1. Verificación del quórum.

2. Propuesta de Conciliación contrato 4600003672 celebrado con ZTE.

Desarrollo de la reunión:

Se hicieron presentes los siguientes miembros:

(i) Juan David Peña Uribe - Delegado del Secretario General.

(ii) Carlos Malagón Bolaños - Vicepresidente Jurídico.

(iii) Darío Lara Caicedo - Vicepresidente de Planeación y Desarrollo de Red.

(iv) Efraín Becerra Gómez - Gerente de Asuntos Contenciosos.

Asistieron también: Juan José López Barranco - Gerente de Proyectos y Negociación de Tecnología, Gonzalo Medina Ordóñez - Supervisor del Contrato, Sonia Echeverri Sánchez - Gerencia Suministros y Adquisiciones Grupo Comercio Exterior y César Augusto Méndez Becerra, Asesor de la Vicepresidencía Jurídica, quien actúa en la presente sesión como Secretario.

A continuación se presenta un resumen de los hechos que originaron la controversia, que comprende tres ítems: (i) mora en la entrega, (ii) sobrecostos generados por la información suministrada en la oferta en relación con el peso y volumen de los equipos y (iii) actualización del software.

1) El 12 de octubre de 2005 se suscribió el contrato 4600003672, cuyo objeto es el suministro de equipos CPE's para ADSL con sus accesorios, microfiltros y el software de gestión de conexión, incluido el servicio de capacitación.

2) El contrato se ejecutó a través del sistema de pedidos, de acuerdo con los requerimientos de demanda de ETB, sin que ésta se obligara a cursar al CONTRATISTA un número determinado de ellos ni una cantidad mínima de CPE's en cada pedido o por cada tipo.

3) El CONTRATISTA incurrió en mora de 44 días en la entrega de los bienes correspondientes al primer pedido, teniendo en cuenta que debía realizarse el 11 de marzo de 2006 y se produjo el 24 de abril del mismo año.

4) ZTE reconoce adeudar a ETB por la mora de 44 días US$103.714,29, incluidos los impuestos, de conformidad con lo establecido en la cláusula duodécima del contrato.

5) De conformidad con lo establecido en el numeral 2.6.1 de los términos de referencia del proceso que concluyó con la suscripción del contrato en mención, correspondía al oferente suministrar información sobre peso y volumen de los equipos y elementos (incluido el embalaje), factores que fueron tenidos en cuenta para la evaluación, comparación de ofertas y adjudicación, y que se constituyeron en los valores máximos aceptados por ETB para los ítems de transporte y nacionalización. Igualmente, los términos de referencia establecían expresamente que en el evento de que se requiriera modificar las cifras reportadas, todos los posibles sobrecostos serian asumidos por la parte que generara el requerimiento.

6) En su propuesta ZTE CORPORATION señaló un peso y volumen por equipo de 0.141 Kg y 0.0005544 M3, respectivamente (que equivale para el primer pedido de 50.000 equipos, a 7.050 Kg. y 27.72 M3), con base en los cuales se determinó el precio de la oferta y se le otorgó un puntaje económico que derivó en la adjudicación del contrato en favor de esa sociedad. Como quiera que el peso y volumen total del primer pedido ascendió a 59.667 Kg. y 272.07M3 respectivamente, procede aplicar la estipulación citada en los términos de referencia, de manera que todos los sobrecostos que se generaron por tal inexactitud sean asumidos por el contratista.

7) ETB tuvo que aceptar el pedido, pagando esos mayores costos debido a que se encontraba obligada a atender la demanda comercial y no podía afectar la estrategia de mercadeo impulsada por la Vicepresidencia Comercial. Los sobrecostos ascendieron a $US 319,941,02.

8) Por los sobrecostos generados en el proceso de transporte y nacionalización de los bienes, la propuesta de ZTE es la de asumir la diferencia entre el mejor precio que ETB hubiere obtenido de las ofertas presentadas para dicho pedido, de haberse aplicado a ZTE los datos reales, y el costo final de los equipos adquiridos a ésta (entendiendo como tal el precio FCA mas los costos de transporte, seguros y nacionalización). Esta cifra asciende a US$79.240,22, incluidos impuestos.

9) Y por último, en lo que refiere a la actualización del software de 9000 equipos entregados, que contractualmente debía ser realizada por ZTE, se acordó que por conveniencia estratégica la efectuaría ETB y recibiría una compensación. Los equipos actualmente se encuentran instalados en sitio del cliente y la coactualización de software es necesaria únicamente para corregir el problema de las llamadas con el servicio NET2PHONE.

