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ACTA 09 DE 2006
(Mayo 23)
Aprobada mediante Acta 10 de 2006
CONCEJO DE BOGOTA D.C.
Ver las Actas del Comité de Conciliación del Concejo de Bogotá 08 y 14 de 2006
FECHA: 23 de mayo de 2006
HORA: 3:40p.m.
LUGAR: Sala de Juntas de la presidencia de la corporación
ASISTENTES: Dr. Antonio Galán Sarmiento, Presidente Concejo de Bogotá, Dra. Patricia Duque Cruz, Directora Administrativa y Financiera Concejo de Bogotá, Dra. Maria Consuelo Delgadillo Forero, Subsecretaría de Comisión de Presupuesto, Dra. Alix Marina Castañeda, Asesora Mesa Directiva, Dra. Elba Ligia Acosta Castillo, Secretario General y presidente del comité de conciliación, Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Dr. Oscar Eduardo Díaz González, coordinador grupo de Control Interno Concejo de Bogotá, Dr. Nelson Javier Otálora, abogado externo Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. PRESIDENTE: Dra. Elba Ligia Acosta Castillo, Secretaria General.
SECRETARIO TÉCNICO AD HOC: Dra. liba Yohanna Cárdenas Peña, Subsecretario de Despacho Comisión de Gobierno.
ORDEN DEL DÍA:
1. llamado a lista y verificación del quórum
2. lectura, discusión y aprobación del orden del Día.
3.designación del funcionario que ejercerá la secretaria técnica del comité de conciliación para este nuevo periodo.
4. aprobación del acta del comité de conciliación de fecha 9 de marzo de 2006.
5. Análisis de las fichas técnicas de los señores: Herney Hernández Campos, Ana Joaquina Herrera Baracaldo, Henry Salgado Ocarnpo y Gonzalo Arturo Triviño Quiroga.
6. Comunicaciones y varios.
DESARROLLO ORDEN DEL DÍA:
1. LLAMADO A LISTA Y VERIFICACIÓN DEL QUORUM: La Secretaria técnica llama a lista a los miembros del comité interno de conciliación según la resolución 340 del 1 de julio de 2005, expedida por la mesa directiva del concejo de Bogotá D.C., contestando cinco (5) miembros, y verifica asistencia de invitados razón por la cual se cuenta con quorum decisorio. La Presidenta del comité deja constancia de la invitación cursada al delegado del ministerio del interior y la justicia.
2. LECTURA, DISCUSIÓN Y APROBACIÓN DEL ORDEN DEL DÍA: La secretaria técnica da lectura al orden del día, el cual es aprobado por unanimidad. La Presidenta del comité deja constancia que en la primera convocatoria a esta reunión incluyó como punto la ratificación de la doctora ILBA YOHANNA CÁRDENAS PEÑA, como Secretario Técnica del comité de conciliación y por una comunicación suya aclaró que se trata de la designación del funcionario que ejercerá la secretaria técnica del comité de conciliación para este nuevo periodo.
3. DESIGNACIÓN DEL FUNCIONARIO QUE EJERCERÁ LA SECRETARIA TÉCNICA DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN PARA ESTE NUEVO PERIODO: La Presidenta del Comité informa que el secretario técnico debe ser un subsecretario de despacho que sea abogado y estos requisitos los cumplen las doctoras liba Yohanna Cárdenas Peña y Ruth Yaned Vargas Rico, la Dra. Consuelo postula a la Dra. liba, porque ya conoce el procedimiento, el Dr. Héctor Díaz vota por la Dra. liba, quien agradece el voto de confianza en esta designación tan importante, dada la responsabilidad del Secretario Técnico de este comité y solicita reconsiderar la decisión, teniendo en cuenta que ella ya ejerció el cargo y que el exceso de proyectos de acuerdo en trámite de la comisión de gobierno exigen todo su tiempo; ante los argumentos la Dra. Consuelo acompaña la propuesta de reconsiderar el nombre de la Dra. Ruth, sin antes dejar consignado que no comparte los argumentos de la Dra. liba, para la no aceptación de la designación como secretaria, por cuanto las actividades de todas las comisiones son las mismas y fue fortalecido el grupo de funcionarios de esa comisión. La Dra. Elba Ligia informa a los demás miembros del comité que hablo con la Dra. Ruth y ella está dispuesta a colaborar, razón por la cual se designa por unanimidad a la Dra. Ruth Yaned Vargas Rico, abogada Subsecretaría de Despacho de la Comisión Primera Permanente del Plan del Concejo de Bogotá, corno Secretario Técnico del comité de conciliación, decisión esta que será comunicada por secretaria.
4. APROBACIÓN DEL ACTA DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE FECHA 9 DE MARZO DE 2006: La Presidenta del comité da lectura al acta previamente enviada por correo a los miembros del comité, siendo aprobada por unanimidad.
5. ANÁLISIS DE LAS FICHAS TÉCNICAS DE LOS SEÑORES: HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, ANA JOAQUINA HERERA BARACALDO, HENRY SALGADO OCAMPO Y GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA: la presidenta del comité recuerda que las fichas técnicas fueron enviadas previamente y agrega que en la fecha la Dra. Martha Gutiérrez, Asesora del Concejal Fernando López Gutiérrez y Presidente de la corporación en el año 2003, hace entrega al comité de dos fallos, uno de la procuraduría segunda Distrital que resuelve abstenerse de continuar la investigación y en consecuencia ordenar el archivo definitivo del expediente No.143-977357-2004 y el otro de la Contraloría de Bogotá - dirección de responsabilidad fiscal y Jurisdicción Coactiva que resuelve cesar la acción fiscal respecto del proceso de responsabilidad fiscal no. 50000-002/06, adelantado en el Concejo de Bogotá D.C. en cuantía de $33.558.683,oo en contra de Luis Felipe Barrios, Carlos Julio Báez Morales y Fernando López Gutiérrez, dando lectura a los artículos 2° a 6° de la decisión, el Dr. Otálora señala que se trata de fichas técnicas iguales por los mismos hechos y causas y por ello va explicar una que sirve de base general para las demás. Se trata de 85 funcionarios de las unidades de apoyo normativo de los concejales declarados insubsistentes mediante la resolución 918 de diciembre de 2003, los cuales estaban aforados en 9 sindicatos. Sintracombo fue el único al que se le reconoció personería y al declarar insubsistentes a sus miembros estos demandaron, solo el juzgado 2° laboral del circuito fallo favorable al distrito, pero en segunda instancia revocaron el fallo y los demás fueron fallos desfavorables, los argumentos de la sala laboral del tribunal administrativo y los otros juzgados laborales para la condena a reintegro e indemnización parten del artículo 39 de la Constitución Política que consagra el derecho a crear sindicatos sin la interferencia del patrono, sintracombo fue fundado el 30 de octubre de 2003 y comunicado al Presidente y a la Directora Administrativa y Financiera el 4 de noviembre de 2003, recordando que desde la fundación se adquiere la personería jurídica y el fuero sindical de 2 meses y con un término máximo de 6 meses y que el registro sindical solo es una observación de los requisitos legales de estatutos, posteriormente para el 14 de noviembre el Ministerio de Protección Social les reconoció personería jurídica, lo cual fue confirmado en una decisión de febrero y revocada en abril. Si bien es cierto una cosa es la fundación y otra el registro sindical, se llegó a la conclusión de violación del fuero sindical que debió ser levantado. También existen otros tipos de fallos favorables apoyados en la tesis del abuso del derecho y en el hecho de haberse negado el registro sindical de sintracombo, porque no puede devenirse un derecho de un acto que en su fundación fui ilegal. es así como poniendo de presente las dos posiciones deja la decisión en el comité de conciliación, la Dra. consuelo señala que en las fichas técnicas no encuentra un criterio de si procede o no la acción y considera importante el concepto del abogado externo máxime cuando no todos los miembros del comité son abogados, en las otras fichas se presentaba la sugerencia del abogado externo. El Dr. Héctor Díaz explica que se hizo así teniendo en cuenta que en el comité celebrado en el mes de diciembre de 2005, se cuestionó la gestión judicial de su despacho y mal podría el abogado externo tomar criterio frente a algo que él defendió, por ello en esta oportunidad el abogado presenta la ponderación de decisiones contrarias y favorables y es el comité a quien le corresponde tomar la decisión de si procede o no la acción de repetición, teniendo en cuenta que la ley previo la ínter disciplinarle dad de sus miembros lo cual permite que con ópticas diferentes se contribuya a la toma de decisiones, solicita que antes de entrar a tomar la decisión, los miembros del comité valoren la decisión de posibles