1. Mediante Resolución No. 194 de 1989 del 27 de febrero de 1989, la señora EMMA SÁNCHEZ ESLAVA es nombrada en el Concejo de Bogotá como Relatora IV, Grado 14 y es inscrita en el escalafón de carrera administrativa mediante Resolución 4697 del 28 de marzo de 1996 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Mediante Resolución No.00417 de marzo 19 de 1997, la actora es encargada de la Jefatura de la Oficina de Divulgación y Prensa, Grado 19, por el lapso de 4 meses. Situación ésta que es prorrogada en dos oportunidades mediante Resoluciones 01211 y 01973 de 1997 hasta el 18 de marzo de 1998. Durante todo este tiempo le reconocen salarios, prima técnica y gastos de representación correspondientes a este cargo.

3. Al vencimiento de la comisión, es decir, para marzo 18 de 1998, la entidad no profiere con posterioridad acto alguno de encargo. Sin embargo, la demandante continúa como Jefe de la Oficina de Divulgación y Prensa sin que se le reconozca la asignación correspondiente a ese empleo.

4. A la Señora EMMA SÁNCHEZ ESLAVA, se le entregó el cargo en comisión por el Jefe de Divulgación y Prensa saliente Doctor Juan Carlos Blanco L, mediante acta de entrega de fecha abril 1 de 1997 y ésta su vez mediante acta de entrega de fecha 15 de Julio de 1998 lo hace con la jefe entrante Señora Luz Ángela Fandiño, la cual fue nombrada en dicho cargo mediante Resolución No.927 de 1997.

5. La Personería Distrital rinde concepto sobre la forma de vinculación de los empleados distritales de manera general.

6. Mediante Resolución No.316 del 5 de Febrero de 1999, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del periodo comprendido entre Abril de 1997 a Julio 15 de 1998, por haber continuado ejerciendo el cargo de Jefe de División de Divulgación y Prensa de la corporación, bajo el argumento, de no existir ningún acto administrativo que sustentara las funciones ejercidas durante el periodo reclamado, razón por la cual después de terminada la comisión, y el nombramiento provisional efectuado de manera irregular, esto es el pasado 18 de Marzo de 1998, no es procedente el reconocimiento de emolumento alguno en fecha posterior a la indicada; así como tampoco existe autorización legal y sustento administrativo para sustentar la imputación presupuestal que ampare tales gastos.

7. Mediante Resolución No. 917 del 13 de Mayo de 1999, se desata el recurso de reposición interpuesto por la señora EMMA SÁNCHEZ DE ESLAVA, y se decide confirmar la Resolución No. 316 impugnada.

8. La Señora EMMA SÁNCHEZ DE ESLAVA, mediante apoderado formulo demanda contencioso administrativa la cual se radicó bajo No.1999-06087, en donde solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones antes citadas y a titulo de restablecimiento del derecho pretendió el pago de las diferencias salariales del periodo comprendido entre Abril de 1997 a Julio 15 de 1998, así como el pago de su prima técnica, tal proceso cursó en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca culminando mediante sentencia de fecha 23 de Julio de 2001: mediante la cual se accedió a las suplicas de la demanda.

1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de la acción de repetición.

En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 1 de Julio de 2005. La Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá ordenó dar cumplimiento a la sentencia cancelando la misma, el pasado 4 de Julio de 2006, y mediante orden de pago No. 013 del 4 de Julio de 2006 se le cancela al demandante la suma de $3.345.903.oo. Correspondiendo al último pago realizado dentro el proceso por concepto de las costas y agencias en derecho.

Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C - 832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 3 de Julio de 2008.

3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts. 1º y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no esta en la obligación de soportar.

Para que la Entidad pueda obtener 3a repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.

- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.

- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.

En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter remuneratorio como consecuencia de la decisión judicial contenida en las sentencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Consejo de Estado, mediante fallos de fecha 23 de Julio de 2001 y 4 de Noviembre de 2004, (este último, el cual confirmó la sentencia de primera instancia), sentencias las cuales condenaron a Bogotá D.C. Concejo de Bogotá a cancelar la diferencia salarial a la demandante y absolvieron del pago de la prima técnica, así:

"PRIMERO.- Declárense la nulidad de las Resoluciones 000316 del 5 de febrero de 1999 y 000917 de! 13 de mayo de 1999, proferidas el Presidente de la Mesa Directiva del Concejo de Santafé de Bogotá D.C., por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salaria!, la prima técnica de los gastos de representación. a la demandante.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración a título de. restablecimiento del derecho ordénase a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. a reconocer y pagar a la accionante los salarios, prima técnica \j gastos de. representación correspondientes al cargo desempeñado, por el periodo comprendido entre el 19 de marzo de 1998 y el 15 de julio del mismo año.

