En Bogotá D.C., a las tres de tarde (3:00 P.M.) del dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004), se reunieron en el Despacho de la Secretaria de Transito y Transporte de Bogotá D.C., los miembros del Comité de Defensa Judicial, Conciliación y Transacción de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. D.C. conformado mediante Resolución No 006 del (22) de enero de dos mil dos (2002), a saber. En calidad de Presidente, el Dr. CARLOS EDUARDO MENDOZA LEAL, Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá. D. C, sus miembros permanentes, DR. HERNAN VELANDIA SALCEDO, Subsecretario Financiero de la STT; Dr. MAURICIO CORTES NINO, Subsecretario Operativo de la STT; Dra. LUCIA FERNANDA MOYA CARRILLO, Directora Apoyo CORPORATIVO de la STT y el Doctor JAIRO LEONEL SANCHEZ GUZMÁN, Subsecretario Jurídico de la STT, como invitado asistió el Dr. AUGUSTO BONILLA MONTAÑA, Jefe Oficina Asesora de Control Interno de la STT, Dr. GERARDO ARIZA ARIZA, Coordinador Grupo Asuntos Judiciales y OSCAR ALIRIO ESPINOSA GONZÁLEZ ,abogado apoderado de la S.T.T., quienes presentaron a consideración el caso en estudio:

En cumplimiento de lo previsto en el art. 4 de la Ley 678 de 2001, el Comité de Defensa Judicial, Conciliación y Transito de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, adoptará, una decisión frente a la viabilidad de promover Acción de Repetición, con ocasión de la Sentencia condenatoria proferida en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7948-96, contra el Distrito Capital- Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, cuyo pago fue por valor de 37.282.083.60.

1 En el mes de septiembre de 1996, el ciudadano SANTOS NIERA MENDOZA en ejercicio de Acción de Nulidad y Restablecimiento presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que declarara la nulidad de la Resolución 3965 del 12-12-94 expedida por el Jefe de la División de Empresas de la Unidad de Transporte Público de la STT, mediante el cual autorizó el cambio de servicio de público a partir del vehículo vinculado a la empresa personal SANTOS NEIRA MENDOZA.

2 A título de restablecimiento solicitó se declarara responsable al Distrito Capital - STT por los perjuicios materiales que se le estaban y seguirán causando por el cambio de servicio de su vehículo.

3 Fundamentó sus pretensiones en que siendo propietario del vehículo de servicio público taxi de placas SCA 900 marca ALPINE, modelo 1981 y que en virtud de la solicitud que presento el 28 de julio de 1995 para la renovación de la tarjeta de operación respectiva, se le informó mediante oficio 029352 del 0205-96 que con resolución no. 3965 del 12-12-04 se había aceptado y ordenado el cambio de servicio de público a particular del vehículo de su propiedad, que esa resolución se fundamentó en una supuesta solicitud suya, la cual nunca presentó y fue acompañada de documentos falsos.

Así mismo, en que el cupo de su automotor fue asignado el 20-12-94 al vehículo de placas SGP 012 y por ende desde agosto de 1995 no ha podido explotarlo económicamente por el cambio de servicio público a particular, ya que ello le ha impedido prestar el servicio de transporte individual de pasajeros, situación que le ha generando graves perjuicios económicos, cuya cuantía tasó para la fecha de la demanda en $15.000.000.oo.

Situación que en su consideración constituía una falsa motivación del acto acusado, por haberse sustentado en hechos y documentos que no fueron producto de la voluntad del actor, quien nunca solicitó el cuestionado cambio de servicio.

4 El Distrito Capital, mediante apoderado, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, en tanto de un lado, el acto acusado se encontraba amparado por la "Presunción de Legalidad" y su expedición se basó en los documentos que le fueron presentados y actuó de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política (Presunción de Buena Fe). Y del otro, no había la acción del derecho fundamental al trabajo en tanto que no se impedía al accionante el ejercicio de la profesión del conductor, pues la podía ejercer en otro vehículo.

