1. Mediante Resolución No.0026 del 10 de febrero de 2001, se nombra al señor LUIS H PÉREZ JANICA como asesor 105, grado salarial 104, dentro de la unidad de apoyo normativo del Honorable Concejal CARLOS MORENO DE CARO.

2. Mediante oficio del 1° de octubre de 2003, el Honorable Concejal Reinaldo Martínez Villamizar, solicita a la Mesa Directiva, declarar la desvinculación del servicio del señor LUIS H PÉREZ JANICA, por abandono del cargo en razón a que desde el día 22 de septiembre dejó de cumplir en forma total y absoluta las funciones correspondientes.

3. El 2 de octubre de 2003, el Presidente de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, dio traslado de la solicitud a la directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, a fin de que se iniciara la correspondiente investigación disciplinaria y se tomarán las medidas administrativas necesarias.

4. Así mismo el 1° de Diciembre de 2003, el presidente de la Mesa Directiva, devuelve el proyecto de acto administrativo de declaración de vacancia del cargo de asesor 105, grado salarial 104, que desempeñaba el señor LUIS H PÉREZ JANICA, toda vez que no contenía el suficiente material probatorio en donde se soportará la vacancia del cargo, correspondiéndole al Honorable Concejal MARTÍNEZ VILLAMÍZAR suministrar la prueba siquiera sumaria del acaecimiento del abandono toda vez que este fue su jefe inmediato al cual estaba subordinado el señor PÉREZ JANICA.

5. La Dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá ante la situación laboral presentada dispone adelantar actuación administrativa tendiente a demostrar el abandono del cargo por parte del solicitante de la conciliación, tomándole testimonio bajo la gravedad de juramento al señor Pérez Janica la cual fue rendida el 18 de diciembre de 2003, en donde manifestó haber laborado a ordenes del Honorable Concejal y citando las labores desempeñadas.

6. Así mismo, se realizó diligencia de testimonio del señor MARCO POLO PASPRIELLA ZAMORA, el día 18 de diciembre de 2003 en donde manifestó las labores desempeñadas por el señor Pérez Janica, aduciendo que con posterioridad a la solicitud realizada por el honorable Concejal MARTÍNEZ VILLAMÍZAR, éste no le asignó tareas especificas, pero que las labores realizadas fueron asumidas tanto por él como por Pérez Janica durante los meses del supuesto abandono.

7. La dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, no la Mesa directiva luego del recaudo de las pruebas testimoniales adoptaron decisión alguna, respecto de la vacancia del cargo, o de la declaratoria de insubsistencia del funcionario con base en los hechos anteriores.

8. El 31 de diciembre de 2003, mediante Resolución No.00918 expedida por la mesa directiva, se declara insubsistente el nombramiento al señor LUIS H PÉREZ JANICA como asesor 105, grado salarial 104, acto cuya motivación no alude en parte alguna al abandono del cargo del solicitante, si no que por el contrario obedece a motivaciones diferentes, tal cual se deja ver del acto administrativo de insubsistencia.

9. El 4 de junio de 2004, y de acuerdo con la solicitud de fecha 23 de junio de 2004 el Director Administrativo y Financiero, informa al señor Pérez Janica, que se ha solicitado a la Secretaría general el estado del proceso disciplinario a fin de poderse tomar una decisión de fondo sobre el asunto.

10. El 22 de abril de 2005, El Secretario General con copia a la Mesa Directiva y a la Dirección administrativa y Financiera, da respuesta a un derecho de petición del solicitando en donde le informa que la actuación disciplinaria es totalmente independiente a la actuación administrativa, pudiéndose resolver la solicitud de salarios al no existir prejudicialidad alguna entre el procedimiento disciplinario y el administrativo, teniendo entonces que resolverse su situación por parte de la Dirección Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá.

11. El 10 de mayo de 2005, la Dirección Administrativa y Financiera da respuesta al solicitante de la conciliación, sobre el pago de los salarios y prestaciones correspondiente a los meses de octubre noviembre y diciembre, en donde se le manifiesta que ni existe certificación del cumplimiento de sus obligaciones por parte del Ex concejal doctor Reinaldo Martínez. Viílamizar, para proceder al pago, tal como se señala en el Acuerdo 25 de 1998 del Concejo de Bogotá, el cual estipula en su artículo 6° Inciso 3° "Cada honorable concejal certificará el cumplimiento de las labores desempeñada por cada uno de los funcionarios de su grupo de apoyo normativo, ante la mesa directiva y vigilará el cumplimiento de las funciones asignadas"

12. Hasta el momento, no ha culminado el proceso disciplinario, por los presuntos hechos de abandono del cargo, señalados por el Ex concejal MARTÍNEZ VILLAMIZAR, siendo el disciplinado el señor Pérez Janica.

ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los senadores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Modificado por el Acto Legislativo N°.1 de 2004. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

ART. 64.-Definición. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismo la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

ART. 65.-Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

"Por la cual se reglamentan los pagos a los servidores del Estado."

ARTICULO SEGUNDO.- Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal.

"Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales."

ARTICULO 12. DEDUCCIONES Y RETENCIONES. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.

"Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968"

ARTICULO 93. DESCUENTOS PROHIBIDOS. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.

ARTICULO 94. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:

a. A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.

b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.

d. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y

En los términos del artículo 1° del Decreto No.1214 de 2000, que estableció Campo de aplicación entre otras..." el presente decreto es obligatorio cumplimiento para las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental, Distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, artículo 2°,...el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del año antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.

Igualmente, decidirá en cada caso especifico sobre la procedencia de la conciliación..."

Considero que en el presente proceso no puede llegarse a un acuerdo conciliatorio por las siguientes razones:

1. Para el caso que nos ocupa, mediante Resolución No.0026 del 10 de febrero de 2001, se nombra al señor LUIS H PÉREZ JANICA como asesor 105, grado salarial 104, dentro de la unidad de apoyo normativo del Honorable Concejal CARLOS MORENO DE CARO. El 31 de diciembre de 2003, mediante Resolución No. 00918 expedida por la mesa directiva, se declara insubsistente el nombramiento del acciónate en conciliación, con lo que se demuestra el vinculo tanto de ingreso como de retiro del empleado, sin perder de vista que el 1° de octubre de 2003, se solicitó su desvinculación del servicio por abandono del cargo.

Ahora bien, resulta oportuno decir, que si bien se adelanto una actuación administrativa tendiente a demostrar el presunto abandono del cargo por parte del solicitante, dicha actuación administrativa no concluyó ni con la declaratoria de vacante del cargo ni con la declaratoria de insubsistencia del señor Pérez Janica, sí no por el contrario la insubsistencia provino de un acto administrativo motivado por razones diferentes al abandono del cargo, y solo hasta el 31 de diciembre de 2003.

No obstante lo anterior, es preciso recordar que; el Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás, que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto 2400 de 1968, 1° del Decreto 3074 de 1968 y del Decreto 1950 de 1973.

No obstante, en recientes pronunciamientos, ha reiterado la citada corporación que los presupuestos legales consagrados en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973 fueron modificados a partir, de la expedición de la Ley 200 de 1995, y con mayor razón de la Ley 734 de 2002. Es decir, que cuando la preceptiva legal habla de "previos los procedimientos legales", se está refiriendo y remitiendo a la actuación administrativa disciplinaria consagrada en el Código Único Disciplinario, o al Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos según sea el caso. Deja entonces de ser, eso sí, el abandono del cargo, una causal autónoma de retiro del servicio para convertirse en una verdadera falta disciplinaria, como se señala en la sentencia del 21 de julio de 2001 radicación 533-00 actor Gustavo Adolfo Betancour Cataño Mp. Dr. Nicolás Pajaro Peñaranda, en donde se señaló:

1 Según el artículo 25 del decreto ley 2400 de 1968, modificado por el 1° del decreto 3074 ídem, el abandono del cargo era una causal autónoma de retiro del servicio, independiente de proceso disciplinario, ya que este podría conducir a otra, o sea la destitución.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 734 de 2002, el abandono del cargo sigue siendo una falta gravísima, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 48 numeral 55, por lo que para desvincular del servicio al funcionario que incurre en tal conducta habrá que adelantarse necesariamente el proceso disciplinario e imponérsele la sanción de destitución.

Por otra parte, señala el articulo 44 de la Ley 734 de 2002 las clases de sanciones disciplinarias, las cuales oscilan entre la destitución, pasando por la multa y hasta la amonestación escrita por falta leves culposas, por su parte el articulo 45 Ibidem señala las definiciones de las sanciones, sin que en dichas normas se establezca la no cancelación o retención de salarios y prestaciones por parte de la administración, no obstante si dentro del proceso disciplinario se llegare a imponer la sanción disciplinaria de abandono del cargo, procederá la destitución, obviamente desde el momento en que se configuro o se demostró dentro del proceso que ocurrió el aludido abandono del cargo, en otras palabras si se determina dentro del disciplinario el abandono del cargo la destitución ocurre desde que se configura, es decir para el caso que nos ocupa, presumiblemente desde el 22 de septiembre de 2003, pues no se ha producido providencia que ponga fin al proceso disciplinario, bien configurando el tipo de abandono del cargo y por ende imponiendo la sanción de destitución, o bien absolviendo al disciplinado.