TERCERO.- De conformidad con lo ordenado en el articulo precedente, condénase a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a pagar únicamente las sumas que resulten a favor de la demandante, sumas éstas que deberán ser indexadas con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de ésta sentencia

CUARTO.- Dése cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 176 y177del C.C A.

QUINTO.- Una vez en firme esta providencia, devuélvase a la demandarte el remanente de los gustos del proceso si lo hubiere y ARCHÍVESE el expediente.

SEXTO.- Remítase el expediente ni Director Seccional de Administración judicial para los efectos señalados en Artículo 7 del Acuerdo 810 del 28 de junio de 2000."

Por su parte el Consejo de estado mediante providencia de fecha 4 noviembre de 2004, confirma parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión, en lo que respecta al pago de la diferencia salarial y revoca la condena al pago de la prima técnica solicitada, sentencia, en la cual se resolvió:

Primero: Confirmase In sentencia de 23 de julio de 2007, proferida por Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Emma Sánchez Eslava contra el Distrito Capital excepto el numeral segundo, d cual quedará así:

Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior \j a título de restablecimiento del derecho se ordena, al Distrito Capital de Bogotá a reconocer \j pagar a favor de la señora Emma Sánchez Eslava los salarios y gastos de representación correspondientes al cargo de Jefe de la División de Divulgación y Prensa del Concejo de Bogotá, por el período comprendido entre el 19 de marzo y el 15 de julio de 1998.

Las consideraciones efectuadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión, para adoptar dicha decisión en resumen consideraron a la demandante como funcionario de hecho, es decir que la actora ejerció sus funciones como Jefe de División de Prensa del Concejo de Bogotá ejerciendo una investidura de carácter precario la cual no obedeció a los actos administrativos expedidos, pero la función de acuerdo con las pruebas del proceso si se realizó de manera efectiva, al respecto el Tribunal señaló:

Las probanzas del proceso enmarcan a la accionante, como bien lo anota la Personería. Distrital, en la situación de una funcionaría, de hecho.

Para efectos de considerar a un funcionario como "funcionario de hecho", se requieren determinadas circunstancias, entre ellas, el que éste haya desempeñado el cargo de manera, irregular.

El tratadista Gastón Jéze, en su obra "Principios Generales del Derecho Administrativo", definió al funcionario de hecho como "aquel individuo que ha ejercido la función en virtud de una investidura admisible", definición ésta que nos permite concluir que un funcionario de hecho es aquel que en virtud, de una investidura irregular, ejerce las funciones como si fuese verdadero funcionario; es aquel que ha cumplido con las mismas tareas de un funcionario jure, en otras palabras, es aquella persona que aunque no es legalmente un funcionario está sin embargo en posesión y ejercicio de un cargo, lo cual fue demostrado en el súb - lite.

La situación de facto de la demandante tiene respaldo probatorio en los documentos que obran a folios 30 a 40 del cuaderno principal, donde consta que ejercía por el periodo de tiempo reclamado, es decir, entre marzo y julio de 1998, las funciones de Jefe de la División de Divulgación y Prensa, del Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C.

De la prueba testimonial incorporada al plenario se desprende que la actora ejerció dichas funciones en el periodo reclamado sin acto administrativo que así lo indique pero con el reconocimiento de los miembros de la Corporación y de los empleados de la misma, como Jefe de la División tantas veces citada. Así se constata con las declaraciones de los señores César Augusto Meléndez Díaz y Orlando Murcia Parrado, que depusieron acerca de ¡os hechos en versiones que obran a folios 84 a. 89.

Así las cosas, Ja prueba documental y testimonial es suficiente para manifestar que la actora demostró con los medios probatorios que tuvo a su alcance, que fue autorizada por la Presidencia de la. Corporación para, continuar en el ejercicio del cargo sin acto administrativo que así lo dispusiera, que laboró efectivamente y que se considera con derecho a reclamar el reconocimiento y pago de los salarios, prima, técnica y gastos de representación correspondientes al cargo desempeñado, por el período comprendido entre el 19 de marzo de 1998 y el 15 de julio del mismo año, como funcionaría, de hecho.''

