En la sala de Juntas de la Vicepresidencia Jurídica de ETB, siendo las 03:30 p.m. del 2 de diciembre de 2005 se reunió el Comité de Defensa Judicial y Conciliación, en cumplimiento de la Directiva 462 de 2005 modificada y adicionada por la Directiva 467 de 2005.

Carlos Alberto Malagón Solanos - Vicepresidente Jurídico, José Antonio Velasco Ariza - Vicepresidente de Infraestructura y Gestión de Red, Juan David Peña - Delegado de la Secretaría General, Hugo Vidales Molano - Gerente de Asuntos Contenciosos, Blanca Oliva Casas - Gerente Laboral, Jorge Eduardo Chemas Jararnillo - Apoderado judicial de ETB.

Doctor Ricardo Guerrero - Delegado del Vice-Ministerio de Justicia.

Obró como secretario Ad-Hoc Efraín A. Becerra Gómez, Abogado de la Vicepresidencia Jurídica.

Se sometió a consideración de los miembros de Comité el siguiente orden del día:

1.-Verificación del Quórum

2.- Designación de Secretario Técnico del Comité.

3.- Lectura y aprobación del proyecto de Reglamento interno del Comité y de las Fichas para la acción de repetición; de la solicitud de conciliación judicial y extra judicial; de la solicitud de conciliación en Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

4.- Informe jurídico del Dr. JORGE EDUARDO CHEMAS, apoderado de ETB S.A. ESP en el proceso adelantado por Fabio Espejo Mejía y Otros, que culminó con sentencia condenatoria en contra de ETB el 7 de diciembre de 2004.

5.- Estudio y determinación de la procedencia de la Acción de Repetición contra los miembros de Junta Directiva de ETB que adoptaron, en su momento, la decisión de no adjudicar las licitaciones públicas 0,15 a 0,22 de 1992, decisión que el Consejo de Estado por sentencia del 7 de diciembre de 2004 declaró nula (acto administrativo expedido por dicha Junta Directiva el 13 de julio de 1992, que consta en el acta No.624 de 1992).

6.-Varios.

Puesto a consideración el orden del día, el Dr. Carlos Malagón propuso a los miembros del Comité cambiarlo y escuchar en primer término al Apoderado de ETB en el asunto objeto de análisis y así fue aprobado por los demás miembros.

Tomó la palabra el Dr. Jorge Chemas Jaramillo y expresó al Comité que la decisión de primera instancia había sido favorable a ETB S.A. ESP y que ese aspecto era importante tenerlo en cuenta al momento de evaluar si la conducta de los miembros de Junta de ETB S.A. ESP podía o no calificarse de culpa grave o dolo para efectos de la ley 678 de 2001.

Comentó que la jurisprudencia del Consejo de Estado en el transcurso del proceso había variado. En un primer momento la posición judicial se soportaba en el Código Fiscal (aplicable a los hechos) que preveía que la Entidad Administrativa se abstuviera de adjudicar un proceso licitatorio sin justificar tal decisión. En un segundo momento, el Consejo de Estado varió esa posición jurisprudencial y estableció que no bastaba con que la administración se abstuviera de adjudicar, al amparo del Código Fiscal, sino que requería de los soportes correspondientes.

Manifestó que para la época en que la Junta Directiva determinó no adjudicar las licitaciones 0,15 a 0,22 de 1992 estaba vigente la primera de las posiciones jurisprudenciales indicada, lo que sirvió de base para la decisión de primera instancia, en donde se absolvió a ETB.

En atención a la exposición del Dr. Chemas, el Dr. Hugo Vidales puso a consideración de los miembros del Comité la importancia de contar con la jurisprudencia mencionada, en especial la que se refiere a que la decisión de no adjudicar un proceso licitatorio soportada en el Código Fiscal no requiere de motivación. Los miembros del Comité estuvieron de acuerdo.

El Dr. Chemas se comprometió a recopilar esas posiciones jurisprudenciales y a hacérselas llegar al Comité.

El Dr. Hugo Vidales propone a los miembros del Comité suspender la reunión y continuarla en otra fecha, previa recepción de los documentos que el Dr. Chemas se comprometió a remitir. Los miembros del Comité estuvieron de acuerdo.

Siendo las 5:00 p.m. se da por terminada la presente sesión y se firma por los que en ella intervinieron.

Continuación del acta del 2 de diciembre de 2005.