De igual manera se solicitó llamar en garantía a los señores FELIX ALBERTO SALGADO SALGADO Y CARLOS ARTURO MENDOZA SANCHEZ, quienes a la fecha de los hechos ocupaban cargos de jefe de Empresa y Jefe de Sección de Operación de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, con el fin de una eventual condena al Distrito Capital -STT respondieran solidaria e ilimitadamente por los posibles perjuicios que le causara a la administración

5 Los señores FELIX ALBERTO SALGADO SALGADO y CARLOS ARTURO MENDOZA SANCHEZ, fueron vinculados al proceso como terceros llamados en garantía.

El primero de ellos, contesto la demanda mediante apoderado que no acreditó su calidad de abogado, por lo que la misma no fue tenida en cuenta.

El segundo fue representado por curador, quien solicitó la exoneración de responsabilidad a su representado, por cuanto en la contestación de la demanda del apoderado del Distrito solicitó la vinculación de CARLOS ARTURO MENDOZA SANCHEZ "quien al parecer ocupaba el cargo de Jefe de Sección Operación de la Secretaría de Transito y Transporte de Bogotá". Identificación que por plantearse de forma abstracta y no en concreto, impedía su llamamiento en garantía para responder por los perjuicios que se le causaren a la Administración Distrital Concepto que se viera reiterado en auto proferido en el referido el 5 de agosto de 1997.

6 Correctamente con la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento, el Accionante radicó en la Fiscalía General de la Nación, denuncia penal por los presuntos delitos de falsedad y prevaricato en contra de cuatro funcionarios de la STT. el jefe de la División de Empresas de la Unidad de Transporte Público, el jefe de la Sección Operativa, el jefe de la división de vehículos y la Inspectora 13 de Transito de Bogotá. Funcionarios cuyos nombres e identificación no fueron, precisados, lo cual dio lugar a que la Fiscalía 105 de la Unidad de patrimonio y Fe Pública en providencia del 30 de marzo de 1998 se inhibiera de abrir investigación penal.

7 De igual manera, mediante providencia de marzo 31 de 1998 la Fiscalía accedió a restablecer el derecho del denunciante, ordenando el reintegro del cupo al denunciante, la expedición de la correspondiente tarjeta de operación la cancelación del formulario único nacional tachado de falso y la cancelación del cupo otorgado.

8.El 22 de noviembre de 2001 se profirió sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento, en donde luego de hacer un recuento de lo actuado en el procedimiento administrativo, se concluye que el acervo probatorio, en especial el obtenido del proceso que adelantó la Fiscalía muestra que no es cierto que el actor hubiera solicitado el cambio de servicio de su automotor, ni que la solicitud hubiera cumplido con los requisitos en el Acuerdo 051 de 1993, pues que tanto el formulario único nacional que sirvió de solicitud, como los documentos que le anexaron son falsos.

Así mismo, se ordena restablecer el derecho del accionante reiterando lo ya ordenado por la Fiscalía, decisión que le fue comunicada a la STT, quien en acatamiento profirió el Auto 079 de 22 de octubre del mismo año, con base en la cual le expidieron al actor una nueva tarjeta de operación y licencia de tránsito, de lo cual fue enterado el propietario del vehículo sustituto.

En consecuencia se dio por configurada una falsa motivación, de donde se accedió a decretar la nulidad del acto acusado. Pero no accedió al pago de perjuicios por no haber sido probados dentro del proceso, absteniéndose de condenar tanto a la entidad demanda como a los llamados en garantía.

9.Tanto la Entidad demandada como la accionante apelaron el fallo de primera instancia.

10.Mediante fallo de segunda instancia, el 20 de febrero de 2003, el consejo de Estado manifestó que la Sala no encontraba en los argumentos de la entidad apelante nada que controvirtiera las conclusiones de la que en relación con la falsa motivación del acto acusado, por lo que el fallo impugnado debía mantenerse incólume sobre dicho punto

Respecto de los motivos de inconformidad de la parte actora, considero que lo pretendido por ésta como indemnización por daño emergente ya le había sido compensado con el fallo de restablecimiento que ordenó la Fiscalía, por lo que se reitera en abstención de su condena.