causales de impedimento, recordando que el comité es un órgano decisorio y no consultor ni asesor de la administración, por lo cual está investido de autonomía e imparcialidad, el H. Concejal Antonio Galán Sarmiento, Presidente del Concejo de Bogotá señala que si para casos similares han existido decisiones diferentes surge la dificultad de tomar una decisión más aún cuando no se es abogado y pregunta acerca del término del fuero sindical. El Dr. Otálora explica los casos del artículo 407 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a fundadores, adherentes y representantes de la organización sindical, el H. Concejal Galán plantea un posible abuso del derecho de estos funcionarios de libre nombramiento y remoción miembros de las uan que fundaron sindicatos y la Presidenta del Comité agrega que esos funcionarios sabían que su concejal no había salido electo y que su vinculación a la corporación había sido por postulación del concejal de sus funcionarios de manejo y confianza. Respecto a los impedimentos la Dra. Elba Ligia pone a consideración del comité posible impedimento con fundamento en el numeral 4° del articulo quinto del reglamento del comité de conciliación, al haber sido elegida Secretaria General y como funcionaría de carrera administrativa ser subalterna de concejales y Mesa Directiva. La Secretaria Técnica proceda a dar lectura integra al citado artículo y a continuación los miembros del comité expresan su voto así: Dra. Consuelo explica el proceso de elección de secretario y subsecretarios de las comisiones del Concejo de Bogotá por convocatoria publica abierta, sin injerencia de ningún concejal, con un proceso de evaluación de la hoja de vida y una entrevista de donde resultan los candidatos elegibles por los concejales, manifestando que para ella no existe el impedimento de la Dra. Elba Ligia porque no se da recomendación ni designación. La Dra. Duque comparte la argumentación y considera no se da la causal de impedimento. El Dr. Héctor Díaz comparte la decisión de no impedimento bajo los supuestos de no recomendación y votación secreta de los concejales el día de la elección de Secretario General, la Dra. Alix comparte el no impedimento porque la autonomía no se ve afectada, pues en alguna medida todos somos subordinados. Por unanimidad se niega el impedimento presentado por la Dra. Elba Ligia Acosta Castillo, a continuación el Dr. Héctor Díaz plantea igualmente su impedimento con fundamento en el numeral 1° del articulo quinto del reglamento del comité de conciliación, porque en la penúltima reunión del comité se señaló en un documento firmado por los tres (3) concejales miembros de la Mesa Directiva del año 2003 que la defensa judicial no había sido óptima, es decir parece decir el documento "los procesos se perdieron por su culpa". A continuación los miembros del comité expresan su voto así: la Dra. Consuelo dice que no hay lugar al mismo y sin ser abogada no ve que se de la situación de interés particular. El Dr. Oscar Díaz aclara que el documento al que se refiere el Dr. Héctor no es del comité y pudiera entenderse como un medio de defensa de los miembros de la Mesa Directiva de la época a lo cual tienen derecho, sin que su contenido haya sido compartido por los miembros del comité. Las Dras. Elba Ligia y Alix Marina, aceptan el impedimento porque el Subsecretario de Gestión Judicial va a ser el representante del Concejo ante lo Contencioso y los demandados pueden alegar esta situación que rompe el principio de la imparcialidad. La Dra. Duque una vez escuchados los argumentos acepta el impedimento. Por mayoría de votos se acepta el impedimento presentado por el Dr. Héctor Díaz, la secretaria técnica pregunta si existe algún otro impedimento, a lo cual responden que no los demás miembros del comité. El Dr. Oscar Díaz, plantea la importancia que los miembros del comité den lectura a los fallos de la Contraloria y la Procuraduría que se acaban de conocer, la presidenta del comité señala que la decisión a tomar es trascendental porque no solo es para estos 4 casos, va a ser una decisión definitiva para los demás casos relacionados con el mismo tema de la declaración de insubsistencia de diciembre de 2003, razón por la cual propone suspender la reunión y continuarla al día siguiente, una vez leídos los fallos, agregando que le preocupa lo expresado en la misma ficha técnica acerca de no haber unanimidad en los tribunales y eso hace más DIFÍCIL decidir si procede o no la acción de repetición. El Dr. Héctor Díaz señala que aceptado su impedimento se retira, pero se le solicita continuar acompañando la reunión, a lo cual accede explicando que el concepto del Contralor sobre la acción de repetición es para un caso concreto en el cual procedía claramente la acción, porque había hasta calificación judicial de dolo o culpa grave. En el caso del Concejo de Bogotá los fallos aluden a violación de la Constitución Política y las leyes, pero no han dicho que haya dolo, mas aún el fallo de la Contraloría valora la culpa y dice que la actuación de la mesa directiva fue plausible. Finalmente alude a que si el comité de conciliación decide que no procede la acción de repetición, debe remitir de inmediato a la procuraduría general de la nación el acta con todos los soportes para su pronunciamiento y si decide que procede la acción, tener en cuenta que en la acción de repetición la carga de la prueba está en la administración y puede implicar un desgaste tanto de la administración como de congestión judicial. El Dr. Otálora recuerda a los miembros del comité los presupuestos de la procedencia o no de la acción de repetición, a saber: 1)La existencia de fallo condenatorio, que en este caso existe, 2) el daño antijurídico consecuencia del dolo o culpa gravosa y 3) que la entidad condenada haya pagado y en este caso ya existen los pagos, la Dra. Alix pregunta que pasó con el anterior caso que revisó el comité y se envió a la Procuraduría, respondiendo el Dr. Héctor Díaz que en ese caso no se había pagado la totalidad y por ello no se pronunció la procuraduría. La Dra. Alix propone que se oficie a la procuraduría para que devuelva la documentación toda vez que el comité no ha perdido la competencia y la Dra. Elba Ligia propone que este punto se trate en una próxima reunión y se tome una decisión. En consideración la suspensión de la reunión para la toma de una decisión, se aprueba por unanimidad y se fija la fecha del miércoles 24 de mayo de 2006 a las 3.00 p.m. con el fin de continuarla y donde actuará como secretario técnico el designado en esta reunión, es decir, la Dra. Ruth yaneth vargas rico, subsecretario de despacho de la Comisión Primera Permanente del Plan.
Ver el Acta de Conciliación del Concejo de Bogotá 14 de 2006
Siendo las 5.45 p.m. del día 23 de mayo de 2006, se da por terminada la reunión del comité de conciliación del Concejo de Bogotá y se firma la presente acta por los que en ella intervinieron.
Acta aprobada en reunión del día 30 de junio de 2006
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Dra. Elba Ligia Acosta Castillo
Presidente |
Dra. Ilba Yohanna Cárdenas Peña
Secretario Técnico Ad - Hoc |
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MARÍA CONSUELO DELGADILLO FORERO |
HECTOR DIAZ MORENO |
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ÓSCAR EDUARDO DÍAZ GONZÁLEZ |
NELSON JAVIER OTÁLORA |
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PATRICIA DUQUETRUZ |
MARINA CASTAÑEDA PORTILLA |
Continuación Acta N° 09 del 23 de mayo de 2006
ACTA 09 DE 2006
(Mayo 24)
CONCEJO DE BOGOTA D.C.
FECHA: 24 de mayo de 2006
HORA: 3:30 p.m.
LUGAR: Sala de Juntas de la Presidencia de la Corporación
ASISTENTES
Dra. Elba Ligia Acosta Castillo, Secretaria General y Presidenta del Comité de Conciliación; Dra. Patricia Duque Cruz, Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá; Dra. María Consuelo Delgadillo Forero, Subsecretaría de Comisión de Presupuesto; Dr. Jorge Muñoz, Asesor Mesa Directiva; Dr. Héctor Díaz Moreno, Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá; Dr. Oscar Eduardo Díaz González, Coordinador Grupo de Control Interno Concejo de Bogotá; Dr. Nelson Javier Otálora, Abogado externo Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y Dra. Alix Marina Castañeda, en Calidad de invitada.
SECRETARIA TÉCNICA: Dra. Ruth Yaned Vargas Rico, Subsecretaría de Despacho Comisión del Plan.
ORDEN DEL DÍA: Continuación de la Reunión iniciada el día 23 de Mayo de 2006.