En la sala de Juntas de la Vicepresidencia Jurídica de ETB, siendo las 03:30 p.m. del 15 de febrero de 2006, se reunió el Comité de Defensa Judicial y Conciliación, en cumplimiento de la Directiva 462 de 2005 modificada y adicionada por la Directiva 467 de 2005.

Carlos Alberto Malagón Solanos - Vicepresidente Jurídico, José Antonio Velasco Ariza - Vicepresidente de Infraestructura y Gestión de Red, Juan David Peña - Delegado de la Secretaría General, Hugo Vidales Molano - Gerente de Asuntos Contenciosos, Blanca Oliva Casas - Gerente Laboral y el Doctor Ricardo Guerrero en representación del Ministerio del Interior y de Justicia.

Obró corno secretario Ad-Hoc Efraín A. Becerra Gómez, Abogado de la Vicepresidencia Jurídica.

Se sometió a consideración de los miembros de Comité el siguiente orden del día:

1. Verificación del Quórum

2. Continuación con el orden del día de la sesión del 2 de diciembre de 2005.

3. Varios.

Puesto a consideración el orden del día, los miembros del Comité lo aprobaron.

En el desarrollo del debate sobre la determinación de adelantar o no acción de Repetición contra los miembros de la Junta Directiva de la Empresa en la época en que se tomó la decisión de no adjudicar los procesos licitatorios públicos 015 a 022 de 1992, se escucharon las siguientes posiciones:

El Delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, Dr. Ricardo Guerrero, expresó que consideraba importante tener en cuenta que sobre el tema en discusión hubo dos interpretaciones jurídicas del poder judicial: una, dada por los Magistrados del Tribunal Administrativo en cuya decisión, de primera instancia se absolvió a ETB S.A. ESP; y otra, la del Consejo de Estado que revocó la sentencia de primera instancia y accedió a las pretensiones de los demandantes, obligando a ETB S.A. ESP a pagar una suma determinada de dinero.

Dijo el doctor Guerrero que no aprecia, a primera vista, la configuración del Dolo o la Culpa Grave previstos por la Constitución y la Ley 678 de 2001 corno soporte para ejercer la acción de repetición. Puede pensarse, afirmó, que la decisión partió de la buena fe de sus miembros.

Enseguida tomó la palabra el Dr. Hugo Vidales Molano, quien expresó:

La decisión de segunda instancia señaló: (dio lectura a la página 74 del fallo del Consejo de Estado), ".......De atraparte, teniendo en cuenta lo expresado, también comparte la Sala los argumentos del apoderado de la parte actora, en cuanto afirma que la administración se separó, de modo intempestivo y arbitrario, de los tratos adelantados en el proceso de licitación, esto es, en la etapa precontractual por lo cual incurrió en abuso de su derecho de no contratar. El mismo, en efecto, no podía ejercerse sino en la forma prevista en la norma distrital y en los pliegos aprobados, de manera que la adopción de la decisión por fuera de las reglas trazadas constituye, en el caso concreto, un típico abuso de poder¹ [esta cita corresponde al pie de página No.13 del texto de la sentencia], y supone una actuación de la Administración contraria a la buena fe prevista no solamente en los articulo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio -citados por el apoderado-, sino en el artículo 83 de la Constitución Política, cuyo alcance fue precisado en la primera parte de este acápite, normas que resultan, por lo tanto, vulneradas por los actos demandados.

En su exposición el Dr. Vidales acota que el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de Gloria Duque Hernández del 28 de abril de 2005 y en relación con la consulta formulada por el Ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, advirtió que (refiriendo al inciso segundo del artículo 4° de la Ley 678 de 2001), "...dichos estudios y evaluaciones, deben realizarse de conformidad con las disposiciones citadas, que ordenan motivar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. A manera ilustrativa se citan algunas actividades que los comités pueden adelantar para determinar la procedencia de la acción de repetición:

Más adelante lee otro aparte de la decisión del Consejo de Estado en la que precisa:

En otro aparte de la providencia el Dr. Vidales, lee. "...Aunque en términos generales, la Sala considera acerca del razonamiento del Ministerio del interior y de Justicia, sobre el alcance de los estudios y el hecho de que no siempre una condena al Estado por haber causado un daño antijurídico a un particular, genera de manera automática la obligación de repetir contra el agente estatal pues dicha obligatoriedad surge solamente cuando el daño fue consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, considera que la instrucción debe complementarse, para hacer énfasis en que decidir sobre la procedencia de la acción no fungen como jueces, ni constituyen una instancia de revisión adicional que los faculte para controvertir las decisiones tomadas en un proceso judicial, en la conciliación o en las demás formas de terminación anticipada de un conflicto, que material y sustancialmente tienen la fuerza vinculante de una sentencia...".