Ante el Consejo de Estado se surtió la segunda instancia por apelación interpuesta de manera oportuna por la entidad demanda, recurso el cual se desató el 4 de noviembre de 2004, y en la cual confirma parcialmente la sentencia apelada, en cuanto accede a ordenase el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales acorde con el cargo desempeñado por la demandada, excepto en cuanto al reconocimiento de la prima técnica, al respecto el Consejo de Estado manifestó:

"Como puede observarse, la demandante en forma ininterrumpida ejerce el cargo de Jefe de la División de Divulgación y Prensa del Concejo de Bogotá D.C. pues, a pesar de existir unos actos administrativos de encargo o de "provisionalidad" por un período determinado, lo cierto es que desempeña tales funciones hasta la fecha de entrega efectiva de la oficina de prensa.

Ahora bien, como la señora Emma Sánchez Eslava ejerce el cargo de Jefe de la División de Divulgación y Prensa, bajo la modalidad de designación antes dicha, ostentaba la condición de empleada pública y, según se certifica, con posterioridad a la dejación de este empleo continuó al servicio del Concejo de Bogotá, por lo que no puede considerarse como una funcionaría de hecho, pues su vinculación inicial fue legal y así permaneció con ese status laboral.

Considera esta Sala, por lo tanto, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de. salarios y prestaciones sociales acorde con el empleo que venía ejerciendo - en encargo - en la planta de personal, de la entidad accionada y por el periodo comprendido entre el 7 9 de marzo y el 15 de julio de 1998.

Ahora, bien, en cuanto a la prima técnica que reclama 1.a parte actora, establecida en el Decreto - Ley 1661 de 1991, expedido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2° de la Ley 60 de 1990 y reglamentada por el decreto 2164 de 1991, se dirá que dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad.

De acuerdo con los criterios para otorgar la prima técnica, bien sea a) por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica, o científica en áreas relacionadas con las/unciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) por Evaluación del desempeño, se requiere que el servidor público se halle desempeñando el cargo en propiedad, según lo exigen los artículos 4° y 5° del Decreto 2164 de 1991.

No obstante habérsele reconocido prima técnica durante el período inicial de labores como Jefe de esa División (Resolución No.00896de mayo 29 de 1997 -fls. 268-266 c. 3), lo cierto es que ¡a demandante no demuestra, dentro de este proceso cumplir con el presupuesto señalado anteriormente para acceder a dicho reconocimiento, esto es, encontrarse nombrada en propiedad, pues, como se advierte, su designación lo fue en encargo o provisionalidad.

En consecuencia, procede confirmar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto accede a ordenar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales acorde con el cargo desempeñado por la demanda, excepto, en cuanto reconoce la prima técnica."

Al sentir de la providencias anteriores resulta entonces claro, que la demandante logró probar dentro del proceso que laboró y ejecuto materialmente las funciones de Jefe de la Oficina de Divulgación y Prensa del Concejo de Bogotá en el periodo comprendido entre el 19 de Marzo al 15 de Julio de 1998, fecha en la cual por medio de acta entrego el cargo que ostentaba, así mismo es importante reiterar, que la actora desempeñó dichas funciones por encargo, de acuerdo con la Resolución No.417 de Marzo 19 de 1997, situación esta que se prorrogó en dos oportunidades mediante Resoluciones No. 01211 y 1973 de 1997, pero solo hasta el 18 de Marzo de 1998, luego el tiempo posterior a ésta fecha, no estaba respaldado por acto administrativo alguno.

Resulta oportuno, entonces revisar las normas que regulan la situación administrativa del encargo, con miras a establecer si se vulneraron tales preceptos y si los autores de las resoluciones declaradas nulas, actuaron con culpa grave o dolo o si se causo un verdadero detrimento patrimonial a la entidad responsable de efectuar el pago de la condena judicial.

En primer lugar, la demandante estuvo a título de encargo, desempeñando el cargo de Jefe de División de Divulgación y Prensa; Solucionar la problemática planteada requiere necesariamente consultar el sentido y alcance de la regulación normativa atinente a las diversas instituciones jurídicas implicadas en el caso sub examine, es decir la comisión, el encargo y el régimen salarial y prestacional, para lo cual es pertinente considerar las siguientes normas:

En lo que respecta a la comisión, el artículo 22 y 23 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968, regula esta situación administrativa en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 22. A los empleados se les podrán otorgar comisiones para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas para sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con e) ramo en que presten sus servicios, para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera...". (La negrilla fuera del texto).

ARTICULO 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.

Posteriormente se expidió el Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973, por medio del cual se reglamentó el Decreto - Ley 2400 de 1968 y se dictaron otras normas sobre administración de personal civil. Esta norma no solo definió la figura de la comisión, sino reguló las clases de comisiones existentes, al respecto citamos los artículos 75 y 76 de la norma:

"El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular", (art.75).

