(Marzo 20)

Aprobada mediante Acta 14 de 2007

FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL

Ver el Acta de Conciliación del F.V.S. 12 de 2006

En Bogotá D. C, a los Veinte (20) días del mes de Marzo de Dos Mil Siete (2.007) a las 14:30 horas, previa convocatoria, se reunieron en la Sala de Juntas de la Gerencia del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, el Grupo de Conciliación de conformidad con la normatividad vigente y el reglamento interno, previo el siguiente

1° Llamada a lista.

2° Lectura y Aprobación del acta anterior.

3° Estudiar y decidir la conciliación prejudicial promovida ante la Procuraduría Octava Judicial por parte del señor JESÚS CAMACHO ORTÍZ contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá por el accidente de tránsito ocurrido entre los vehículos de placas BLB 682 y la motocicleta de propiedad del FVS de placas AOJ 70.

4o Estudiar y decidir sobre la presentación de una Conciliación prejudicial por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá contra la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., por el cubrimiento del pago anticipo efectuado a la empresa MULTIREMOLQUES DEL FONCE LTDA en desarrollo de la ejecución del contrato No 1510-00-2004.

5° Proposiciones varias

6° Cierre de la reunión.

De conformidad con el artículo 15 del acuerdo 001 de 2005 que adoptó el reglamento interno del Grupo de Conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se determinó si para la sesión convocada existía el número de miembros que tuvieran poder de decisión, y se procedió llamar a lista:

Doctora CLAUDIA PATRICIA OTALORA CANO, Gerente del FVS

Doctora ADRIANA ARIZA MEDINA, Coordinadora de Planeación del FVS

Doctor ARMANDO PRADA MURCIA, Coordinador Administrativo y Financiero del FVS

Doctor JULIA COLLAZOS DE GÓMEZ, Asesora Jurídica

Doctor HÉCTOR WILSON BELLO JIMÉNEZ, Jefe de Presupuesto FVS

Se deja constancia de la no presencia de los Doctores RAÚL NAVARRO MEJIA, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno Distrital, en su calidad de miembro del Grupo de Conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá de conformidad con el artículo 3 del Reglamento Interno, por previa excusa presentada.

De acuerdo con el número de miembros presentes, se llevara a cabo la reunión del Grupo de Conciliación del FVS al existir el quórum deliberatorio.

Actúa como Secretario Técnico del presente Comité, el Doctor WILLIAM ARMANDO VELASCO VÉLEZ.

Se procede a dar lectura de la continuación del Acta No 12 del 25 de Octubre de Dos Mil Seis (2006), la cual se somete a consideración de los miembros del Grupo del Comité de Conciliación del FVS, siendo aprobada por unanimidad.

El Doctor William Armando Velasco Vélez, toma el uso de la palabra para exponer a los miembros del Grupo de Conciliación del FVS, el caso de la conciliación promovida por el señor Jesús Camacho Ortíz.

PRETENSIONES: De acuerdo con los daños producidos el día 4 de Mayo de 2006 entre los vehículos de placas BLB 682 de propiedad de JESÚS CAMACHO ORTIZ y la motocicleta de placas AOJ 70 de propiedad del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se cancele por el concepto de deducible de su póliza y se desafecte la póliza de seguros del carro de placas BLB 682.

• Que el pasado 4 de mayo de 2006, se presentó un accidente de tránsito en la avenida Caracas con calle 72 en la ciudad de Bogotá entre el vehículo de placas BLB 682 y la motocicleta de placas AOJ 70.

• Que la motocicleta de placas AOJ70, es de propiedad del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

• Que el propietario del vehículo BLB 682 solicita con el actuar del conductor del Fondo, el pago del deducible.

Del recaudo de antecedentes probatorios, se tienen los siguientes:

1° El propietario del vehículo de placas BLB-682, desde la fecha del accidente ocurrida el 4 de mayo de 2006, no efectúo reclamación alguna en forma directa al FVS y a la compañía de seguros que ampara los vehículos de propiedad del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

2° No obstante lo anterior, la responsabilidad civil extracontractual por daños a bienes de terceros, son objeto de cobertura de la póliza de seguro de automóviles contratada por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, una vez se demuestre la responsabilidad del vehículo del Fondo.