Como conclusión de su exposición, precisó que en la causal primera del artículo 5° de la Ley 678 de 2001 se establecía como presunción de dolo haber obrado con desviación de poder y que tal y como lo manifestó atrás en el aparte leído del concepto del Consejo de Estado, para el caso en estudio y en razón de los fundamentos de decisión, cabe señalar que el actuar de los miembros del Comité está en ese orden de calificación.

En similares circunstancias se pronunció el Dr. Juan David Peña, al recoger los apartes expuestos por el Dr. Vidales.

El Dr. Carlos Malagón hizo su intervención refiriéndose a otros apartes de la sentencia de segundo instancia -Consejo de Estado (páginas 71 y 72), así: " ...De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al apoderado de los demandantes cuando expresa que la junta directiva de la ETB no dio cumplimiento, en este caso al procedimiento previsto en el Código Fiscal de Bogotá y, especialmente, en su artículo 236 -cuyos términos fueron reiterados y desarrollados en los pliegos de condiciones-, que suponía el estudio comparativo de las propuestas presentadas, para efectos de escoger la más favorable a los intereses de la entidad. De igual manera, resultan atendibles las afirmaciones del apoderado mencionado, en el sentido de que aun entendiendo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233, numeral 1 °, literal ñ) del mismo Código Fiscal, la administración estaba autorizada para tener en cuenta criterios discrecionales en el proceso de adjudicación de las licitaciones, su decisión tenía que ajustarse a los fines de la norma que la autorizaba, y resultar proporcional a los hechos que le servían de causa, en los términos del artículo 36 del C. C. A., pero estos requisitos no se cumplieron en el caso objeto de estudio, por lo cual se concluye que esta última norma también fue infringida por los actos acusados.

Ha quedado claro, en efecto, que la facultad contenida en el citado literal sólo podía ser entendida en concordancia con la norma que regulaba los casos en que podía declararse desierto el proceso de selección (artículo 265 del Código Fiscal y numerales 2,19.0 a 2.19.2 de los pliegos de condiciones), de manera que la discrecionalidad estaba limitada a la aplicación de los criterios allí establecidos y respecto de ciertas causales, como la referida a la inconveniencia de todas las propuestas presentadas. Pero si tales propuestas no fueron siquiera analizadas, mucho menos podía haberse establecido su inconveniencia. Así resulta evidente que la decisión de no adjudicar no estuvo ajustada, en absoluto, a los fines de la disposición respectiva y, por lo mismo, resultó totalmente desproporcionada y claramente injustificada, en relación con los hechos que efectivamente se presentaron. Debe agregarse que, según se ha demostrado, varios de los hechos alegados por la junta directiva con posterioridad a la adopción de la decisión no constituyeron realmente el fundamento de la misma y, de cualquier manera, se encuentran desvirtuados, como sucede por ejemplo, con la alegada inconveniencia de la integración de varias actividades en el objeto de los contratos.

Por la misma razón, es claro que, en el caso concreto, la junta directiva de la ETB desconoció los fines del Estado previstos en el artículo 2° de la Constitución Política, y concretamente el referido a la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados. Entre los primeros se encuentran los que rigen la función administrativa, conforme al artículo 209, especialmente los principios de eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, que, sin duda, resultaron afectados con la adopción de los actos demandados...".

En ese estado de la discusión, el Secretario pidió una moción de procedimiento e informó a los miembros del Comité que el reglamento del mismo no se ha aprobado y sugirió que se estudiara y fuera aprobado y con fundamento en esa reglamentación se procediera con los demás puntos del orden del día. Los miembros del Comité analizaron el tema y se acordó el estudio previo del proyecto de reglamento interno para adoptarlo en próxima reunión y tomar la decisión sobre la acción de repetición en estudio.

El delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, Dr. Ricardo Guerrero, dejó copia del concepto sobre la acción de repetición emitido por ese Ministerio a una consulta elevada por la Directora Jurídica de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá con fecha del 4 de agosto de 2003.

Siendo las 5:00 p.m. se dio por suspendida la sesión, para ser continuada en una próxima fecha que será comunicada a los miembros.

Se firma por los que en ella intervinieron.