De otra parte, no se evidencia que dentro del proceso disciplinario, que se haya hecho uso de la suspensión provisional contemplada en el artículo 157 ibidem, a pesar de señalar la conducta investigada falta calificada como de gravísima y haberse iniciado la investigación disciplinaria con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, medida que suponía la suspensión provisional en el cargo sin derecho a remuneración alguna.

El Concejo de Bogotá, actualmente no tiene conocimiento entonces, de si el señor Pérez Janica abandono o no el cargo el cual desempeñaba, como tampoco tiene conocimiento si laboró o no laboro para el periodo de las prestaciones que se reclaman en la conciliación propuesta, y resulta evidente porque no se podía administrativamente determinar si hubo o no abandono del cargo siendo entonces competencia del funcionario que ejerce la potestad disciplinaría como se dejo ya visto.

Existe entonces dos hipótesis que pueden surgir dentro de los hechos antes expuestos: el primero que, la providencia que ponga fin al proceso disciplinario concluya que efectivamente hubo abandono del cargo imponiendo la sanción de destitución a partir de la configuración del abandono referido, no teniendo entonces a partir de dicha destitución derecho salarial y prestacional alguno el señor Pérez Janica; pero si por el contrario la providencia que de por terminado el proceso antes aludido, concluye que no existe falta disciplinaria es obvio que al señor Pérez Janica se le adeudarían los salarios y prestaciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre. Y como ya se dijo, el Concejo de Bogotá, ni a través de su Secretaria General, ni de la Dirección Administrativa y Financiera, conoce SÍ el funcionario Pérez Janica laboro durante el periodo sobre el cual reclama, ni mucho menos si éste incurrió en la falta disciplinaria de abandono del cargo, y por otra parte no le es viable a los miembros del comité de conciliaciones ni a este apoderado entrar a presumir tales faltas y sus consecuencias, pues esto es competencia absoluta del funcionario que ejerce la potestad disciplinaria a través del proceso disciplinario.

Luego, sin conocerse si el solicitante laboró por el periodo de octubre noviembre y diciembre, y sin conocerse si su conducta constituye abandono del cargo, no nace por parte del Concejo de Bogotá la obligación de cancelar los salarios correspondientes a dicho periodo, como tampoco le asiste derecho alguno al señor Pérez Janica de reclamar tales derechos, hasta que no se defina dentro del proceso disciplinario si hay falta disciplinaria y mérito para imponer la destitución y desde que fecha.

2. Ahora bien, el descuento por días no laborados opera ipso jure, vale decir, de pleno derecho, sin que este precedido de un proceso disciplinario, ni es consecuencia de una sanción de esa índole; es la aplicación del principio "a trabajo igual, salario igual", verbigracia, si no hay trabajo, no hay salario, tal cual se contempla en el Decreto 1647 de 1967 el cual, se repite, no requiere de proceso disciplinario previo, pues la norma no establece una responsabilidad disciplinaria para el servidor público, pero, sí ordena aplicar de plano y en forma inmediata el descuento o no pago de días no laborados sin justificación legal. Por lo tanto, no se trata de una pena o sanción, sino simplemente es la consecuencia que deviene ante la ocurrencia del presupuesto de hecho de la norma. No prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal, luego, no procede el pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación, tal como lo ha señalado La Corte Constitucional en sentencias T-1059 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentaría, T-700 de 2001 Mp. Alvaro Tafur Galvis y T- 927 de 2003 Mp. Alvaro Tafur Galvis la cual dijo lo siguiente:

Así mismo, el Concejo de estado mediante Concepto del 21 de junio de 1989, se había pronunciado al respecto, de la placibilidad de los artículos 1° y 2° del Decreto 1647 de 1967, referentes al no pago de salarios, por el tiempo colaborado por los empleados públicos, así:

"Desde la expedición del Decreto 1036 de 1904, el reconocimiento de sueldos a todo funcionario o empleado público requiere la comprobación de los servicios rendidos, mediante nómina en que el jefe de la respectiva oficina o corporación certifique la asistencia del funcionario o empleado al cumplimiento de sus deberes durante el tiempo a que se extiende el reconocimiento.

No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de las demandas presentadas por los docentes quienes no laboraron durante un cese de actividades y a quienes no se le cancelaron los respectivos salarios, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1647 de 1967 en su artículo 2° el cual permite la deducción de salarios, por el tiempo durante el cual no se labore, de acuerdo con el Tribunal, esta deducción fue derogada por el legislador de los Decretos Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969.disponiendo que los descuentos o retenciones salariales a empleados oficiales solo serían permitidos en los casos contemplados en los artículos 93 y 94 tal como se ha manifestado en la jurisprudencia del Tribunal en fallo de julio 19 de 2002 M.P. Dr Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente No. 1819 y en otros tantos expedidos por el Tribunal Sección Segunda Sub sección B los cuales expresaron:

La anterior interpretación sobre la deducción de salarios hecha por la Sub-Sección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue susceptible de acción de tutela por vías hecho, al considerarse derogadas las normas a las cuales nos estamos refiriendo, providencias en las cuales fueron declaradas sin valor ni efecto y ordenándose al Tribunal proferir la decisión en derecho, tutelando los derechos del debido proceso y el acceso a la justicia de la Secretaria de Educación Distrital, providencia del 29 de enero de 2004, emanada del Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente; Ligia López Díaz, expediente 2003-01387 AC, y en sentencia del 12 de diciembre de 2002 emanada del Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente; Ligia López Díaz, expediente 2002-01085 AC-0266 en las cuales se dispuso lo siguiente:

"El artículo 12 del decreto 3135 de 1968, regula una situación diferente a la que regula el decreto 1647 de 1967_. En el derecho al salario existen dos situaciones diferentes que se deben distinguir para entender la complementariedad de las normas citadas por el censor. Una es la causación del derecho y otra es el pago. En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual_por ser éste_la contraprestación_al servicio_del trabajador o empleado, solo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente. Una vez causado el salario, es obligación del empleador realizar el pago completo del mismo y solo se permite al empleador retener, compensar o deducir sumas del salario apagaren las condiciones que el decreto 3135 de 1968 y las normas posteriores que han reglamentado dicho precepto legal establecen. Solo puede tratarse en las normas de deducción, retención, compensación o embargo de los salarios que se han causado. Así las cosas, considera la sala que las normas acusadas_ son complementarias y no excluyentes tienen_ plena vigencia y en consecuencia no le asiste al demandante razón al considerar invalidez del acto administrativo por una falsa motivación por _error de derecho. Considera la sala que la sanción disciplinaria que dispone del salario del trabajador puede ocurrir por dos situaciones: a) Porque el trabajador fue suspendido del trabajo temporalmente y se descuenta el salario del tiempo de suspensión, o b) Porque al trabajador se le impuso una multa que se deduce del salario apagar. Considera la Sala que el no pago_de_los_salarios por días no trabajados_no constituye una_sanción disciplinaria y atendiendo a que los cargos impetrados por el actor contra los actos parten da dicha errónea interpretaron, deberán desestimarse. De acuerdo con b precedente, para la Sala no tiene vocación de prosperidad la demanda sobre la valides de la circular 71 y el oficio 00424 de 14 y 21 de octubre respectivamente por lo que deberán denegarse las pretensiones del demandante." (subrayas fuera del texto para destacar) Consecuente con lo anterior, se reitera, la Subsección "B " de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al señalar que el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967 se encontraba derogado, partiendo únicamente de que dicha disposición no había sido reiterada en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario, carece de fundamento, contraría la jurisprudencia y la doctrina de esta Corporación y de contera, vulneró los derechos fundamentales invocados por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el no pago de salarios, durante el tiempo en que no se labore tiene un respaldo legal en el Decreto 1647 de 1967 y el cual opera ipso jure, sin necesidad de proceso disciplinario alguno, y solo por los supuestos de hecho de la norma, es decir sin trabajo no hay salarios.

Como aludimos en el numeral 1°, es preciso recavar, en que el Concejo de Bogotá, hasta el momento no tiene conocimiento de si el señor Pérez Janica, laboró por los meses de octubre, noviembre y diciembre que reclama, pues no obra certificación de las funciones desempeñadas por el solicitante en conciliación, para dicho periodo, por parte del Edil en cargado de supervisar la unidad de apoyo normativo, y no es que haya ausencia de la certificación que entre otras exige el inciso tercero del Acuerdo No 25 de 1998 el cual expresa:

Ahora bien, contrario a lo anterior obra dentro de la hoja de vida del señor Pérez jardea, oficio del 1 de octubre de 2003, suscrito por el Edil en cargado de supervisar las funciones del solicitante, solicita a la mesa Directiva la des vinculación del funcionario por abandono del cargo y de sus funciones desde el pasado 22 de septiembre de 2003.

Así as cosas, es preciso anotar que la entidad nominadora, conoció de quien ejerce las funciones de supervisar la labor del solicitante, esto el Edil de la Unidad de Apoyo normativo al cual partencia, que el demandante no laboró desde el 22 de septiembre de 2003, y que además abandonó su respectivo cargo, luego no conociendo el Concejo de Bogotá si el señor Pérez Janica laboró, y manifestando lo contrario quien tiene la obligación de sus supervisión, no queda entonces otro camino que no cancelar los días laborados por el solicitante dando aplicación al articulo 2° del decreto 1647 de 1967, el cual opera ipso jure, y sin necesidad, de la realización de un proceso disciplinario previo.

NELSON JAVIER OTALORA

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