La Presidenta del Comité, Doctora Elba Ligia Acosta Castillo, inicia la reunión haciendo aclaración respecto de la votación para la aceptación del impedimento presentado por el Dr. Héctor Díaz y la negación al impedimento presentado por ella, con relación a la votación que se llevó a cabo para esta decisión el día anterior, por cuanto participó la Dra. Alix Marina Castañeda quien desde el pasado 18 de abril de la presente anualidad, fue trasladada al proceso de Control Disciplinario, razón por la que ella dejó de ser miembro activo del Comité, por no ostentar el cargo de Asesora de la Mesa Directiva de la Corporación. En tal sentido, la Presidenta aclaró que la votación no genera vicios, pues aún sin contar el voto de la mencionada funcionaría hubo quorum decisorio, con los 3 votos válidos, encontrándose la decisión en firme, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento del Comité de Conciliación. Agregó además, que el doctor Jorge Muñoz es actualmente el asesor de la Mesa Directiva y es quien debe hacer parte de esta reunión, para que actúe como miembro activo del Comité.
La doctora liba Yohanna Cárdenas informa que estando presente la nueva secretaria técnica, la subsecretaria de la Comisión del Plan, Dra. Ruth Yaned Vargas y quien asume las funciones a partir de esta reunión, hace entrega de la copia de la citación y del acta de la sesión iniciada el día anterior. (23 de mayo de 2006).
Interviene la Presidenta del Comité para informar que enterados los miembros presentes de los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría Distrital, relacionados con el objeto materia de la reunión, es procedente entrar a decidir sobre la pertinencia o no del inicio de la acción de repetición contra la Mesa Directiva de la época.
En uso de la palabra el Doctor Héctor Díaz manifiesta que habiendo sido aceptado el impedimento para votar, en la decisión que se discute, su presencia en la reunión tiene como fin dilucidar cualquier duda de carácter legal que pueda llegar a presentarse.
Para sustentar el voto con relación al tema objeto de discusión la Doctora Consuelo Delgadillo manifestó, que a pesar de no ser abogada, pero teniendo el deber de tomar una decisión, se basó en todos los antecedentes analizados en las fichas técnicas expuestas, en los fallos de la Contraloría y la Procuraduría, así como la forma irregular como se conformaron los sindicatos; refiriéndose en primer término a los diferentes fallos proferidos por los Tribunales, frente a los cuales ante las mismas situaciones de hecho, no hay unidad de criterio, tienen decisiones contradictorias, tal como lo trae a colación el fallo de la Contraloría Distrital que contempla "también hay suficiente evidencia, en el sentido de que si bien es cierto el Ministerio de la Protección Social dispuso en principio la inscripción en el registro sindical de la organización ya aludida, lo que se hizo a través de la Resolución 03206 del 20 de noviembre de 2003 (Fls 25 a 28) tal acto administrativo fue posteriormente revocado por esa misma autoridad, al considerar que en la constitución del sindicato de marras, se violaron normas constitucionales y legales, para lo cual basta con remitirnos a lo precisado en la Resolución 1396 del 5 de abril de 2004.si el acto de constitución o fundación del sindicato se produjo contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente y con base en ello se ha negado la inscripción en el registro sindical, el fuero de fundadores se toma inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad."
Agregó que se observa además en el fallo de la Contraloría, que los funcionarios a los que se refiere son servidores de libre nombramiento y remoción y de absoluta confianza del concejal y es él quien determina el tiempo de vinculación; de otro lado, se debe mirar la manera como se conformaron los sindicatos, por cuanto existió una agrupación sucesiva de los mismos; en este sentido el fallo de la Contraloría acoge parte del pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación que señala "... a los cuerpos normativos de los concejales se les nombra en calidad de libre nombramiento y remoción y su permanencia en el cargo depende si el concejal continúa de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 443 de 1.998 y los acuerdos 29 de 2001 y 95 de 2003 llegando a la decisión que "Aparece probado dentro de las diligencias que, los funcionarios de la Unidades de Apoyo Normativo, son de libre nombramiento y remoción, que los mencionados funcionarios al percibir que sus Concejales postulados podían perder las elecciones y por tal motivo, ellas (sic) declarados insubsistentes, procedieron a vincularse a varios sindicatos a la vez amparados en las normas constitucionales antes mencionadas, con el único ánimo de preservar su estabilidad laboral, desconociendo los fines esenciales del Derecho de asociación... De acuerdo a las anteriores consideraciones y del análisis del material probatorio recaudado se debe inferir que los doctores FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ M. y LUIS FELIPE BARRIOS B., en su calidad de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente del Concejo de Bogotá D.C. no se encuentra en curso (sic) en ninguna de las faltas disciplinarias reguladas por el Código disciplinario Único (Ley 734 de 2002), al haber proferido la Resolución No . 00918 año 2003(31 de Diciembre)" Por la cual se declara insubsistente unos nombramientos, pertenecientes a las unidades de apoyo Normativo. Por lo que este despacho ordenará la terminación de la actuación disciplinaria y como consecuencia de lo anterior ordenará el archivo definitivo de las presentes diligencias."
La doctora Consuelo analizó además la actuación de la Mesa Directiva, afirmando que se deduce de todos los documentos, que los integrantes de la misma agotaron todos los medios a que hubo lugar, hicieron las debidas consultas con el Ministerio de Protección Social, con el ex magistrado Alejandro Martínez Caballero, para aclarar algunas dudas en relación con la condición de servidores de libre nombramiento y remoción. Debe tenerse también en cuenta la parte presupuestal, por cuanto el Concejo no contaba con la apropiación de recursos para estos cargos, porque habiendo terminado el período de los concejales salientes, se da por entendido que los Concejales elegidos llegan con su respectivo grupo de apoyo normativo.
Adicionalmente, el articulo 90 de la Constitución Política consagra la acción de repetición pero exige que la conducta en que haya incurrido el posible infractor debe tener la calificación de dolosa o gravemente culposa y es fácil percibir que esta característica no se haya configurado en ninguno de los miembros integrantes de la Mesa Directiva. En este sentido el fallo de la Contraloría contempla: " ... es necesario en efecto determinar si el imputado obró con dolo o con culpa, y que para que ella se configure debe existir un nexo causal entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al Estado; de la lectura de lo acontecido como del análisis de lo antes transcrito, conducen a esta Dirección a establecer que en el asunto que nos ocupa, en primer lugar, no se da ese nexo causal que permita inferir responsabilidad de los implicados en este proceso por cuanto bien se vio fueron acuciosos al aplicar las normas que consideraron que los empleados del Concejo que integraban las UAN eran funcionarios de libre nombramiento y remoción, ...". Corno puede verse el fallo de la Contraloría determinó que no se causó un detrimento patrimonial por cuanto no se pudo establecer un vínculo entre la conducta realizada y los efectos generados.
Por último agregó como fundamento de su decisión, otro aparte del fallo de la Contraloría con relación a la actuación de la Mesa Directiva que establece: "...no es posible juzgar la actuación de la administración desde una interpretación distinta a la que ésta acogió, es decir, con el debido diligenciamiento y cuidado al consultar previamente ante autoridades competentes, ilustres magistrados y tener presente las normas, acuerdos que regían para el momento de la actuación. Que como corolario de los argumentos expuestos, para el despacho es evidente que la interpretación de la administración en los hechos referidos es plausible y por lo tanto, es lícita;..."
Una vez expuestos. los anteriores argumentos concluyó que el voto es negativo para iniciación de la acción de repetición contra los miembros de la Mesa Directiva de esta Corporación para la época de los hechos.
En uso de la palabra la doctora Patricia Duque argumenta que para tomar su decisión debe sustentarse también en los fallos de la Contraloría y la Procuraduría. Igualmente, hace referencia a la Resolución 918 de 2003 que la Mesa Directiva de la época argumentó, para tomar las decisiones que llevaron a los fallos y para no volver a leer los apartes del pronunciamiento de la Contraloría, anexa copia del fallo mediante el cual se exonera de responsabilidad fiscal para que forme parte integral del acta y se tenga en cuenta la parte consagrada en la hoja siete del fallo de la Contraloría Distrital que consagra "...no se da ese nexo causal que permite inferir responsabilidad de los implicados en este proceso por cuanto bien se vio fueron acuciosos al aplicar las normas que consideraron que los empleados del Concejo que integraban la UAN eran funcionarios de libre nombramiento y remoción..." no tiene argumentos para demostrar ni el dolo ni la culpa grave por parte de los miembros de la Mesa Directiva en la citada actuación, por lo que no es pertinente un desgaste administrativo. Concluye diciendo que su voto es no a la iniciación de una acción de repetición.