Así, cuando un cliente solicite este servicio, ETB podría aprovechar la visita de aprovisionamiento del servicio N2P para realizar la instalación, que no tardaría mas de 3 minutos, para evitar incomodidades al cliente con visitas adicionales. Es importante aclarar que esta actividad se puede desarrollar solo si el equipo de aprovisionamiento de clientes cuenta con al menos 350 memorias USB, que deberán ser incluidas en la negociación dado que en estos momentos ETB no cuenta con los recursos logísticos para dicha actualización.

10) Conforme al cálculo realizado por el supervisor del contrato, el precio de actualización por equipo es de $5.750,00, para un total de $51.650,00 antes de impuestos y de $58.058.338,81 definitivos, es decir US$ 26.132,39 aplicando la tasa representativa del mercado vigente el 19 de febrero de 2007($2.221,70).

11) El CONTRATISTA propone a ETB el pago de las sumas mencionadas mediante la entrega de CPE's de las mismas condiciones técnicas pactadas en el contrato, propuesta que la Gerencia de Proyectos y Negociación de Tecnología, previo concepto emitido por el supervisor del contrato en relación con el correcto funcionamiento de los equipos, considera aceptable. Esta consideración se soporta en el hecho de que el contrato de suministros de CPE's es el único celebrado entre ETB y ZTE, que en efecto los objetivos comerciales (instalación de 300.000 clientes a 2007) prevén el uso intensivo de CPE's y que el desempeño de dichos equipos ha sido correcto según informe de la supervisión del contrato.

En lo que tiene que ver con la aplicación de la Cláusula Penal Moratoria que generó una multa por valor de US$103.714,29 y la actualización del software que asciende a US$26.132,39, ZTE está dispuesta a pagar y por tal razón las discusiones del Comité se centrarán en los sobrecostos en que incurrió ETB por suministro de información errada.

El comité acoge el planteamiento de la Vicepresidencia de Gestión e Infraestructura de Red, teniendo en cuenta que la información suministrada por el oferente es la base para determinar el factor de conversión, indispensable a su vez para la comparación de las ofertas dado que se presentan en diferentes modalidades de entrega. Este factor sumado al precio FCA ofertado, arrojó el costo final de adquisición de los equipos y por ende fundó la decisión de adjudicación.

En el siguiente cuadro se compara la indemnización que recibiría ETB por (i) la aplicación de la cláusula penal moratoria impuesta por los 44 días de mora en la entrega; (ii) la actualización del software y (iii) los sobrecostos incurridos por el mayor peso y volumen de los equipos, según se acoja o no para este último ítem la propuesta de ZTE:

El Comité, como quiera que no hay divergencias en lo relacionado con la aplicación de la cláusula penal moratoria y actualización del software, recomienda entonces al facultado para contratar que busque una conciliación parcial por estos dos ítems. Y que, por costo-beneficio, otorgue un descuento para evitar la instauración de un proceso judicial para recuperar los sobrecostos, de manera que obtenga en total una suma que fluctúe entre $US 320.000 y $US 350.000,00. La relación costo-beneficio se sustenta en los hechos de que una eventual demanda en contra de ZTE no se resolvería en menos de 7 años y el resultado favorable no se puede garantizar.

Si ZTE acepta esta propuesta y ofrece pagar con equipos, deberá advertírsele que sólo se recibirían equipos del mismo contrato y a precio de costo puestos en Bogotá. También recomienda que se tenga en cuenta que el valor por el que se reciban los equipos en ningún caso podrá ser superior al del proveedor (Alcatel) que quedó clasificado en el 2° lugar en el proceso de contratación.

El Comité faculta al Ing. Juan José López Barranco para que formule esta propuesta a ZTE y de no ser aceptada en el término de 30 días contados a partir del momento en que se realice, deberá darse aviso a la Vicepresidencia Jurídica para que instaure las acciones judiciales correspondientes.

Finalmente, el Comité solicita al supervisor del contrato remitir a la Vicepresidencia Jurídica copia de las pólizas que amparan el contrato, con el objeto de evaluar la prosperidad de eventuales reclamaciones.

Se anexa presentación elaborada por la Gerencia de Suministros y Adquisiciones.

Siendo las 6.30 PM se da por terminada la sesión.