3° No se encuentra demostrada responsabilidad del automotor del Fondo en el accidente descrito el día 4 de Mayo de 2006.

4° De conformidad con el artículo 1133 del Código de Comercio, cualquier reclamación debe ser presentada a la Compañía de Seguros, porque de lo contrario no existiría razón de ser que la entidad suscriba amparos de póliza que cubra los siniestros que se puedan ocasionar en la movilidad de sus vehículos automotores.

De conformidad con los antecedentes descritos, el Grupo de Conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá toma la siguiente decisión:

1° Que la finalidad de asegurar los bienes del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, es defender su patrimonio ante cualquier siniestro que se pueda presentar.

2° En el presente caso, la reclamación no se efectúo a la compañía de seguros que tiene amparada la moto de propiedad del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, agregando que no existe ninguna una decisión de autoridad competente que determine la responsabilidad del caso.

3° De acuerdo con lo anterior, se considera que no es procedente conciliar en el presente caso, con fundamento en el artículo 1133 del Código de Comercio.

4º Estudiar y decidir sobre la presentación de una Conciliación prejudicial por parte del Fondo de Vigilancia v Seguridad de Bogotá contra la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., por el cubrimiento del pago anticipo efectuado a la empresa MULTIREMOLOUES DEL FQNCE LTDA en desarrollo de la ejecución del contrato No 1510-00-2004.

El Doctor William Armando Velasco Vélez, toma el uso de la palabra para exponer a los miembros del Grupo de Conciliación del FVS, sobre la posibilidad de iniciar una conciliación prejudicial contra la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., sobre el pago de anticipo efectuada la empresa MULTIREMOLQUES DEL FONCE LTDA en desarrollo del contrato No.1510-00-2004.

CONTRATANTES: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ y MULTIREMOLQUES DEL FONCE LTDA.

ESTUDIO Y ANÁLISIS: HACER EFECTIVA LA PÓLIZA NUMERO 042005257 DEL CONTRATO NO 1510-00-2004 SOBRE EL MANEJO DEL ANTICIPO E INTERPONER LA CORRESPONDIENTE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL ANTE LA PROCURADURÍA JUDICIAL RESPECTIVA.

El Contrato: 1510-00-2004

Clase de contrato: Compraventa del 15 de diciembre de 2004

Valor del Contrato: $900.000.000

Valor del anticipo: $450.000.000

Vigencia del Contrato: 20 de enero de 2005 al 20 de junio de 2005.

Plazo de Ejecución del Contrato: 20 de enero de 200 al 20 de abril de 2005.

Objeto del Contrato. Entrega por parte de Multiremolques del Fonce Ltda. al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, a título de compraventa seis (6) unidades móviles de inteligencia.

Aprobación de la Garantía Única: 20 de Enero de 2005

Acta de Inicio del Contrato: 20 de enero de 2005.

Terminación unilateral del Contrato: 05 de mayo de 2005 a través de la Resolución 030 de esa fecha, dentro de este acto administrativo se ordena la liquidación del contrato.

Resolución número 072 del 24 de agosto de 2005, mediante la cual se aclara y adiciona la Resolución número 030 del 05 de mayo de 2005 y se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el contratista, en este acto administrativo se ordena la terminación del contrato, hecho que no se había contemplado expresamente en el acto administrativo inicial y se mantiene la decisión de liquidar el contrato.

Resolución 102 de noviembre del 02 de noviembre de 2005, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 072 del 24 de agosto de 2005 y deja en firme en todas sus partes la Resolución número 072 del 24 de agosto de 2005.

Número 042005257 del 29 de diciembre de 2004.

Vigencia 15 de diciembre de 2004 al 15 de octubre de 2005.

Amparos

Cumplimiento

Anticipo

Calidad de los elementos

Calidad del servicio

Salarios y Prestaciones.

Definición del Amparo de Anticipo de acuerdo con las Condiciones Generales de la Póliza.

El amparo de anticipo cubre a las entidades estatales contratantes contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes de los dineros que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato.

El Contrato de Compraventa:

De acuerdo con el artículo 1849 del Código Civil la compraventa es un contrato en el que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.

Ahora bien por vía de doctrina las características del contrato de compraventa, son: bilaterales decir, nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes.