En uso de la palabra la doctora Elba Ligia Acosta expuso que tal como lo había referido el día anterior, la conformación de los sindicatos no estaba ajustada a derecho y que la intención no fue la de asociarse para favorecer los derechos de los sindicalizados, sino forzar a la Administración a mantenerlos en los cargos, por lo que este proceder no es legítimo ni propio de los sindicatos. Agregó, además, que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor público como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa; y de los fallos leídos, tanto de la Procuraduría, la Contraloría y los tribunales, no se deriva por parte de la Mesa Directiva de la época, una responsabilidad calificada de dicha manera, por lo que las actuaciones no se enmarcan dentro de los requisitos señalados para la acción de repetición, el dolo implica que el servidor público quiera la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado, es decir, un acto administrativo expedido con falsa motivación, haber sido penal o disciplinariamente responsable a titulo de dolo y ni la Procuraduría ni la Contraloría así lo determinó. Igualmente expuso que la culpa grave significa un daño como consecuencia de una infracción directa a la Constitución y a la Ley o por extralimitación de funciones; es decir, por violación a normas de derecho y falta de competencia para proferir la decisión. Los requisitos del dolo están consagrados en la Ley 678 de 2001 artículo 5. Concluyó diciendo que del análisis que se ha hecho queda desvirtuada la culpa grave y el dolo por las siguientes razones: Los presupuestos con que ha actuado la Mesa Directiva, tal como lo establecen los fallos de los tribunales y lo expuesto por la Contraloría y la Procuraduría donde expresan que la Administración actuó en debida forma, agotando todas las instancias para tomar una decisión acertada; los fallos contrarios y bajo criterio de juicio jurídico distinto de los tribunales, con base en los que la Procuraduría y la Contraloría los exime de toda responsabilidad. Por las anteriores consideraciones, concluyó que su voto es negativo a la decisión de iniciar la acción de repetición contra la Mesa Directiva.
En uso de la palabra el doctor Jorge Muñoz expuso que su ingreso al Concejo de Bogotá, se dio en reemplazo de uno de los trabajadores despedidos, lo que crea un interés particular en la toma de la decisión que se está debatiendo, como miembro del Comité; razón por la cual se declara impedido para votar la decisión de iniciación o no de la acción de repetición. Con tal propósito la Presidenta ordena a la Secretaria leer los artículos 5 y 6 del Reglamento Interno del Comité de Conciliación del Concejo de Bogotá, relacionados con los impedimentos, lo cual así se hizo.
Terminado de leer se procede a la votación con relación a si se acepta o no por parte del Comité el impedimento presentado por el doctor Muñoz; la Presidenta somete a votación el impedimento presentado y concede la palabra a la doctora Patricia Duque, quien manifiesta que el voto es negativo para la aceptación del impedimento, por considerar que el doctor Muñoz no está inmerso en ninguna de las causales señaladas en el Reglamento. La doctora Consuelo Delgadillo vota negativamente a la aceptación del impedimento por las mismas razones expuestas por la Dra. Patricia.
Para referirse al tema el doctor Héctor Díaz manifiesta que la causal expuesta por el doctor Muñoz no encaja dentro de las causales leídas y por tanto el voto es negativo. De igual manera, expone la Doctora Elba Ligia Acosta, Presidenta del Comité, su voto negativo por cuanto las razones expuestas no encajan dentro de las causales leídas. En conclusión, el resultado de la votación fue cuatro votos por el NO, razón por la cual se niega el impedimento.
Como consecuencia de lo anterior, se le otorga la palabra al doctor Jorge Muñoz para que exprese el voto con relación a la decisión, referida con la iniciación o no de la acción de repetición, manifestando que participa de los argumentos expuestos por los otros miembros, con relación a que si la Procuraduría y la Contraloría Distrital en sus fallos no encontraron mérito para iniciar acción disciplinaria ni fiscal, no puede el Comité tener argumento alguno para iniciar dicha acción, por lo que su voto es no.
Concluye la Presidenta que escuchada la votación de los miembros del Comité, se decide por unanimidad, con excepción del impedimento del Doctor Héctor Díaz, que no hay lugar a iniciar la acción de repetición.
Interviene el Doctor Oscar Díaz, Asesor de Control Interno, para solicitarle al Doctor Héctor Díaz que le informe los efectos que puede tener la decisión tomada por el Comité, pues en las fichas técnicas se determina cuándo hay lugar a que se inicie la acción de repetición. El Dr. Díaz le informa que lo señalado en las fichas obedece a los presupuestos establecidos en la Ley 678 para iniciar la acción de repetición, no obstante es una acción eminentemente objetiva, es función legal del Comité evaluar la procedencia o no de la acción de repetición, de no ser así, simplemente la ley hubiera establecido que toda sentencia adversa generaría acción de repetición de manera inmediata sin ningún otro requisito adicional.
La Doctora Alix Marina Castañeda expone que la Acción de Repetición es subjetiva y la finalidad es de carácter indemnizatorio y no para hacerle más gravosa a la administración la situación, que genere un provecho para el Estado porque debe probarse el dolo y la culpa grave en las actuaciones de la administración.
El Doctor Héctor Díaz para terminar informa que una vez tomada la decisión por parte del Comité, de conformidad con la Ley 678 de 2001, ésta debe remitirse a la Procuraduría General de la Nación, para que ella dentro de un criterio autónomo e imparcial decida si la acción de repetición debió o no adelantarse; medida que no afectará la decisión que cada uno de los miembros ha tomado y es a través de la Secretaría técnica que debe remitirse con todos los antecedentes incluidos acta aprobada, ficha técnica y demás documentos.
Con relación al término para ser enviado a la Procuraduría, el Dr. Díaz informa que debe hacerse uso del reglamento en el sentido de que los miembros del comité tienen tres días para revisar el acta o de lo contrario se acepta, esto sin perjuicio que en la próxima reunión del comité, se apruebe el acta por lo que solicita que se haga lo más pronto posible la nueva citación.
Siendo las 4:25 p.m., se da por terminada la reunión.
ACTA APROBADA EN REUNIÓN DEL DÍA 30 DE JUNIO DE 2006
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ELBA LIGIA AGOSTA CASTILLO
Presidenta |
VARGAS RICO
Secretaria Técnica |
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MARÍA CONSUELO DELGADILLO FORERO |
HECTOR DÍAZ MORENO |
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ÓSCAR EDUARDO DÍAZ GONZÁLEZ |
NELSON JAVIER OTALORA |
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ALIX MARINA CASTAÑEDA PORTILLA |
FICHA TÉCNICA DE REPETICIÓN
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Responsable de la ficha : NELSON JAVIER OTALORA VARGAS (Abogado externo Secretaría General) |
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Fecha de Reunión Comité: |
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1. DATOS DE LAS ENTIDADES Y SERVIDORES PÚBLICOS PRESUNTAMENTE RESPONSABLES |
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Nombre(s): |
FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, LUIS FELIPE BARRIOS B |
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Entidad(s): |
CONCEJO DE BOGOTÁ |
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Cargos y funcionarios |
CONCEJALES QUE CONFORMARON LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS |
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2. DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDA |
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Demandante(s): |
HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS |
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Demandado(s): |
BOGOTÁ D.C. |
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Expediente No: |
2004-00193 |
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Fecha de los hechos: |
DICIEMBRE 31 DE 2003 |
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Tipo de acción origen: |
FUERO SINDICAL ACCIÓN DE REINTEGRO |
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Fecha ejecutoria decisión judicial |
AGOSTO 1 DE 2005 |
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Fecha de Cumplimiento : |
DICIEMBRE 6 DE 2005 |
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Fecha último pago: |
DICIEMBRE 19 DE 2005 |
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Cuantía: |
$33.558.683 |
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Conceptos pagados : |
PAGO SENTENCIA JUDICIAL A FAVOR DE HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS |
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Caducidad: |
DICIEMBRE 19 DE 2007 |
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3. NORMAS APLICABLES .
