiento de lo dispuesto en la reunión aludida, fue dado a conocer el concepto jurídico sobre la figura del reajuste de precios al contratista por parte de la gerencia, las dependencias a cargo del estudio técnico asumieron la tarea asignada y el día martes 19 de diciembre de 2006 fue convocado el comité dentro de los 5 días hábiles siguientes como lo ordena la ley, de tal manera que el comité de conciliación se llevará a cabo el día martes 26 de diciembre a las 4 p.m. en la gerencia de la Entidad.

Con ocasión de la celebración del mencionado comité, se ha preparado el informe respectivo que da cuenta de los antecedentes del contrato, las controversias que se pueden derivar del mismo y el estado jurídico del contrato en mención.

AJUSTE A LOS DISEÑOS, AL PRESUPUESTO Y EJECUCIÓN, POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, DE LAS OBRAS REQUERIDAS PARA LA ADECUACIÓN DEL PARQUE VECINAL LA HERRADURA LOCALIZADO EN LA CALLE 39 SUR CON LA AVENIDA VILLAVICENCIO DEL BARRIO LA HERRADURA, DE LA UPZ PRIORIZADA NUMERO 32 SAN BLAS, EN LA LOCALIDAD NUMERO 4 DE SAN CRISTÓBAL EN BOGOTÁ D.C.

En materia de antecedentes debemos reseñar la siguiente información:

Fecha de Suscripción del contrato 30 de Diciembre de 2004.

Fecha de Legalización del contrato 6 de abril de 2005.

Fecha de Iniciación del contrato 22 de marzo de 2006.

Fecha de finalización del contrato 21 de junio de 2006.

De los hechos se desprende que si bien la iniciación de la ejecución del contrato debió darse a partir del 6 de abril de 2005, fecha de legalización del Contrato BM-040 de 2004, ésta se presentó sólo a partir del 22 de marzo de 2006 debido a que la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR, no contaba con la licencia para intervenir en la zona donde se debía adelantar la ejecución del parque la Herradura.

La situación contractual descrita muestra que existe un lapso entre la fecha de iniciación de ejecución pactada y la fecha en la que efectivamente se dio inicio a la ejecución, correspondiente a 13 meses aproximadamente. Así las cosas, el estudio de los antecedentes y los soportes contractuales conducen a la necesidad de verificar y reconstruir la historia contractual del caso objeto de estudio. Sobre este particular se pudo comprobar lo siguiente:

A efecto de viabilizar las obras la CVP suscribió el contrato BM-023 de 2004 con la arquitecta Adriana Molina cuyo objeto era: "Prestar los servicios profesionales en las áreas de diseño, costeo y trámites ante las Entidades Distritales para lograr el desarrollo técnico y operativo de los Proyectos de Obras con participación ciudadana en desarrollo del Componente B5 Espacio Publico y Equipamientos Comunitarios del Programa de Mejoramiento Integral de Barrios 2004."

Entre las actividades del contratista se encuentra el trámite de la licencia de construcción, el cual quedó pendiente según informe del contratista de mayo 31 de 2005, por las siguientes razones:

El 19 de enero de 2005, se radicaron los documentos para, la obtención de la licencia en el Taller del Espacio Público.

El Taller del Espacio Público, hace devolución de la solicitud por cuanto no tenía la Resolución de delimitación.

Debido al uso, esta resolución de delimitación debía ser gestionada por la Secretaria de Educación, entidad a la cual se le comunicó el día 29 de marzo de 2005. La resolución de delimitación fue radicada en el Taller del Espacio Público, el 20 de mayo de 2005. Nota. La contratista termina su contrato el día 10 de mayo de 2005 y firma acta de liquidación el día 17 de Junio de 2005.