" Las comisiones pueden ser:

a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios al empleado.

b. Para adelantar estudios,

c. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y

d. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales privados", (art. 76). (La negrilla fuera del texto).

A su vez el encargo, en su doble connotación de situación administrativa y mecanismo de provisión temporal de un empleo, está regulado por el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, en los siguientes términos:

"Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo."

De la misma forma en cuanto a la interrupción del tiempo de servicio a causa del encargo, así como de su remuneración, los artículos 36 y 37 del mencionado Decreto preceptúan:

"El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de antigüedad en el empleo de que se es titular, ni afecta la situación del funcionario de carrera." (art. 36).

"El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por el titular", (art. 37).

Es necesario también considerar que a partir de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, el régimen prestacional de los empleados públicos distritales es el mismo que el de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

En este orden de ideas es forzoso concluir que de acuerdo con las normas antes enunciadas, la administración debió comisionar, sin embargo encargo a la demandante como Jefe de Prensa, no obstante que para prorrogar dicho encargo después prorrogó el nombramiento provisional cuando ha debido prorrogarse la comisión, lo cierto es que el querer de la administración fue el de encargar a la actora en el cargo de Jefe de Divulgación y Prensa del Concejo de Bogotá hasta el 18 de marzo de 1998, de acuerdo con los actos administrativos, pues bien siguiendo el enunciado del articulo 23 del Decreto 2400 de 1968 una vez vencido el plazo del encargo, el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y recuperara el ejercicio pleno de sus funciones propias del empleo del cual era titular, sí es que éste no era desempeñado simultáneamente.

Ahora, de otro lado no era posible para la mesa directiva de la corporación realizar algún tipo de pago por concepto de diferencia salarial, prima técnica y gastos de representación a la actora en fecha posterior a la terminación del encargo, es decir con posterioridad al 18 de Marzo de 1998, pues de acuerdo con el estatuto orgánico de presupuesto no existía ni autorización legal ni sustento administrativo alguno para dicha erogación, máxime que como se ha aludido, la terminación del encargo opera de manera automática, regresando la actora al ejercicio de las funciones en el cargo de carrera administrativa.

Así las cosas, no se vislumbra entonces, dolo o culpa grave por parte de la mesa directiva que produjo los actos administrativos números 316 del 5 de Febrero de 1999 y 917 del 13 de Mayo del mismo año declarados nulos por la jurisdicción administrativa, y en los cuales se negaba el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, prima técnica y gastos de representación a la señora Emma Sánchez Eslava, pues de acuerdo a la modalidad transitoria de provisión de cargos y al vencimiento del encargo, quien lo venia ejercitando cesará automáticamente en el desempeño de esas funciones y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, imposibilitándose entonces el pago de las acreencias laborales solicitadas por ese entonces a la mesa directiva de la corporación y por hechos posteriores al vencimiento del encargo, y sin que al momento de proferirse los actos administrativos existiera autorización o antecedente administrativo que facultara el pago de tales acreencias laborales, razón por la cual, esté apoderado estima que NO ES PROCEDENTE INICIAR ACCIÓN DE REPETICIÓN contra los funcionarios que dieron origen a las resoluciones antes citadas al no evidenciarse cáusales de dolo o culpa grave.

Cordialmente,

1. El señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado salarial 11, mediante resolución No. 048 de Febrero 1° de 2002 emitida por el Concejo de Bogotá D.C a partir del 15 de Febrero de 2002.

2. Mediante resolución No. 00918 de diciembre 31 de 2003, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. compuesta por los concejales FERNADO LÓPEZ GUTIÉRREZ, CARLOS JULIO BAEZ, y LUIS FELIPE BARRIOS B. declaró insubsistente unos nombramientos, dentro de los cuales se encontraba el del señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

3. Posteriormente al Señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. para que previo los tramites de un proceso especial de fuero sindical acción de reintegro, se declarara que al momento del retiro se hallaba amparado por fuero sindical en su condición de fundador adherente del Sindicato de Trabajadores del Concejo de Bogotá D.C.

4. Dicha demanda fue asumida por reparto al Juzgado 6 Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el cual le dio el trámite legal que corresponde, profiriendo sentencia de fondo el día 23 de Julio del año 2004, en la que se absuelve a la demandada Bogotá D.C. de las pretensiones de la demanda condenando en costas a la parte adora.

5. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 23 de Julio del año 2O04, siendo éste desatado por el Tribunal superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 16 de Septiembre de 2004, ordenó revocar la sentencia y en su lugar condenó a la demandada Bogotá D.C. a reintegrar al Señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, a cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha, del retiro y hasta cuando se produzca formalmente el reintegro, y finalmente declaró que no existió solución de continuidad, ordenando a la entidad al pago de las costas del proceso.

1. Dentro del presente asunto tenemos que no ha operado la caducidad de ¡a acción de repetición.

En efecto, la fecha de ejecutoria de la sentencia fue el pasado 5 de Abril de 2005. La Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá ordenó dar cumplimiento a la sentencia cancelando la misma el pasado 7 de Julio de 2006, y mediante orden de pago No.5 del 7 de Julio de 2006 se le cancela al demandante la suma de $ 3.000.000.oo. Correspondiendo al último pago realizada dentro el proceso por concepto de las costas y agencias en derecho.

Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C - 832 de 2.O01, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo, 6 de Julio de 2008.

3. La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la Ley (Ley 678 e 2.001 Arts. lo. y 2°.) le otorgan a la Administración para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial qu-e la entidad no esta en la obligación de soportar.

Para que la Entidad pueda obtener la repararon mediante la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso,

- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario.

- Que la Entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

Bajo estas consideraciones, debemos analizar si es procedente la acción de repetición.

En el caso de estudio, se establece el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatorio como consecuencia de la decisión judicial por parte del Tribunal superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante fallo de fecha 18 de Febrero de 2005, (el cual, revocó la sentencia de primera instancia de diciembre 2 de 2004, dictada por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.), cuya parte resolutiva. Señaló:

"Primero.- Revocar la sentencia objeto de apelación. Consecuentemente, condenar al CONCEJO DE BOGOTÁ D.C., a reintegrar al señor ANGELO PRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550 Grado 11 o a uno de igual, o superior categoría y al pago de los salarios dejados de percibir, en cuantía de $ 1.274.019 mensual, a partir del 1 de enero de 2004 y hasta cuando se produzca el reintegro de manera efectiva a título de indemnización, declarando que no ha habido solución de continuidad en el contrato.

Segundo.- Costas en las dos instancias a cargo de la demandada por consiguiente se revocan las de primer grado."

Las consideraciones efectuadas por el Tribunal superior de Bogotá D.C., para adoptar dicha decisión en resumen fueron que, dentro del proceso especial de fuero sindical se probo que el demandante ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, hacía parte de la organización sindical creada en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, detentando entonces la categoría de aforado, razón por la cual el Concejo de Bogotá D. C., no podía terminar el vínculo legal con la sola declaratoria de Insubsistencia, ya que no era suficiente fundamentar su retiro en Ley 617 de 2000. En tales condiciones era requisito indispensable o mejor deber del Concejo, haber solicitado permiso judicial para terminar el nexo legal y reglamentario del señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ya que estaba protegido por el derecho previsto en el artículo 406 del C.S.T., al respecto el Tribunal señaló:

"En estas condiciones, descendiendo al caso en estudio se encuentra al revisar el expediente que el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DEBOGOTÁ D.C. - SINTRACONBO, con domicilio en esta ciudad, solicitó su inscripción según asamblea de constitución realizada el día 31 de octubre de 2O03, la cual mediante resolución No. 3206 de noviembre 20 de la misma anualidad realizó la inscripción de la organización sindical entedicha.

Posteriormente, mediante resolución No. 1396 del 5 de abril de 2004 se revoco su totalidad la resolución 03206 de noviembre 20 de 2003, según la cual se ordenó la inscripción del sindicato denominado SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. - SINTRACONBO y la resolución 0461 de febrero 5 de 2004 en la que se confirmó en todas sus partes la resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2003. (fls. 119 a 123). Ahora, tenemos que el a quo negó las peticiones de la demanda, aduciendo que:

"... Teniendo en cuenta entonces que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, negó finalmente la inscripción de la organización denominada SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. - SINTRACONBO, al revocar mediante acto administrativo No.1396 del 5 de abril de 2004, la resolución 3206 mediante la cual se ordenó la inscripción de la organización sindical mencionada, por no ser susceptible de inscripción en el registro sindical y por cuanto los estatutos no se ciñeron a la Constitucional Nacional y a la ley, siguiese como obligada consecuencia que el fuero de trabajadores fundadores y adherentes al sindicato es inexistente.

Luego por el hecho de la constitución del sindicato ningún beneficio se deriva para el accionante del fuero sindical teniendo en cuenta que el artículo 406 del C.S.T., subrogado por la ley 50 de 1990, artículo 57, establece como se expuso en forma precedente que el trabajador adherente al sindicato esta amparado por la garantía foral, desde el día de la constitución de la organización sindical hasta 2 meses después de la inscripción en el registro sindical, hecho este que no encuentra respaldo probatorio alguno y por ende no se adviene ningún beneficio por razón del amparo foral alegado en la demanda.

