3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts, lo. y 2°) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.
Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.
- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.
- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.
Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.
En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 30 de Junio de 2005, (el cual, Revocó la sentencia de primera instancia de Julio 14 de 2004, dictada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló:
"PRIMERA:" REVOCAR la sentencia proferida el día 14 de julio de 2004 por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito dentro del proceso de fuero sindical iniciado por BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS contra BOGOTÁ D.C. y en su lugar CONDENARLA al reintegro de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro a razón de $113.141,76 diarios, junto con los aumentos legales o convencionales a que haya lugar.
SEGUNDO: Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la demandada.
Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS, hacía parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D.C., no podía terminar el vínculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en la Ley 617 de 2000. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso Judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el articulo 406 del C.S.T.,
"Ahora bien, la sala no deja de lado el hecho de que el Ministerio de la Protección social mediante resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 (Fls 219 a 223) revocó la No. 03206 del 20 de noviembre de 2006, a través de la cual esa Cartera Ministerial había ordenado la inscripción en el registro sindical del sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C, "SINTRACOMBO", sin embargo, en el sentir de esta colegiatura, lo cierto y relevante del caso es que para fecha en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del la accionante (31 de diciembre de 2003), ostentaba la condición de miembro adherente de la organización sindical, hecho que es determinante para establecer la existencia del fuero sindical en asuntos como el presente, independiente mente de si se produce o no la inscripción del sindicato en el aludido registro sindical, pues la norma citada no exige esta condición."
Es decir al sentir del Tribunal, el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical
Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora BLANCA IRENE DRLGADILLO PORRAS, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en el articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS. Pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.
De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte la señora BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al artículo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.
Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sobre La transgresión al ordenamiento jurídico.
Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.1
Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:
a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.
Como puede observarse con la expedición de la Resolución No. 0918 del 2003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el articulo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba la señora BLANCA IRENE DELGADILLO PORRAS, ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas.
Al respecto, en sentencia del 28 de abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente:
"Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiendo le al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.
Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-:
"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en, el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que 'el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente
y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se fluida la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró"24
Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbí actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.(...)"25 (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley.
No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar corno dentro del presente proceso la demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a la mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramites en el registro sindical ante e¡ Ministerio de la Protección Social, los cuales culminaron, con la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2003, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003.
Contra la Resolución No.03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, y 461 del 5 de febrero de 2004 que confirmó la anterior, se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiriéndose la Resolución No.01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que afín de que opere 3a garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestricto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio de la Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro.
De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos fácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente:
"El fuero de fundadores se torna inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual des vinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine,... a lo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorarse."2
Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindical instaurados contra Bogotá D.C. se dispuso:
"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron desatados por Resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 la cual obra a folio 021 del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical del mencionado sindicato SINTRACOMBO.... Se debe resaltar que el Ministerio de Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical de la organización SMTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato, al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección foral, cuando el mismo tenia razón de ser en la fundación de SINTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en la vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social. .."3
Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SINTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado:
"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adherente, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 20 de noviembre de 2003, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SINTRACOMBO.
Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 00918 del 31 de diciembre de 2003." 4
Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, como es el caso de el que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente 20 2004 00234 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición
Cordialmente,
NELSON JAVIER OTALORA VARGAS
Abogado Externo de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.