Mediante oficio del 6 de diciembre de 2005 el interventor del contrato, el señor Iván Sánchez Rojas remite a la doctora Aura Rosa Castaño Subgerente VIS copia del oficio radicado por la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO LA HERRADURA (contratista de la obra de la referencia) en la cual manifiesta que se le ha presentado un desequilibrio económico por la demora en la iniciación de la obra y por lo tanto solicita se estudie la posibilidad de realizar un reajuste de precios para poder ejecutar el contrato en el 2006 o se rescinda el contrato.

Mediante oficio del 15 de diciembre de 2005 la directora del Programa de Mejoramiento de Barrios la Dra. Juana Patricia Gutiérrez, remitió el oficio del interventor Iván Sánchez citado en el punto anterior, al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica el doctor Alvaro Mejía para efectos que estudie la posibilidad del reconocimiento de reajuste de precios y/o de rescindir el contrato.

De acuerdo con los soportes documentales existentes en la Entidad se encontró que con fecha 20 de septiembre de 2006, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, expide la licencia de intervención No.00085, cuando la obra ya estaba ejecutada.

En agosto 22 de 2006, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica el doctor Alvaro Mejía emite un primer pronunciamiento sobre la viabilidad del reajuste de precios del contrato BM-040 de 2004 por medio del Oficio OJ-159-2006, donde manifiesta que por parte de la Subgerencia VIS se debe ofrecer mayor y más detallada información de carácter técnico para efectos de rendir el concepto jurídico sobre el reajuste de precios del contrato BM-040 de 2004.

Con fecha 13 de octubre de 2006, la Subgerencia de Vivienda de Interés Social solicita nuevamente un concepto jurídico sobre la viabilidad del reajuste del contrato BM-040 DE 2004, a la nueva Jefe de la oficina asesora jurídica, la que se pronuncia por medio del Oficio OJ-175-2006 de fecha octubre 23 de 2006, donde le reitera la necesidad que se de respuesta al oficio del 22 de agosto del doctor Alvaro Mejia, en la medida que los soportes existentes en la Oficina Jurídica no ofrecen los elementos de juicio suficientes para emitir un concepto jurídico de viabilidad, y solicita que se remita el expediente con todos los soportes existentes, así como la remisión del contenido del informe técnico presentado por el interventor sobre el contrato BM-040 de 2004.

Con fecha 15 de noviembre de 2006 la Subgerencia de Vivienda de Interés Social, remite el expediente sobre el caso y un informe sobre la ejecución del contrato BM-040 de 2004 a la Oficina Jurídica de la CVP.

El martes 22 de noviembre la junta de acción comunal del barrio la herradura solicitan verbalmente a la Subgerencia VIS que se lleve a cabo una reunión al interior de la CVP con los interventores del contrato y quienes tienen a su cargo el caso de la herradura en el PMJB con la participación de la Oficina Jurídica, para el día 28 de noviembre en la CVP.

El día 28 de noviembre se realizó la reunión mencionada entre la Subgerencia VIS y la Oficina Asesora Jurídica. A esta reunión sólo asistieron el Subgerente y la Jefe de la Oficina Jurídica, motivo por el cual entregó al Subgerente VIS, copia del borrador de concepto jurídico sobre la viabilidad de la aplicación de la figura del reajuste de precios y se fijó una nueva reunión con los interventores del contrato BM 40, la directora del PMIB y el coordinador de obras del PMIB, con el ánimo de establecer los elementos de avance, tanto técnicos como jurídicos, para llevarlos a la Gerencia de la Entidad para efectos de una toma de decisiones sobre el caso.

La reunión en mención fue programada y realizada el 7 de diciembre con la presencia de todos los convocados, y se llegó a la conclusión que la información documental sobre el caso estaba incompleta, por lo cual la directora del PMIB solicitaría la información pertinente a la Unidad de Contratación a cargo de la Subgerencia administrativa y financiera de la Entidad. Por otra parte se planteó programar una reunión con la gerencia y la Subgerencia administrativa y financiera para ofrecerles el estado de avance de las discusiones jurídicas y técnicas sobre la solicitud de reajuste.

