2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa. Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B. declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA.

3. Posteriormente al Señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un. proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato d& Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.

4. Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgada I8 Laboral del Circuito de. Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 3 de agosto del año 2004, en la que condena a la demandada a reintegrar al Señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA. a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, providencia oportunamente impugnada ante el Tribunal Superior de Bogotá

5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala. Laboral conoció del recurso interpuesto, y mediante providencia decidió confirmar el pronunciamiento del Juez de primera instancia por medio de sentencia de octubre 15 de 20G4_f sin cosías en el recurso

6. El Concejo de Bogotá D.C, mediante Resolución 0824 de 21 de diciembre de 20O4, ordenó cumplir la sentencia señalada en numeral anterior, en los términos ordenados, señalando en la parte resolutiva que debía reintegrarse a¡ seriar GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, al cargo que venía desempeñando, con una asignación básica de $3.162.682, sin solución de continuidad y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.

En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 27 de mayo de 2005. La Directora Administrativa y Financiera de la Secretaria de Hacienda Distrital ordenó dar cumplimiento a la sentencia el pasado 2 de junio de 2005, mediante Resolución 047 del 2 de junio de 2005, el último pago realizado se efectuó el pasado 7 de junio de 2005, mediante orden de pago No.37 del 7 de jimio de 2005.

3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 de 2.001 Arts. 1o. y 2º) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la iridemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad, no esta en la obligación de soportar.

Para que la Entidad puedo repetir contra el funcionorio o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.

- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.

- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

Bajo estas consideraciones, debemos analizar si se cumplen estos requisitos para determinar si es procedente la acción de repetición.

Ahora bien, El artículo 63 del C.C. define la Culpa grave como:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con Aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale a dolo

Para los tratadistas dolo es la forma intencional de hacer daño, debe estar acompañado mediante maniobras mediante las cuales se logre el engaño. Para

Justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar lateralmente su intensión con su manifestación interna.

La doctrina define la culpa así: "Hay culpa cuando el agente no previo los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar La culpa se presenta en dos casos: a) cuando el autor conoce los daños que puedan ocasionarse con el acto suyo, pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consiente y desde luego la más grave, b) Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos, aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. El criterio que debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente, es el criterio objetivo o abstracto en el cual se aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, no se tiene en cuenta el criterio subjetivo pues, habría que estudiar en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño, por lo que la aplicación, de un criterio subjetivo ha sido desechada por la doctrina y la jurisprudencia

En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 15 de octubre de 2004, (el cual, confirmó la sentencia de primera instancia de agosto 3 de 2004, dictada por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló:

Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, hacia parte de la organizarían sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vínculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en el decreto 3265 de 2002. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor GONZALO ARTURO TRÍVIÑO QUÍROGA, ya que estaba protegido por el derecho pretesto en el artículo 406 del C.S.T.

Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad sobre la conducta de los servidores públicos de la mesa directiva que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declara insubsistente el nombramiento del señor GONZALO ARTURO TRÍVIÑO QUÍROGA, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor TRÍVIÑO QUÍROGA, pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.

De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 20OO relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte el señor GONZALO ARTURO TRÍVIÑO QUÍROGA, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al articulo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.

Por su parte, El articulo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que la culpa del agente es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre la trasgresión al ordenamiento Jurídico.

Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de activar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.¹

Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:

a.) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.

Como puede observarse con la expedición de la Resolución No. 0918 del 2003, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D. C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el artículo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba el señor GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA, ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex. servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo)

Así las cosas, corno quiera que confluyen los prepuestos básicos exigidos para iniciar acción de repetición como lo son, el reconocimiento indemnizatorio constituido por el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir sin solución de continuidad; el daño antijurídico consecuencia de la conducta culposa de los funcionarios involucrados, al haber despedido al señor GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA, sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical; y el pago efectivo realizado por la entidad y ordenado mediante orden judicial, se llega a la conclusión que la recomendación a sugerir es INICIAR ACCIÓN DE REPETICIÓN

RECOMENDACIÓN: Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, la sentencia de septiembre 16 de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., Expediente 06 2OO4 001O5O1 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición la sugerencia del suscrito es: INICIAR ACCIÓN DE REPETICIÓN

Cordialmente,