Y frente al pago de perjuicios por lucro cesante, revocó el fallo y condeno al Distrito Capital al pago de trece millones cuatrocientos setenta mil pesos ($13.470.000.oo).

El presente Comité considera pertinente analizar el asunto teniendo en cuenta lo siguiente:

Dice el Art. 90 de nuestra Carta Política que " En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo aquél deberá repetir contra éste" Subrayado fuera de texto.

Disposición que se reitera por el art. 2º de la Ley 678 de 2001: "La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto" Subrayado fuera de texto.

De conformidad con estas dos disposiciones es evidente que el estudio de la procedencia de la Acción de Repetición debe partir de la comprobación de dos presupuestos:

1.Que el Estado haya sido condenado a la reparación patrimonial de un daño y consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público.

2.Que dicha condena haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o exservidor público. Es decir que se le pueda imputar la responsabilidad por la condena a un agente público, que esté debidamente identificado, porque existe nexo causal entre la condena y su conducta y porque actuó con alto grado de culpabilidad.

Así las cosas,. Debe el comité iniciar el análisis estableciendo que con la Sentencia de Segunda Instancia proferida por la Sección primera del Consejo de Estado el 20 de febrero de dos mil tres, en donde se condena a Bogotá Distrito Capital, al "Pago de los perjuicios por lucro cesante a favor del actor, en la cuantía de trece millones cuatrocientos setenta mil pesos ($13.470.000.oo) M/cte, debidamente actualizada según el índice de precios al consumidor de cada año, conforme el artículo 178 del CCA más los intereses legales causados desde el 2 de mayo de 1996 por cada periodo mensual, todo ello hasta la fecha de ejecutoria", se cumple de manera clara con el primer presupuesto requerido para iniciar la Acción de Repetición.

Por lo que para el Comité es pertinente centrarse en el estudio de la configuración del segundo requisito.

Al respecto, son varias las referencias procesales de las cuales se puede inferir claramente la imposibilidad de imputar la referida condena a un servidor o exservidor estatal determinado, en tanto que no fue posible establecer la autoría de las faltas encontradas, en persona alguna:

- A folio 106. Contestación de la demanda presentada por FELIX ALBERTO SALGADO SALGADO.

"Con respecto a la resolución de marras debo decir que ésta resolución está suscrita por el Dr. FRANCISCO ARDILA, Jefe de la Sección Operativa por esas fechas y no por el Dr. MENDOZA." Subrayado fuera de texto.

-A folio 152, Providencia del 30 de marzo de 1998 de la Fiscalía 105 de la Unidad de Patrimonio y Fe Pública:

"Pues bien en autos, llegó a estableceser que personas inescrupulosas, no identificadas utilizando documentación falsa ante la secretaria de Tránsito de Santa Fe de Bogotá se hicieron a un cupo público, a espaldas de su legitimo dueño con los perjuicios conocidos en autos.

En este orden de ideas, constituirá una violación flagrante al Debido Proceso el repetir una sanción patrimonial contra quien no fue identificado como responsable, tanto en instancia judicial penal como contencioso administrativa y por ende ni siquiera se discutió el grado de culpabilidad con que se actuó, pues no había sujeto imputable.

Máxime, que así se hubiera identificado el funcionario que suscribió el acto por el cual se cambió el servicio del vehículo, tampoco se le hubiera podido asignar a su conducta culpa grave o dolo, en tanto que la Presunción de Buena Fe en las gestiones ante organismos de tránsito era un imperativo tanto constitucional como legal, y por el contrario, la exigencia de requisitos adicionarles para el tramite implicaba una sanción disciplinaria.

Conforme al anterior concepto y a las pruebas sobrantes en el expediente, los miembros del Comité de Defensa Judicial, Transacción y Conciliación de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C. concluimos que NO ES PROCEDENTE demandar en Acción de Repetición con ocasión de la Sentencia condenatoria proferida el 20 de febrero de 2003 en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7948-96, contra el Distrito Capital Secretaria de Transito y Transporte de Bogotá.

Para constancia se firma por los que en ella intervinieron a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004).