Artículo 39 de la Constitución Política, Artículos 113, 363, 405, 406 y 407 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social y en lo que respecta a la protección del Fuero Sindical de los Empleados Públicos |
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4. HECHOS
1. El señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo código 620 grado salarial 03, mediante resolución emití da por el Concejo de Bogotá D.C a partir del 19 de noviembre de 2002 y debidamente posesionado mediante acta No. 821 de diciembre 2 de 2002, en la unidad de apoyo normativo de la honorable Concejal María Eufemia Lozano Mosquera
2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B. declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS.
3. Posteriormente al Señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.
4.- Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 10 de diciembre del año 2004, en la que se absuelve a la demandada Bogotá D.C. de las pretensiones de la demanda condenando en costas a la parte actora.
5. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 10 de diciembre de 2O04, siendo éste desatado por el Tribunal superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 11 de marzo de 2005, ordenó revocar la sentencia y en su lugar condenó a la demandada Bogotá D.C. a reintegrar al Señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, ordenando a la entidad al pago de las costas del proceso.
6. El Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 0382 del 6 de diciembre de 2005, ordenó cumplir la sentencia señalada en numeral anterior, en los términos ordenados, señalando en la parte resolutiva el pago de los salarios dejados de percibir por el demandante y por medio de Resolución No. 344 de julio 7 de 2005 se ordena reintegrar al exfuncionario lo cual se realizó mediante acta de reintegro No.05 del 14 de julio de 2005 |
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5. ANÁLISIS Y PROCEDENCIA ACCIÓN DE REPETICIÓN |
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1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.
En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 1 de agosto de 2005. La Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá ordenó dar cumplimiento a la sentencia cancelando la misma el pasado 6 de diciembre de 2005, y mediante orden de pago No. 5 del 19 de diciembre de 2005 se le cancela al demandante la suma de $ 33.558.683.oo.
Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C - 832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 19 de diciembre de 2007.
2. La Entidad afectada con el pago de la condena es el Concejo de Bogotá quien cancelo la providencia judicial mediante la Dirección Administrativa y Financiera del Secretaria de Hacienda Distrital quien administrara el Fondo Cuenta Concejo de Bogotá conforme a la delegación prevista en la Resolución 1229 del 6a de noviembre de 2003, mediante la orden de pago No. 05 de diciembre 19 de 2005. |
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Nombre Organismo o Entidad Distrital |
Orden de Pago |
(Fecha de pago)
(ddd/mmm/aaaa |
Valor |
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Concejo de Bogotá D.C |
05 |
19/12/2005 |
$33.558.683.oo |
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3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 en 2.001 Arts. 1º y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.
Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.
- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.
- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. |
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Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición. |
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En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 11 de Marzo de 20O5, (el cual, revocó la sentencia de primera instancia de diciembre 10 de 2004, dictada por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló: |
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"Primero.- Revocar la sentencia apelada y en su lugar condenar a Bogotá D.C., a reintegrar al señor Heney Hernández campos al cargo de conductor del Concejo de Bogotá D.C., y al pago de los salarios dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia hasta cuando sea reintegrado a razón de $945.206 mensuales más los aumentos legales que se hubieren realizado para el mismo en dicho interregno |
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Segundo.- Declarar que la relación laboral del demandante con la demandada no ha sufrido solución de continuidad. |
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Tercero.- Declarar no probadas las excepciones propuestas. |
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Cuarto.- Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. |
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Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, hacía parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vinculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en Ley 617 de 2000. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el artículo 406 del C. S. T., al respecto el Tribunal señaló: "Al ser el demandante fundador del sindicato de trabajadores del Concejo de Bogotá D.C. como consta en el acta de fundación y lo admite la demandada al contestar el hecho 15 de la demanda, es fácil concluir que al momento de la desvinculación estaba amparada por el fuero sindical de fundadores y como la entidad empleadora no pidió la autorización judicial, es de rigor ordenar el reintegro. Pues, él argumento que trae la demandada de que la organización sindical no existe, no es totalmente cierto, por que al momento de la insubsistencia 31 de diciembre de 2003, el Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C., existía, tanto que en el Ministerio de la Protección social ordenó la inscripción en el registro sindical por resolución del 20 de noviembre de 2003, ósea que el amparo iba hasta el 20 de enero de 2004. De donde se concluye sin el mayor esfuerzo que la desvinculación se produjo estando ingente el amparo sindical reclamado. De otro lado no hay que confundir el fuero sindical de fundadores que surge con la fundación del sindicato con la inscripción del registro sindical del sindicato, que son dos situaciones de alcance distinto, una es el amparo derivado del derecho de asociación sindical, y otra el ejercicio pleno de las funciones legales y estatutarias. Protección especial que no desaparece por la negativa de la inscripción, tanto que si se inscribe en el registro sindical el derecho foral existe, y el sindicato no ha ejercido ninguna de las funciones legales o estatutarias, por que es obvio que en ese interregno. de la constitución de la organización sindical y la inscripción en el registro sindical como se anota no puede ejercer esas funciones, solamente cumplirá aquellas tendientes a obtener esa inscripción. |
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Ahora, que posteriormente dicho ministerio haya revocado el acto administrativo de inscripción, y después de la declaratoria de insubsistencia del demandante, no tiene el alcance jurídico de legalizar lo que en principio fue ilegal, el desconocimiento del fuero sindical, dado que la declaratoria del acto de inscripción se produjo el 24 de abril de 2004, ya la conducta ilegal de la empresa se había consumado.
(...) |
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Respecto de la revocatoria del acto de inscripción, el articulo 62 del CCA señala que "Los actos administrativos quedaran en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se acepten los desistimientos - , ello explica que el acto administrativo expedido por el Ministerio de la Protección Social que definió lo relativo a la inscripción en el registro Sindical de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C. quedó en firme con la notificación de la resolución" esto indica que el acto administrativo mediante el cual se definió lo relativo a la inscripción de Sintracombo en el registro sindical quedó en firme con la notificación de la Resolución No.1396 del 4 de abril de 2004, por lo que el fuero de los fundadores va hasta esa fecha, toda vez que no había vencido el plazo máximo de 6 meses." |
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Es que el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical" |
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Es decir al sentir del Tribunal, el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que sí no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical" |
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Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral. |
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De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte el señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al artículo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical. |
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Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. |
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"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre la trasgresión al ordenamiento jurídico. |
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Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.1 |
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Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan: |
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a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho. |
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Como puede observarse con la expedición de la Resolución No. 0918 del J003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el articulo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba el señor HERNEY HERNÁNDEZ CAMPOS, ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo dei fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas |
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Al respecto, en sentencia del 28 de abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente: |
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"Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen. |
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Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe: |
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"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso. |
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Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se Justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que 'el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró'24 |
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Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cieno que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbi actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.(...)".25 (Negrillas fuera del texto). |
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En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley." |
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No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar como dentro del presente proceso el demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a ía mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramitas en el registro sindical ante el Ministerio de la Protección Social, los cuales culminaron, con la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2006, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003. |
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Contra la Resolución No.03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, y 461 del 5 de febrero de 2004 que confirmó la anterior, se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiriéndose la Resolución No.01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social. |
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De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que afín de que opere la garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestrícto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio de la Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro. |
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De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos tácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente: |
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"El fuero de fundadores se torna inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual de su vinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine,... a lo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorarse."2 |
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Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindical instaurados contra Bogotá D.C, se dispuso: |
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"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron desatados por Resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 la cual obra a folio 011 del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical del mencionado sindicato SINTRACOMBO... Se debe resaltar que el Ministerio de Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato, al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección foral, cuando el mismo tenia razón de ser en la fundación de SINTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en la vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social..."3 |
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Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SINTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado: |
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"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adherente, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 20 de noviembre de 2003, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SINTRACOMBO. |
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Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 00918 del 31 de diciembre de 2003." 4 |
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Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, como es el caso del que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente 08 2004 00193 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición |
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Cordialmente,
NELSON JAVIER OTALORA VARGAS
Abogado Externo de la Secretaría General lejía Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. |
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-455 del 12 de ¡unió de 2002 M.P. Dt. Marco G. Monroy Cabra
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Septiembre 2 de 2005 M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga.
3 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Octubre 4 de 2004 M.P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras.
4 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de marzo 31 de 2005 M.P. Dra. Lucy Stella Vázquez de Sarmiento.