El coordinador de obra del PM1B programó la reunión con gerencia de la CVP para el 14 de diciembre, no obstante no se pudo llevar a cabo sino hasta el día siguiente 15 de diciembre. Como resultado de dicha reunión se dispuso: 1) comunicarle al contratista el concepto jurídico que sobre la figura de reajuste de precios ha desarrollado la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de la Vivienda Popular, 2) estudiar, comprobar y definir por parte de la Subgerencia VIS, el PMIB y el interventor del contrato las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se ejecutó la obra objeto del mencionado contrato, y 3) convocar a un comité de conciliación para analizar la viabilidad de llevar a conciliación las eventuales controversias que puedan surgir con ocasión del contrato BM-040-2004.

El lunes 18 de diciembre la Oficina Asesora Jurídica convocó a comité de conciliación, de acuerdo con los términos de ley, para los cinco (5) días hábiles siguientes, es decir, para el martes 26 de diciembre a las 4:00 p.m.

La Entidad le dio respuesta al contratista sobre el concepto jurídico de la viabilidad de la aplicación de reajuste de precios y la continuación del análisis técnico sobre el caso, mediante oficio del 22 de diciembre.

Una vez establecidos los antecedentes, a continuación se presenta el marco normativo que rige el caso objeto de estudio, y que se puede dividir en dos aspectos a saber, el marco normativo en materia de licencias de construcción y el marco normativo y jurisprudencial sobre la figura del reajuste de precios:

a. Marco Normativo sobre licencias de construcción

Las reglas sobre intervención en espacio público se encuentran dispersas en varias normas, como el Decreto 1052 de 1998, el Decreto 1504 de 1998, el Decreto 796 de 1999 y e! Decreto 1379 de 2002. Estas regulaciones obligaban a que las diferentes entidades obtuvieran la correspondiente licencia previamente a la intervención en espacio público.

El Decreto 1600 de 2005, del 20 de mayo de 2005 establecía en el artículo 10 lo siguiente: Artículo 10. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con fas normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente. Parágrafo 1°.Las entidades del nivel central o descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal y distrital, salvo las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, no están obligadas a obtener licencias de intervención y ocupación del espacio público cuando en cumplimiento de sus funciones, ejecuten obras o actuaciones expresamente contempladas en los planes de desarrollo nacional, departamentales, municipales o distritales, en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

Por medio de la circular 017 de diciembre 5 de 2005, la Alcaldía Mayor a través del DAPD y DADEP, informan sobre la aplicación del decreto anterior.

Este decreto fue derogado expresamente por el Decreto 564 de 2006 cuya fecha de expedición fue 20 de febrero de 2006. Sin embargo en el articulo 11 del referido decreto reproduce la norma atrás aludida así. Artículo 11. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente.

Parágrafo 1°.Las entidades del nivel central o descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal v distrital, salvo las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, no están obligadas a obtener licencias de intervención y ocupación del espacio público cuando en cumplimiento de sus funciones, ejecuten obras o actuaciones expresamente contempladas en los planes de desarrollo nacional, departamentales, municipales o distritales, en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

b. Marco normativo y jurisprudencial sobre la figura del reajuste de precios

En virtud de lo anterior, el marco legal de referencia en el que se inscribe la reclamación del contratista lo rigen de manera predominante dos disposiciones de la ley 80 de 1993, así:

El numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 que establece: "8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios."

El artículo 27 de la ley 80 informa lo siguiente: "ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Sí dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate."

En este punto resulta de primordial importancia, acudir a las fuentes jurisprudenciales para hacer claridad sobre las figuras jurídicas de reajuste de precios y el equilibrio financiero o económico del contrato, las que llevan aparejada a su vez la ecuación contractual.

Reajuste o revisión de precios: El Concejo de Estado en sentencia 22.952, de septiembre 4 de 2003, se pronuncio así, sobre este tema: "La revisión de precios se aplica por el decaimiento de aleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda... la revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista".