Consensual, es decir, se perfecciona desde el momento en que las partes han convenido en cosa y el precio y por excepción es solemne.

Oneroso, es decir, ambas partes pretenden una utilidad gravándose recíprocamente.

Principal, es decir no requiere de otro acto jurídico para su conformación y subsistencia.

Es de ejecución instantánea cuando las partes expresan su voluntad sobre la cosa y el precio, salvo las excepciones conocidas el contrato se perfecciona y comienza a ejecutarse. El hecho de que la cosa no sea entregada en el mismo momento del perfeccionamiento del contrato, o el precio sea cubierto por cuotas o con posterioridad, no quiere significar que se convierte en un contrato de ejecución sucesiva, por cuanto el contrato se cumple en un solo acto, aun cuando las prestaciones estén sometidas a una regulación periódica.

Según el acta de verificación del 15 de febrero de 2005, suscrita por el interventor del Contrato Oscar Fernando Vanegas y el contratista Carlos Rojas Amaya a esa fecha se había ejecutado más del 50% del valor del contrato, es decir se había cumplido el plan de inversión del anticipo presentado por el contratista, que consistía en un pago inicial de $220.000.000 girado a Distribuidora Los Coches la Sabana S.A. Y los $226.120.690 girados a Multiremolques del Fonce. En virtud de lo anterior, se solicitó al F.V.S el pago del siguiente 25% del valor del contrato.

El 05 de mayo de 2005, el Fondo a través de la Resolución 030 termina el contrato suscrito con Multiremolques del Fonce Ltda. por encontrarse viciado de nulidad absoluta.

Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie absoluta o relativa una vez declarada consagra en pro de las partes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas.

De acuerdo con lo anterior, con el acto administrativo que declara la nulidad del contrato surge para el contratista la obligación de devolver el anticipo a la entidad ó la parte ejecutada del mismo, en el evento en que éste no lo haga se configura la ocurrencia del siniestro que afecta el amparo de anticipo.

El acto administrativo que terminó y ordenó la liquidación del contrato fue recurrido por el contratista y mediante resolución número 072 de 2005 es adicionado el acto administrativo inicial, por tal motivo es nuevamente recurrido y resuelto el recurso a través de la Resolución número 102 del 02 de noviembre de 2005.

En este orden de ideas la obligación del contratista de acreditar la correcta inversión del anticipo y devolver a través de las restituciones mutuas que surgen después de la declaración de nulidad del contrato, surge a partir del momento en que queda en firme el acto administrativo que así lo declara, es decir, a partir de la firmeza de la Resolución número 102 del 02 de noviembre de 2005.

Concluyendo este tema es claro que la fecha del siniestro de incorrecta inversión del anticipo se presenta una vez se encuentra en firme el acto administrativo número 102 del 02 de noviembre de 2005. Lo anterior, como quiera que mucho antes que se resolviera el recurso que se presentó contra el acto administrativo que termina el contrato, la administración ya había requerido al contratista a suministrar los soportes que acreditaran la correcta inversión del anticipo.

Necesidad de liquidar el Contrato para poder afectar la póliza:

De acuerdo con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, son aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación entre las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones ó términos de referencia o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato ó a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, ó a la fecha del acuerdo que la disponga.

En el caso que nos ocupa y de acuerdo con las características del contrato de compraventa, es claro que no es necesaria la liquidación del contrato, para que nazca la obligación del contratista de restituir lo que se le ha entregado.

En efecto, por ser el contrato de compraventa un contrato de ejecución instantánea, la obligación del contratista de devolver el anticipo ó los elementos que se alcanzaron a comprar con el dinero entregado para tal fin nace a partir del momento en que se encuentra en firme la terminación del contrato.

En lo que tiene que ver con que la administración declare la ocurrencia del siniestro a través de acto administrativo es importante remitirnos al concepto del 25 de mayo de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Dentro del texto del concepto se aclara que con la Ley 80 de 1993, se unifica en una sola categoría, la de los contratos estatales, la totalidad de la contratación pública pero solo permite incluir potestades excepcionales en algunos de éstos.

