Fecha: Diciembre 24

María del Pilar Acosta Barrios - Subdirectora Jurídica

Yolima Urrea Bello - Asesora Dirección

Rafael Augusto Martínez Rocha - Subdirector Ambiental Sectorial

Mario Alberto Hernández Delgado - Subdirector de Control de Vivienda (E)

Se cursó oficio al Ministerio del Interior y Justicia, pero no asistió delegado.

Dra. Martha Bernal Aguirre - DAMA

Ing. Camilo Vaquero Santos - DAMA

Ing. Alicia Acuña - DAMA

Dr. Jairo Moreno Guerrero - Contratista - DAMA

Dr. Orlando Sepúlveda Otálora - Contratista - DAMA

De conformidad con lo establecido en la Resolución N°0052 de 2002, hay quórum deliberatorio cuando asisten tres de sus miembros permanentes. Una vez verificada la asistencia de la Subdirectora Jurídica Dra. María del Pilar Acosta Barrios; del Subdirector Ambiental Sectorial Dr. Rafael Augusto Martínez Rocha; la delegada del Director, Yolima^: Urrea Bello; y el Subdirector de Control de Vivienda (E), Dr. Mario Hernández Delgado.

De conformidad con el artículo 4° de la Resolución N°.0052 de 2002 expedida por el DAMA, es función del comité de Conciliación del DAMA, designar el funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, en consecuencia, el Comité decide que esta función estará a cargo de Yolima Urrea Bello, Asesora de la Dirección.

-. Los accionantes adquirieron sus viviendas de interés Social a la firma AV INGENIEROS LTDA., de la Urbanización El Paseíto III.

-. La sociedad constructora enajenó las viviendas con la anuencia de las autoridades encargadas del tema, ya que éstas permitieron la construcción, siendo conocedores de los presuntos problemas que presentaba el terreno donde fueron levantadas las edificaciones, entre ellos fallas geológicas y antecedentes de explotación del suelo por chircales.

-.La Administración otorgó Licencia de Construcción a la firma AV INGENIEROS LTDA, para adelantar el Proyecto, al parecer ubicado en zona de Reserva Hídrica, por lo que en sentir del apoderado de los accionantes, el terreno no es apto para la construcción; de vivienda por ser zona de alto riesgo.

-. Las viviendas de los actores se han venido deteriorando progresivamente por fallas tales como agrietamientos en paredes, pisos, techos, escaleras, dilataciones y fisuras en sus estructuras, desprendimiento de los mismos y derrumbamiento de muros.

-. Como consecuencia de los problemas geológicos descritos, el terreno donde se levantaron las viviendas presenta fenómeno de remoción en masa.

-. Se endilga responsabilidad a las entidades públicas demandadas, por haber otorgado los permisos y licencias para la construcción del Proyecto y por presunta omisión de las funciones, contempladas en los numerales 6 y 11 del artículo 84 del Decreto ley N°1421 de 1993, artículo 215 del Decreto 1355 de 1979 (Código Nacional de Policía), ya que no se ordenó la suspensión de las obras.

Se pide al Tribunal por parte de los demandantes que se declaren solidariamente responsables a las accionadas por los hechos ocurridos en la Urbanización El Paseíto III, por violación al derecho colectivo consagrado en el literal i) del artículo 4 de la ley 462 de 1998 y en los establecidos en el Estatuto del Consumidor.

También se ha solicitado que se les condene a reconocer los daños y perjuicios causados, los que estiman inicialmente en $1.500.000.oo, con su respectiva indexación, por concepto de la cuota inicial cancelada a la sociedad constructora y cuotas mensuales que han cancelado a las entidades financieras, con motivo de los créditos otorgados.

Como pretensión subsidiaria, se solicitó al Tribunal que se condene al pago de 1.000 Gramos de oro para cada uno de los 59 accionantes; a manera de indemnización de perjuicios morales.

La Subdirectora Jurídica del DAMA expone que las pretensiones de los accionantes carecen de soporte probatorio y jurídico, en cuanto al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, se refiere, y considera que no hay lugar a presentar fórmula de conciliación, ni aceptar la presentada a través de la demanda, ya que aparecen decantadas las responsabilidades que puedan caber a las accionadas, ya que por una parte, la entonces Subsecretaría de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, no otorgó la licencia de construcción del Proyecto de vivienda El Paseíto III, a lo que se agrega que como entidad de control de las compañías constructoras, en su momento adelantó las funciones que legalmente le correspondían, es decir, que inició el trámite administrativo y sancionatorio correspondiente contra la sociedad AV INGENIEROS LTDA., abarcando de esta manera las competencias que tenía asignadas.