Se adviene en consecuencia la absolución de la demandada."(fls 271 a 272) I

En efecto, siendo las resoluciones atrás relacionadas actos administrativos emitidos por el Ministerio de Protección Social, las mismas se encuentran sometidas al régimen de las notificaciones y recursos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo; por tanto, la inscripción en el registro sindical, solo podía quedar en firme: "cuando los recursos interpuestos se hayan decidido", al disponerlo así el numeral 2 del artículo 62 Ib, donde se infiere que la eficacia del acto se desencadena a partir de la notificación de la decisión que resuelve los recursos de la vía gubernativa, interpuestos con la medida inicial.

De esta forma, no puede hablarse de un acto administrativo eficaz mientras se encuentre impugnado; en tal sentido cuando los recursos gubernativos estaban pendientes, es óbice que los efectos de la Resolución No.1396 de abril 5 de 2004, que negó la inscripción en el Registro Sindical a la organización denominada "SINTRACONBO", no son obligatorios ni oponibles como lo contempla el artículo -7° del ordenamiento contencioso, cuando dice: "...La firmeza de tales actos indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

Por consiguiente, como el demandante señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, hacia parte de la organización sindical creada, en la asamblea de constitución del 31 de octubre de 2003, tal como obra a folio 26 de la documental allegada al expediente, y de las constancias de comunicación tanto al Concejo de Bogotá como al Ministerio del Trabajo sobre la fundación de ésta, donde se colige en forma expresa la calidad de fundador (fls.21 a 27); de contera se tiene; que la resolución 1396 de 5 de abril de 2004 mediante la cual se revoca la Resolución por medio de la cual se niega la inscripción en el registro sindical del sindicato, es ulterior a la fecha terminación del contrato de trabajo ocurrido a partir del 31 de enero de 2003 (fl. 18), en virtud de que la organización tuvo presunción de legalidad hasta tanto no quedó en firme el acto administrativo cuestionado."

Es decir al sentir del Tribunal, el fuero sindical de fundadores lo da precisamente ese acto, el de fundación de la organización sindical, y no el de la inscripción del sindicato en el registro sindical, de ahí, la lógica del legislador al prever que el fuero va " desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical" esto es, que si no se inscribe el sindicato el fuero tendrá validez hasta ese momento y no podrá exigirse dentro de los dos meses siguientes, pero si se inscribe, entonces, se prorrogará la garantía por 2 meses más siempre y cuando no hayan transcurrido 6 meses desde la fundación de la organización sindical.

Es preciso anotar con el ánimo de dar claridad, a fin de establecer, la procedencia de la acción de repetición en cuanto a los servidores públicos que profirieron el acto administrativo No.0918 de 2003, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que las motivaciones contenidas en la misma no hacen referencia alguna a las normas de la libre asociación por parte de los empleados públicos contenida en al articulo 39 de la Constitución nacional, como tampoco se observa un estudio propicio de los artículos 405 y 406 del C.S.T. y S.S., no obstante de enunciarse dentro del acto administrativo en comento la fundación y notificación al empleador de la asociación sindical a la cual pertenecía el señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, pues es preciso notar que tanto la Mesa Directiva, como la Directora Administrativa y Financiera del Concejo de Bogotá, fueron notificados de la fundación del Sindicato tal como consta en las comunicaciones del 4 y 14 de noviembre de 2003, estando amparados de ahí en adelante el demandante de su protección foral, así reconocida por los fallos tanto de primera como de segunda instancia proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral.

De otra parte, y si bien es cierto la motivación del acto administrativo de insubsistencia, obedece a lo establecido en la Ley 617 de 2000 relativa a la austeridad del gasto, al acuerdo 28 de 2001 mediante el cual se modifica la estructura del Concejo de Bogotá, y el acuerdo 29 de 2001 mediante el cual se señala el procedimiento para proveer los cargos de las unidades de apoyo normativo a las cuales hacia parte el señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, no se previo, la fundación de sindicatos, ni mucho menos la protección que con la fundación de los mismos tenían sus miembros, ni las consecuencias de la terminación de la relación legal y reglamentaria, a la luz de los preceptos que amparan el fuero sindical para los fundadores y adherentes así como tampoco se respeto las situaciones jurídicas con anterioridad a la terminación del vinculo laboral, como tampoco se previo darle aplicación al articulo 113 del C.P.L. y S.S, tendiente a adelantar el proceso para obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical.