El estatuto General de Contratación de la administración no incluyó regulación alguna sobre las multas y la cláusula penal pecuniaria. De aquí se han desprendido dos consecuencias, la primera consiste en que si en un contrato se estipulan cláusulas con estas denominaciones, no existe una referencia legislativa para su interpretación y la definición de sus efectos, de suerte que es necesario aplicar las mismas del Código Civil sobre la interpretación de los contratos para establecer su verdadero significado y la segunda que es lícito acordar las cláusulas penales propias del derecho privado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que se encuentra consagrado en forma expresa en este estatuto.

A pesar de que la Ley 80 de 1993 reguló la totalidad de la contratación bajo la categoría jurídica del contrato estatal, el artículo 14 determinó que las potestades excepcionales sólo se incluirían obligatoriamente en algunos contratos (éstos son los que constituyan monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del estado y los de obra y de manera facultativa en otros, (estos son los de suministro y prestación de servicios), prohibiendo su estipulación en los demás.

De esta manera creo en la práctica dos especies de contratos estatales, aquellos que tienen las cláusulas excepcionales y los que carecen de ellas, lo que significa, para los efectos de este análisis que el régimen del incumplimiento de los contratistas particulares es diferente según se cuente o no con estas potestades especialmente de caducidad administrativa.

De acuerdo con lo anterior, entiende la sala del Consejo de Estado que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, solo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado.

En cuanto a la operatividad de las cláusulas penales en los contratos estatales que carecen de cláusula de caducidad, el Consejo manifiesta que en los contratos en los que está prohibida la inclusión de las potestades excepcionales, o que siendo facultativa su estipulación no se hallen en el contrato, la administración carece de estas atribuciones y por lo mismo, los efectos del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista particular se rigen por el derecho privado.

En consecuencia, cuando no existan las potestades excepcionales enumeradas en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración, la administración no puede expedir actos administrativos para terminar el contrato o declarar el incumplimiento total o parcial del mismo.

Las anteriores afirmaciones chocan con la práctica contractual pues en el clausulado de las garantías las aseguradoras exigen la expedición de un acto administrativo en el conste el incumplimiento como requisito para el pago del valor del siniestro, sin tener en cuenta que en el contrato garantizado no se incluyan las cláusulas excepcionales.

Para el Consejo de Estado es claro que esta estipulación contractual carece de fuerza necesaria para atribuirle una competencia o potestad administrativa a una entidad pública, no solo porque la administración no es parte del contrato de seguro de cumplimiento sino porque solo la ley y los reglamentos que la desarrollen pueden asignar funciones públicas. Además sería inútil para la administración expedir unos actos administrativos para el cobro de las garantías que posteriormente serían anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa por falta de competencia. Entonces la única solución posible es la de aplicar en este tema las reglas del código de Comercio, según las cuales es necesario presentar una reclamación ante las compañías de seguros que deberán proceder a pagar el siniestro u objetarlo en forma motivada.

Es importante mencionar a los miembros del Grupo de Conciliación, que el grupo de seguros del Fondo apoyo toda esta argumentación sobre el cobro de la póliza por el correcto manejo del anticipo.

De conformidad con los antecedentes descritos, el Grupo de Conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá toma la siguiente decisión:

1. De acuerdo con lo anterior, es claro que ante la objeción de Seguros del Estado, es procedente la demanda para que el asegurador pague con cargo a la póliza de cumplimiento el valor asegurado como anticipo toda vez que el contratista no ha devuelto con base en las restituciones mutuas después de la declaratoria de caducidad él ó los objetos en los que invirtió el dinero entregado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en calidad de anticipo.

2. Teniendo en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, la reclamación del anticipo de la póliza que ampara el contrato 1510-00-2004 suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y MULTIREMOLQUES DEL FONCE LTDA no ha prescrito como lo señala la norma en la parte de la prescripción ordinaria que será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho base a la acción, y los términos del mismo empiezan a correr desde el instante que quedo en firme y debidamente ejecutoriado la liquidación del contrato.

3. Es procedente iniciar la conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial respectiva contra la Compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A.

No fueron presentadas en esta acta.

Siendo las 16:30 horas del día 20 de Marzo de 2007, los miembros participes del Comité de Conciliación dan por terminada la presente reunión y suscriben y aprueban la presente acta para todos los efectos legales que del mismo se derivan.