Equilibrio financiero del contrato: El Concejo de Estado en sentencia 14.577, de mayo 29 de 2003, se pronuncio así, sobre este tema: "...es la relación aproximada, entre cargas y ventajas que el contratante ha tomado en consideración; "como un cálculo" al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar"

En relación con las causas del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal encontramos que desde el punto de vista legal, doctrinario y jurisprudencial, éstas pueden atenderá las siguientes:

Por actos de la administración como Estado: Este tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Por factores externos y extraños a las partes: se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.

En virtud de lo expuesto y a la luz de un análisis normativo contractual, vemos que el contrato junto con los documentos que forman parte integral del mismo, como lo son los que soportan su ejecución, al ser interpretados sistemáticamente, constituyen el referente legal para las partes, a la luz del principio según el cual el contrato es ley para éstas.

Para el caso del contrato BM-040 de 2004, si bien no se ejecutó en el año 2005, encontramos que al ser sometido a los métodos de interpretación exegética y sistemática se puede concluir que se observa que el objeto del contrato excluye de manera expresa la fórmula de reajuste de precios, cuando reza: "Objeto: El contratista se compromete y obliga para con La CVP con el AJUSTE A LOS DISEÑOS Y AL PRESUPUESTO Y EJECUCIÓN, POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, DE LAS OBRAS REQUERIDAS PARA LA ADECUACIÓN DEL PARQUE VECINAL LA HERRADURA LOCALIZADO EN LA CALLE 39 SUR CON AVENIDA VILLAVICENCIO DEL BARRIO LA HERRADURA, DE LA UPZ PRJORIZADA NUMERO 32 SAN BLAS, EN LA LOCALIDAD NUMERO 4 DE SAN CRISTÓBAL, EN BOGOTÁ D.C. Según presupuesto de obra adjunto."

En este orden de ideas, de acuerdo con el principio de legalidad, el objeto resulta imperativo para las partes y la aplicación de la figura de reajuste o revisión de precios según lo estipulado en el objeto del contrato BM 40 - 2004 es improcedente, por expresa convención de las partes.

Resulta necesario precisar, que la información que se tuvo en cuenta para proyectar el presente concepto corresponde a la encontrada en las carpetas remitidas a esta oficina de los contratos BM-023 y BM-040 de 2004.

Finalmente se resalta que de conformidad con lo dispuesto en la reunión de Gerencia celebrada el día 15 de diciembre de 2006, si bien se acoge el concepto jurídico sobre la inaplicabilidad de la figura del reajuste de precios para el presente contrato por expresa estipulación contractual, también se dispuso que en lo que tiene que ver con los estudios técnicos, se deben acopiar y revisar la totalidad de los soportes y análisis económicos y financieros que brinden elementos suficientes para determinar los términos técnicos de modo, tiempo y lugar en las que se ejecutó la obra objeto del mencionado contrato.

El comité debate el tema expuesto, llegando a la conclusión que el tema es claro y dados los argumentos jurídicos, en el presente caso no opera la figura del reajuste de precios.

Los miembros del comité están de acuerdo en considerar que dado que no es aplicable la figura del reajuste de precios, no hay lugar a llevar a conciliación el presente caso, excepto por el voto de la doctora JULIANA ALVAREZ GALLEGO, Subgerente Administrativa y financiera, quien desea dejar constancia de no estar de acuerdo con que el Comité de Conciliación se reúna para avalar un concepto jurídico.

Deja el Comité abierta la posibilidad de considerar otras alternativas para una posible solución en las eventuales diferencias surgidas en cumplimiento del contrato BM-040-2004 y se reitera el desarrollo de los estudios técnicos revisando la totalidad de los soportes y análisis económico y financiero que determinen las circunstancias técnicas de modo, tiempo y lugar en que se realizó el contrato, como se consideró en el informe previo a la presente sesión.

Queda claro que no es procedente la aplicación de la figura de reajuste de precios.

Siendo las cinco (5:00) de la tarde se da por terminada la sesión y se firma por quienes en ella intervinieron.