FICHA TÉCNICA DE REPETICIÓN
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Responsable de la ficha : NELSON JAVIER OTALORA VARGAS (Abogado externo
Secretaria General) |
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Fecha de Reunión Comité: |
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1. DATOS DE LAS ENTIDADES Y SERVIDORES PÚBLICOS PRESUNTAMENTE RESPONSABLES |
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Nombre(s): |
FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, LUIS FELIPE BARRIOS B. |
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Entidad(s): |
CONCEJO DE BOGOTÁ |
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Cargos y funcionarios: |
CONCEJALES QUE CONFORMARON LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS |
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2. DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD |
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Demandante(s): |
GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA |
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Demandado(s): |
BOGOTÁ D.C |
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Expediente No: |
2004-00213 |
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Fecha de los hechos: |
DICIEMBRE 31 DE 2003 |
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Tipo de acción origen : |
FUERO SINDICAL ACCIÓN DE REINTEGRO |
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Fecha ejecutoria decisión judicial: |
MAYO 27 DE 2005 |
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Fecha de Cumplimiento: |
JUNIO 2 DE 2005 RESOLUCIÓN No. 047 Y NOV 10 DE 2005 RESOLUSION No. 343 |
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Fecha último pago: |
NOVIEBRE 15 DE 2005 |
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Cuantía: |
$100.405.997.oo |
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Conceptos pagados: |
PAGO SENTENCIA JUDICIAL A FAVOR DE GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA |
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Caducidad: |
NOVIEMBRE 14 DE 2007 |
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3. NORMAS APLICABLES . |
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Artículo 39 de la Constitución Política, Artículos 113, 363, 4O5, 406 y 4O7 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social y en lo que respecta a la protección del Fuero Sindical de los Empleados Públicos |
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4. HECHOS |
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1. El señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, fue nombrado en el cargo de Asesor código 105 grado salarial 05, mediante resolución No.567 del 19 de noviembre de 2002 emitida por el Concejo de Bogotá D.C dentro de la unidad de apoyo normativo del Ex Concejal Dr.Darío Angarita Medellin.
2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B. declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA
3- Posteriormente al Señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.
4. Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 3 de agosto del año 2004, en la que condena a la demandada a reintegrar al Señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, providencia oportunamente impugnada ante el Tribunal Superior de Bogotá
5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, conoció del recurso interpuesto, y mediante providencia decidió confirmar el pronunciamiento del Juez de primera instancia por medio de sentencia de octubre 15 de 2004,sin costas en el recurso.
6. El Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 0824 del 21 de diciembre de 2004, ordenó cumplir la sentencia señalada en numeral anterior, en los términos ordenados, señalando en la parte resolutiva que debía reintegrarse al señor GONZALO ARTURO TRIVÍÑO QUIROGA al cargo que venía desempeñando, con una asignación básica de $3.162.682, sin solución de continuidad y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
7. Dicha orden fue cumplida, reintegrado el demandante mediante acta de reintegro No. 004 de diciembre 27 de 2004. igualmente mediante comunicación de fecha 5 de mayo de 2O05 el director Administrativo y Financiero del Concejo de Bogotá remitió a la Doctora María del Pilar Grajales Asesora de la Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaria de Hacienda, liquidación de la indemnización, para pago de la acreencia del señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, petición a /a que se dio curso ordenándose el cumplimiento de la sentencia judicial según resolución No.04 7 del 2 de junio de 2005, previa certificación de registro presupuesta!. El pago efectivo de dicha condena se efectuó el día 7 de Junio de 2005.
8. igualmente, al demandante se le ordeno la cancelación de las costas del proceso mediante Resolución No. 343 del 10 de noviembre de 2005 por el valor de $1.937.616, suma cancelada mediante orden de pago No. 03 del 15 de noviembre de 2005. |
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5. ANÁLISIS Y PROCEDENCIA ACCIÓN DE REPETICIÓN |
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1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.
En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 27 de mayo de 2005. La Directora Administrativa y Financiera de la Secretaria de Hacienda Distrital ordenó dar cumplimiento a la sentencia, el pasado 2 de junio de 2005, mediante resolución 04 7 del 2 de junio de 2005, el pago efectivo ordenado en la resolución aludida se efectuó el día 7 de junio de 2005, Igualmente, al demandante se le ordeno la cancelación de las costas del proceso medíante Resolución No.343 del 10 de noviembre de 2005 por el valor de $1.937.616, suma cancelada mediante orden de pago No. 03 del 15 de noviembre de 2005.
Por lo tanto, conforme a los lincamientos de la Sentencia C - 832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 14 de noviembre de 2007.
2. La Entidad afectada con el pago de la condena es el Concejo de Bogotá quien cancelo la providencia judicial mediante la Dirección. Administrativa y Financiera del Secretaria de Hacienda Distrital quien administrara el Fondo Cuenta Concejo de Bogotá conforme a la delegación prevista en la Resolución 1229 del 6a de noviembre de 2003, mediante la ordenes de pago Nos. 37 del 7 de junio de 2005 y 03del 15 de noviembre de 2005. |
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Nombre Organismo o Entidad Distrital |
Orden de Pago |
Fecha de pago (dd/mm/aaaa) |
Valor |
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Concejo de Bogotá D.C. |
37 |
07/06/2005 |
$98.468.381 |
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Concejo de Bogotá D.C. |
03 |
15/11/2005 |
$1.937.616 |
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3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts. lo. y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.
Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos
- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un. proceso.
- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.
- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.
Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.
En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 15 de octubre de 2004, (él cual, confirmó la sentencia de primera instancia de agosto 3 de 2004, dictada por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló:
"PRIMERO: "CONDENASE a la entidad demandada, BOGOTÁ D.C., a REINTEGRAR al demandado GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, al cargo que desempeñaba al momento del despido, o a uno de igual o superior categoría y remuneración, tal como quedó establecido en el capitulo de nexo contractual de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la demandada BOGOTÁ D,C, apagar, a titulo de indemnización, a favor del demandante, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro, junto con los aumentos legales convencionales a que hubiere lugar.
TERCERO: DECLÁRESE, la no solución de continuidad en la relación laboral de carácter legal y reglamentario que vinculó a las partes, para los efectos legales de que haya lugar.
CUARTO. CONDENASE. En costas a la parte demandada. Tasasen por secretaria."
Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D. C., para adoptar confirmar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, hacía parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vinculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro la ley 617 de 2000 y los acuerdos del Concejo de Bogotá. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el artículo 4O6 del C. S. T, tal como lo señala el Tribunal al confirmar el fallo del juzgado.
"Sea lo primero asentar, que el fuero Sindical como tal se erige como un mecanismo de protección al derecho de asociación y libertad sindical que dimana del articulo 39 de la Constitución nacional consagratorio del derecho de asociación y del reconocimiento supralegal a los representantes sindicales del fuero de las demás garantías necesarias para el cumplimiento de si gestión. En términos generales los fundadores de un sindicato gozan de fuero sindical a partir de la fecha de la asamblea de constitución por el solo hecho de su fundación. Quiere ello decir que el amparo no esta sujeto a condición alguna y que su reconocimiento no depende de la decisión que respecto de la inscripción adopte el ministerio de Trabajo, de no ser así carecería de sentido el plazo de seis (6) meses que la misma ley otorga. Desde luego que el hecho de la fundación debe demostrarse cabalmente y debe se Jurídicamente posible de acuerdo con las disposiciones legales permitidas."
Es decir al sentir del Tribunal, el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical
Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA. pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.
De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley..617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte el señor GONZALO ARTURO TRIVINO QUIROGA, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al artículo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.
Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre la trasgresión al ordenamiento jurídico.
Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.1
Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:
a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.
Como puede observarse con la expedición de la Resolución No.0918 del 2003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el artículo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba el señor GONZALO ARTURO TRIVIÑO QUIROGA. ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas
Al respecto, en sentencia del 28 de abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente:
"Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.
Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-:
"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que 'el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró'24
Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbí actoñ-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.(...)".25 (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley."
No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar como dentro del presente proceso el demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a la mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramitas en el registro inicial ante el Ministerio de la Protección Social, los cuales culminaron, con la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2006, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003.
Contra la Resolución No.03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, y 461 del 5 de febrero de 2004 que confirmó la anterior, se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiriéndose la Resolución No.01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que afín de que opere la garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestricto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio de la Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro.