Por su parte, y en lo que respecta a la acción de repetición. El artículo 6° de la Ley 678 de 2001 considera que se presume la culpa del agente y esta es grave cuando el daño causado es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

"El concepto de infracción directa a la Constitución o a la ley implica una evidente contradicción entre el contenido de la actuación del agente público y un precepto de naturaleza constitucional o legal, de tal manera que no quede ninguna duda sombre la trasgresión al ordenamiento jurídico.

Por su parte, la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, que al agente le corresponden supone un dejar de actuar cuando legalmente se tiene la obligación de hacerlo, en tanto que la extralimitación denota un desbordamiento de las funciones que se tienen o el adelantar una actuación sin facultad alguna para ello.¹

Así mismo señala la norma que venimos comentando, los eventos que se consideran presunciones de conductas gravemente culposas los cuales se presentan:

a) violación manifiesta e inexcusable de la norma jurídica. La presunción en comento es prácticamente idéntica a la definición de culpa grave, siendo la infracción directa y la omisión o extralimitación inexcusable ampliada en cuanto a la infracción directa, constituyéndose en violaciones manifiestas y en su caso inexcusable de las normas de derecho.

Como puede observarse con la expedición de la Resolución No.0918 del 2003, por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. no se observó o mejor se dejó de aplicar el precepto constitucional contenido en el artículo 39 de la Constitución, que alude a la libre asociación sindical, como tampoco se hace referencia alguna ni consideración al fuero que ostentaba el señor ANGELO FRANZ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ni las consecuencias de la terminación del vinculo Legal y Reglamentario que ostentaba, el ex servidor público, no obstante el amparo del fuero sindical, producto de la fundación y notificación al empleador del Sindicato de Trabajadores Públicos de Concejo de Bogotá (Sintracombo), tal cual lo resaltan las sentencias que imponen las condenas

Al respecto, en sentencia del 28 cíe abril de 2005, la Sala de Consulta y servicio Civil, Radicación 1634, M.P. Dra. Gloria Duque Hernández, ha manifestado lo siguiente:

Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad, la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada, impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.

Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de ¡a ley 678, por los cargos analizados en lo sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe- :

"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducción a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el Rebate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que 'el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y ¡a culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actúo con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró''²⁴

Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probando incumbí actóri-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demanda pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.(...)"²⁵ (Negrillas fuera del texto).

En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse el cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley."

No obstante lo descrito anteriormente, es preciso observar como dentro del presente proceso el demandante fue miembro fundador del Sindicato de Trabajadores SINTRACOMBO, constituido 31 de octubre de 2003, y notificada su constitución, tanto a la mesa directiva del Concejo de Bogotá como a la Directora Administrativa y Financiera, mediante comunicación del 4 de noviembre de 2003, en el cual se le notificaba la constitución del mismo, el listado de miembros fundadores y de los adherentes, así como los tramitas en el registro sindical ante el Ministerio de la Protección Social, los cuales culminaron, con la Resolución No.03206 de noviembre 20 de 2006, por medio de la cual el Ministerio ordenó la inscripción en el registro sindical de la fundación de la organización sindical denominada "SINDICATO DE TRABAJADORES DEL CONCEJO DE BOGOTÁ SINTRACOMBO" de primer grado y de empresa creada el 31 de octubre de 2003.

Contra la Resolución No. 03206 de noviembre 20 de 2006, mediante la cual se ordenaba el registro de la asociación sindical, "SINTRACOMBO, y 461 del 5 de febrero de 2004 que confirmó la anterior, se interpusieron los recurso de apelación en sede administrativa por parte del Concejo de Bogotá, profiriéndose la Resolución No.01396 del 5 de Abril de 2004 por la cual se revoca la resolución mediante la cual se ordenaba la inscripción en el registro sindical de la organización SINTRACOMBO, ambas expedidas por el Ministerio de la Protección Social.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, algunos de los juzgados laborales del circuito y parte de los magistrados que conforman las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, han argumentado en sus providencias, que a fín de que opere la garantía foral, derivada del derecho fundamental de asociación, el cual no es omnímodo, irrestricto e ilimitado, si no que éste debe ceñirse a la ley, y que es la misma ley la que ha diferido en el Ministerio de la Protección Social, el control administrativo para que tanto la Constitución como la ley, la cumplan quienes pretenden asociarse, y si ello no sucede, bien puede dicha autoridad administrativa, abstenerse de inscribir los actos de constitución de organizaciones sindicales que no se ajusten a dichas previsiones, teniendo plenas atribuciones para si proceder, decidiendo en el presente caso no inscribir la asociación sindical en el correspondiente registro.