De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos fácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente:
"El fuero de fundadores se toma inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo indo, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual desvinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine,... a lo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorars"2
Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindica! instaurados contra Bogotá D.C. se dispuso:
"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y
apelación, los que fueron desatados por Resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 la cual obra a folio 011 del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical del mencionado sindicato SINTRACOMBO
Se debe resaltar que el Ministerio de Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato, al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección f oral, cuando él mismo tenia razón de ser en la fundación de SINTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en la vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social..."3
Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SINTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado:
"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adherente, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 2O de noviembre de 2003, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SINTRACOMBO.
Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 00918 del 31 de diciembre de 2003. " 4
Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, como es el caso de el que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente O18 2OO4 00213 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición
Cordialmente,
NELSON JAVIER OTALORA VARGAS
Abogado Externo de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. |
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002 M.P. Dr. Marco G. Monroy Cabra
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Septiembre 2 de 2005 M.P. Dr. Gerardo Botero
Zuluaga.
3 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Octubre 4 de 2004 M.P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras.
4 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de marzo 31 de 2005 M.P. Dra. Lucy Stella Vázquez de Sarmiento.
FICHA TÉCNICA DE REPETICIÓN
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Responsable de la ficha : NELSON JAVIER OTALORA VARGAS (Abogado externo Secretada General) |
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Fecha de Reunión Comité: |
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1. DATOS DE LAS ENTIDADES Y SERVIDORES PÚBLICOS PRESUNTAMENTE RESPONSABLES |
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Nombre(s): |
FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, LUIS FELIPE BARRIOS B. |
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Entidad(s): |
CONCEJO DE BOGOTÁ |
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Cargos y funcionarios |
CONCEJALES QUE CONFORMARON LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS |
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2. DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD |
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Demandante(s): |
ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO |
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Demandado(s): |
BOGOTÁ D.C. |
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Expediente No: |
2004-00182 |
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Fecha de los hechos: |
DICIEMBRE 31 DE 2003 |
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Tipo de acción origen |
FUERO SINDICAL ACCIÓN DE REINTEGRO |
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Fecha ejecutoria decisión judicial |
AGOSTO 5 DE 2005 |
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Fecha de Cumplimiento: |
DICIEMBRE 9 DE 2005 |
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Fecha último pago: |
DICIEMBRE 9 DE 2005 |
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Cuantía : |
$33.434.463 |
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Conceptos pagados: |
PAGO SENTENCIA JUDICIAL A FAVOR DE HERNEY SALGADO OCAMPO |
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Caducidad: |
DICIEMBRE 9 DE 2007 |
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3. NORMAS APLICABLES.
Artículo 39 de la Constitución Política, Artículos 113, 363, 405, 406 y 407 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social y en lo que respecta a la protección del Fuero Sindical de los Empleados Públicos |
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4. HECHOS
1. La señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado salarial 06, mediante resolución emitida por el Concejo de Bogotá D.C desde el 27 de octubre de 1995en la unidad de Apoyo normativo del Honorable Concejal Luís Arturo Martines
2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B. declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del la señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO.
3. Posteriormente a la Señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.
4. Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 22 de octubre del año 2004, en la que condena a la demandada a reintegrar al Señor ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, providencia oportunamente impugnada ante el Tribunal Superior de Bogotá
5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, conoció del recurso interpuesto, y mediante providencia decidió confirmar el pronunciamiento del Juez de primera instancia por medio de sentencia de abril 29 de 2005, condenando en costas a la parte demandada
6. El Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 0380 del 6 de diciembre de 2005, ordenó cumplir la sentencia señalada en numeral anterior, en los términos ordenados, señalando en la parte resolutiva que debía reintegrarse a la señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO al cargo que venía desempeñando, y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el momento de la desvinculación y hasta cuando se produzca el reintegro ordenado en las providencias judiciales.
7. Mediante orden de pago No. 05 de diciembre 9 de 2005 se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir a titulo de indemnización, ordenados en la sentencia enunciada en los numerales precedentes, por la suma de $33.434.643, tal como se demuestra en la orden de pago acudida. |
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5. ANÁLISIS Y PROCEDENCIA ACCIÓN DE REPETICIÓN
1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.
En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 5 de agosto de 2005. La Directora Administrativa y Financiera de la Secretaria de Hacienda Distrital ordenó dar cumplimiento a la sentencia cancelando la misma el pasado 9 de diciembre de 2005, mediante orden de pago No. 5 del 9 de diciembre de 2005.
Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C - 832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 8 de diciembre de 2007.
2. La Entidad afectada con el pago de la condena es el Concejo de Bogotá quien cancelo la providencia judicial mediante la Dirección Administrativa y Financiera del Secretaria de Hacienda Distrital quien administrara el Fondo Cuenta Concejo de Bogotá conforme a la delegación prevista en la Resolución 1229 del 6a de noviembre de 2003, mediante la orden de pago No. 05 de diciembre de 2005. |
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Nombre Organismo o Entidad Distrital |
Orden de Pago |
Fecha de pago
(dd/mm/aaaa) |
Valor |
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Concejo de Boqotá D. C |
05 |
09/12/2005 |
$33.434.643 |
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3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts. 1º y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.
Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.
- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.
- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.
Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.
En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 29 de abril de 2005, (el cual, confirmó la sentencia de primera instancia de octubre 22 de 2004, dictada por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá D.C cuya parte resolutiva. Señaló:
"PRIMERA:"CONDENAR a la demandada BOGOTÁ D.C., representada legalmente por el señor Alcalde Mayor Dr. LUIS EDUARDO GARZÓN o por quien haga sus veces, a REINTEGRAR a la demandante, señora, ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, al cargo de AUXILLIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 550 GRADO SALARIAL 06, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, al PAGO DE LOS SALARIOS dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.
SEGUNDO: AUTORIZAR a la entidad demandada para descontar de las sumas a pagar las que fueron canceladas a la actora por concepto de la de su vinculación.
TERCERA: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas, por la entidad demandada
CUARTO: COSTAS cargo de la parte demandada
QUINTO: CONSÚLTESE con el superior la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.L"
Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, hacía parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vinculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en la Ley 617 de 2000. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el artículo 406 del C.S. T.,
"Ahora bien, la sala no deja de lado el hecho de que el Ministerio de la Protección social mediante resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 (Fls 219 a 223) revocó la No. 03206 del 20 de noviembre de 20O6, a través de la cual esa Cartera Ministerial había ordenado la inscripción en el registro sindical del sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D,C, "SINTRACOMBO", sin embargo, en el sentir de esta colegiatura, lo cierto y relevante del caso es que para fecha en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del la accionante (31 de diciembre de 2003), ostentaba la condición de miembro adherente de la organización sindical, hecho que es determinante para establecer la existencia del fuero sindical en asuntos como el presente, independiente mente de si se produce o no la inscripción del sindicato en el aludido registro sindical, pues la norma citada no exige esta condición,"
Es decir al sentir del Tribunal, el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su con situación hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical
Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO. Pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.
De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte la señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al artículo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.
Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre la trasgresión al ordenamiento jurídico.
Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las junciones, que al agente le
corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.1
Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:
a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.
Como puede observarse con la expedición de la Resolución No.0918 del 2003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el artículo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba la señora ANA JOAQUINA HERRERA BARACALDO. ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas
Al respecto, en sentencia del 28 de abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente:
"Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, corres pendiendo le al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.
Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-:
"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que 'el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró'24
Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbí actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.(...)".25 (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia, el estudio del comité, en éstos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley.
No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar como dentro del presente proceso la demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a la mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramites en el registro sindical ante el Ministerio de la Protección Social, los cuales culminaron, con la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2O03, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003.
Contra la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, y 461 del 5 de febrero de 2004 que confirmó la anterior, se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiríéndose la Resolución No. 01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que afín de que opere la garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestricto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio de la Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro.
De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos fácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente:
"El fuero de fundadores se torna inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual desvinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine,... alo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorarse."2
Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindical instaurados contra Bogotá D.C. se dispuso:
"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron desatados por Resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 la cual obra a folio Olí del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical del mencionado sindicato SINTRACOMBO.... Se debe resaltar que el Ministerio de Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato, al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección foral, cuando el mismo tenia razón de ser en la fundación de SINTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en la vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social... "3
Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SINTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado:
"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adherente, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 20 de noviembre de 20O3, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SINTRACOMBO.
Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 00918 del 31 de diciembre de 2003." 4
Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, corno es el caso de el que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente 08 2004 00182 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición
Cordialmente,
NELSON JAVIER OTALORA VARGAS
Abogado Externo de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá |
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-455 del 12 de ¡unió de 2002 M.P. Dr. Marco G. Monroy Cabra
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Septiembre 2 de 2005 M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga.
3 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Octubre 4 de 2004 M.P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras.
4 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de marzo 31 de 2005 M.P. Dra. Lucy Stella Vázquez de Sarmiento.
FICHA TÉCNICA DE REPETICIÓN
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Responsable de la ficha : NELSON JAVIER OTALORA VARGAS (Abogado externo Secretaria General) |
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Fecha de Reunión Comité: |
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1. DATOS DE LAS ENTIDADES Y SERVIDORES PÚBLICOS PRESUNTAMENTE RESPONSABLES |
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Nombre(s): |
FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, LUIS FELIPE BARRIOS B. |
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Entidad(s): |
CONCEJO DE BOGOTÁ |
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Cargos y funcionarios |
CONCEJALES QUE CONFORMARON LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DE BOGOTÁ AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS |
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2. DATOS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD |
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Demandante(s): |
HENRY SALGADO OCAMPO |
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Demandado(s): |
BOGOTÁ D.C. |
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Expediente No: |
2004-00115 |
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Fecha de los hechos: |
DICIEMBRE 31 DE 2003 |
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Tipo de acción origen |
FUERO SINDICAL ACCIÓN DE REINTEGRO |
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Fecha ejecutoria decisión judicial: |
AGOSTO 1 DE 2005 |
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Fecha de Cumplimiento: |
NOVIEBRE 3 DE 2005 |
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Fecha último pago: |
NOVIEBRE 3 DE 2005 |
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Cuantía: |
$ 45.471.865.00 |
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Conceptos pagados: |
PAGO SENTENCIA JUDICIAL A FAVOR DE HERNEY SALGADO OCAMPO |
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Caducidad: |
NOVIEMBRE 3 DE 2007 |
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3. NORMAS APLICABLES.
Artículo 39 de la Constitución Política, Artículos 113, 363, 405, 406 y 407 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social y en lo que respecta a la protección del Fuero Sindical de los Empleados Públicos. |
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4. HECHOS
1. El señor HERNEY SALGADO OCAMPO, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado salarial 11, mediante resolución No. 506 del 31 de octubre de 2001 emitida por el Concejo de Bogotá D.C dentro de la unidad de apoyo normativo del Ex Concejal Dr. José Abel Valoyes.
2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B, declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del señor HERNEY SALGADO OCAMPO.
3. Posteriormente al Señor HERNEY SALGADO OCAMPO interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.
4- Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 22 de octubre del año 2004, en la que condena a la demandada a reintegrar al Señor HERNEY SALGADO OCAMPO, a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, providencia oportunamente impugnada ante el Tribunal Superior de Bogotá
5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, conoció del recurso interpuesto, y mediante providencia decidió confirmar el pronunciamiento del Juez de primera instancia por medio de sentencia de febrero 28 de 2005, condenando en costas a la parte demandada
6. El Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 0354 del 11 de julio de 2005, ordenó cumplir la sentencia señalada en numeral anterior, en los términos ordenados, señalando en la parte resolutiva que debía reintegrarse al señor HERNEY SALGADO OCAMPO al cargo que venía desempeñando, con una asignación básica de $1.435.742, sin solución de continuidad y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
7. Mediante orden de pago No. 2 de noviembre 2 de 2005 se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir a titulo de indemnización, ordenados en la sentencia enunciadas en los numerales precedentes, por la suma de $45.471.865, tal como lo certifica la Dirección de Tesorería Subdirección de operación Sanearía Unidad de Pagaduría de la Secretaria de Hacienda Distrital. |
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5. ANÁLISIS Y PROCEDENCIA ACCÍOÑDE1ÉEÍPETICIÓN
1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.
En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 1 de agosto de 2005. La Directora Administrativa y Financiera de la Secretaria de Hacienda Distrital ordenó dar cumplimiento a la sentencia cancelando la misma el pasado 3 de noviembre de 2005, mediante orden de pago No. 2 del 3 de noviembre de 2005.
Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C - 832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 3 de noviembre de 2007.
2. La Entidad afectada con el pago de la condena es el Concejo de Bogotá quien cancelo la providencia judicial mediante la Dirección Administrativa y Financiera del Secretaria de Hacienda Distrital quien administrara el Fondo Cuenta Concejo de Bogotá conforme a la delegación prevista en la Resolución 1229 del 6a de noviembre de 2003, mediante la orden de pago No. 02 de noviembre de 2005. |
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Nombre Organismo o Entidad Distrital |
Orden de 1 Pago |
Fecha de pago (dd/mm/aaaa) |
Valor |
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Concejo de Bogotá D.C |
02 |
03/11/2005 |
$45.471.865 |
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3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts. lo. y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.
Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.
- Que se haya establecido que el daño antijurídico, fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.
- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.
Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.
En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de BogotáD. C., mediante fallo de fecha 28 de febrero de 2005, (el cual, confirmó la sentencia de primera instancia de octubre 22 de 2004, dictada por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló:
"PRIMERA:"CONDENAR a la demandada BOGOTÁ D.C., representada legalmente por el señor Alcalde Mayor Dr. LUIS EDUARDO GARZÓN o por quien haga sus veces, a reintegrar al demandante, señor, HENRY SALGAO (Sic.) OCAMPO Con C.C. No. 19.057.226 de Bogotá, Al cargo que venia desempeñando al momento del despido, el de AUXILLIAR ADMINISTRATIVO código 550 GRADO Salarial 11, o a uno igual y al pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, es decir, a partir del 31 de Diciembre a razón de $ 1.274.019 mensuales con los respectivos aumentos legales o convencionales efectuados durante el lapso que estuvo cesante y hasta el momento del reintegro, declarando que no ha existido solución de continuidad en el contrato, conforme a lo expuesto en la parte motiva
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas, con forme a lo dicho en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: CONDENASE en costas de esta instancia a la parte demandada."
Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante HERNEY SALGADO OCAMPO, hacia parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vínculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en la Ley 617 de 2000. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor HERNEY SALGADO OCAMPO, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el artículo 4O6 del C.S.T.,
"Es que el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical
Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor HERNEY SALGADO OCAMPO, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor HERNEY SALGADO OCAMPO. pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.
De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte el señor HERNEY SALGADO OCAMPO, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al artículo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.
Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto d e naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre la trasgresión al ordenamiento jurídico.
Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones:
que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello"1
Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:
a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.
Como puede observarse con la expedición de la Resolución No. 0918 del 2003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el artículo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba el señor HERNEY SALGADO OCAMPO. ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas
Al respecto, en sentencia del 28 de abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente:
"Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.
Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-:
"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2002, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró'24
Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbí actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario(...)".25 (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley."
No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar como dentro del presente proceso el demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a la mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramitas en el registro sindical ante el Ministerio de la Protección Social, los _cuales culminaron, con la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2006, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003.
Contra la Resolución No.03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, 461 del 5 de febrero de 2004 se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiriéndose la Resolución No. 01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que afín de que opere la garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestricto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio deja Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro.
De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos fácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente:
"El fuero de fundadores se torna inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual desvinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine,... a lo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorarse."2
Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindical instaurados contra Bogotá D.C. se dispuso:
"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron desatados por Resolución No. 1396 del 5 de abril de 2O04 la cual obra a folio Olí del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical del mencionado sindicato SINTRACOMBO.... Se debe resaltar que. el Ministerio de Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato, al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección foral, cuando el mismo tenia razón de ser en la fundación de SINTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en la vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social..."3
Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SINTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado:
"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adherente, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 20 de noviembre de 2003, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SINTRACOMBO.
Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 00918 del 31 de diciembre de 2003." 4
Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, como es el caso de el que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente O8 2O04 OO115 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición
Cordialmente,
NELSON JAVIER OTALORA VARGAS
Abogado Externo de la Secretaría General de/la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. |
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-455 del 12 de ¡unió de 2002 M.P. Dr. Marco G. Monroy Cabra
2 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Septiembre 2 de 2005 M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga.
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de Octubre 4 de 2004 M.P. Dr. Eduardo Carvajalino Contreras.
4 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Sala Laboral, Sentencia de marzo 31 de 2005 M.P. Dra. Lucy Stelia Vázquez de Sarmiento.
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