De lo anterior se infiere, que el acto de constitución de la organización sindical no tuvo efectos positivos pues no pudo nacer a la vida jurídica, por no limitarse a expresas disposiciones legales y constitucionales, que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento, y mal puede entonces producir efectos jurídicos, tornándose en objeto ilícito y careciendo de efectos fácticos y jurídicos la protección foral que se devienen en éstos proceso, al respecto de esta argumentación en casos iguales al que se analiza en la presente ficha el Tribunal Superior de Bogotá ha dispuesto lo siguiente:

"El fuero de fundadores se torna inexistente por emerger de un acto ilegal que le traslada ese mismo vicio, del cual no puede derivarse ninguna garantía de estabilidad... máxime cuando el mismo se utiliza como único propósito de procurar una aparente estabilidad laboral e impedir al empleador una eventual desvinculación de sus trabajadores, que es el objeto reflejado en el asunto sub examine... a lo anterior se suma, que la diversidad de sindicatos que se intentó constituir, entre los meses de junio a diciembre de 2003 con los trabajadores del Concejo de Bogotá, es una muestra palpable que conduce a advertir el abuso del derecho de asociación por el carrusel de sindicatos que allí logra avizorarse."²

Así mismo en otro pronunciamiento, del mismo Tribunal y ante otro de los proceso de fuero sindical instaurados contra Bogotá D.C. se dispuso:

"...Contra dicha resolución el Concejo de Bogotá interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron desatados por Resolución No.1396 del 5 de abril de 2004 la cual obra a folio 011 del cuaderno anexo del expediente, mediante la cual dispuso negar la inscripción en el registro sindical, del mencionada sindicato SINTRACOMBO.... Se debe resaltar que el Ministerio de Protección Social negó la inscripción en el registro sindica! de la organización SINTRCOMBO adquiriendo firmeza de la determinación de la entidad administrativa de no inscribir en el registro sindical a dicha organización, por lo tanto a la fecha no existe el sindicato al negarse la inscripción por parte del Ministerio, en consecuencia no es factible que el actor goce de protección foral, cuando el mismo tenia razón de ser en la fundación de SÍNTRACOMBO, el cual como se indicó no existe en Ja vida jurídica al negarse el registro sindical por parte del Ministerio de Protección Social... "³

Resulta indispensable decir igualmente, que el Tribunal Superior de Bogotá, ha distinguido entre los miembros fundadores y adherentes al sindicato de trabajadores SÍNTRACOMBO, al respecto de estos últimos es preciso advertir que para que estos miembros adherentes sean beneficiarios al fuero sindical debían haber comunicado tal adherencia al empleador, esto es a la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, con anterioridad al 20 de noviembre de 2003 fecha en la cual se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social el Registro del sindicato, al respecto el Tribunal Superior de Bogotá ha manifestado:

"La organización sindical de la que el actor aduce el aforo fue inscrita en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social el 20 de noviembre de 2003, luego es claro que si el actor, quiere gozar del beneficio del aforo en su condición de adinérenle, debía vincularse a la organización sindical a más tardar el 19 de noviembre de 2003, lo cual no lo hizo, considerando su adhesión a la organización sindical se llevo a efecto el 20 de noviembre de 2003, es decir, el mismo día en que se realizó la inscripción del sindicato SÍNTRACOMBO.

Lo Analizado determina de manera clara, que el actor nunca adquirió la garantía del aforo que consagra la norma sustantiva del trabajo analizada precedentemente, considerando que su adhesión a la organización sindical se realizó por fuera de su desvinculación que lo fue el 31 de diciembre de 2003, con ocasión de la expedición de la Resolución No.00918 del 31 de diciembre de 2003." ⁴

Por último es preciso advertir, que en la actualidad, no existe unanimidad en los fallos proferidos por ia jurisdicción ordinaria laboral, en relación con los fueros sindicales del Concejo de Bogotá, en especial los proceso que se derivaron de la Resolución 00918 de diciembre de 2003, como es el caso del que se analiza en la presente ficha, razón por lo cual se deja en manos del comité de conciliaciones del Concejo de Bogotá y una vez esbozados los antecedentes, presentados en los procesos aludidos, la correspondiente decisión sobre ¡a PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN, dentro del Expediente 06 2004 00105 01 y con fundamento en la documentación suministrada para el estudio de la presente ficha técnica de repetición

Cordialmente,

NELSON JAVIER OTALORA VARGAS