Se sustentan las razones para no aceptar ni presentar fórmula de conciliación, en los siguientes aspectos:

Teniendo en cuenta las funciones que se asignaron a la entonces Subsecretaria de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, encontramos que no era competente para expedir o conceder Licencias para desarrollar proyectos de construcción.

Para la Urbanización El Paseíto III, la Administración a través de la Dirección del Departamento Administrativo de Planeación Distrital - Dr. Andrés Escobar Uribe y la Jefe de la unidad de Desarrollo urbanístico, Dra. Marina Sánchez Pabón, entre otros, el 11 de mayo de 1993 expidió la Resolución N°.502 "Por la cual se expide la licencia para urbanizar terrenos en el predio denominado EL PASEÍTO SECTORES I Y III"

En la parte resolutiva del mencionado acto administrativo se anota:

"ARTICULO 3: ...PREDIO UBICADO SEGÚN PLANO DE RIESGO EN: Zona montañosa II M de riesgo intermedio.

Observaciones: Zona de intensa erosión con la presencia de cárcavas originadas, en algunos casos por la implantación de invasiones.

Recomendaciones: La construcción incontrolada sin cumplir ninguna especificación técnica, ha originado la remoción de la cobertura vegetal, dejando al descubierto los niveles arcilla arenosos muy susceptibles a la erosión.

Reforestar y construir alcantarillados y demás sistemas de drenaje..."(sig)

De acuerdo con los hechos narrados a través de la demanda, se puede determinar que la sociedad constructora, no acató las recomendaciones que se le efectuaron a través de la Resolución N°.502 del 11 de mayo de 1993 y esta circunstancia, también exime de responsabilidad al DAMA, ya que la Administración no puede responder por los hechos de un tercero que es civilmente responsable.

Por otra parte, la División de Urbanización y Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá otorgó el Registro de Enajenador N°.94177, para llevar a cabo la actividad de venta de inmuebles destinados a vivienda en el Distrito Capital.

Adicionalmente, la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución No.083 del 7 de abril de 1995, a través de la entonces Oficina de Registro, Control Inmobiliario y Vivienda de Interés Social otorgó a la firma AV INGENIEROS LTDA., permiso para anunciar y desarrollar la actividad de enajenación de 418 inmuebles destinados a vivienda, correspondientes al Proyecto El Paseito III, todo ello de conformidad con las previsiones de la Ley 66 de 1968, los decretos Leyes 2610 de 1979 y 078 de 1987.

La sociedad AV INGENIEROS LIMITADA, está integrada por los siguientes socios:

-. Valdés Peñaloza Alvaro Augusto, cédula de ciudadanía No.3.182.399 de cuotas 99.000.00.

-. García Pedroza Fernando, cédula de ciudadanía No. 79.148.287 de cuotas 1.000.00.

El Representante Legal de la firma AV INGENIEROS LTDA, es el Gerente y tal cargo era desempeñado por el señor Alvaro Augusto Valdés Peñaloza

La construcción, determinación del uso del suelo y la enajenación de vivienda, son tres en la instancia de radicación de documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, el Decreto Ley 078 de 1987, vigente para la época en que se otorgó el registro de enajenación y de ventas para el referido proyecto el numeral segundo del artículo 2 establecía los requisitos que debían cumplir los interesados.

Teniendo en cuenta que la sociedad AV INGENIEMOS LTDA, cumplió con los requisitos exigidos, la Administración no tenía la obligación de conocer la problemática que presentaba el suelo donde se construiría la Urbanización, ya que este aspecto no formaba parte de sus funciones.

En lo que tiene que ver con la Licencia de Construcción requerida, la competencia de la Subsecretaría de Control de Vivienda abarca únicamente el hecho de verificar su^; existencia y vigencia.

En el presente caso, se aportó la Licencia de Construcción No.006792 del 2 de mayo de 1994, expedida por la Unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (Entidad diferente al DAMA), con vigencia del 23 de mayo de 1994 al 23 de noviembre de 1995, al propietario y titular INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES OMEGA LIMITADA.

A través del citado documento, se concede licencia para "CONSTRUÍR CUATROCIENTAS DIEZ Y OCHO (418) UNIDADES DE VIVIENDA (BIFAMILIARES) SOLUCIONADAS EN TRESCIENTOS SESENTA Y DOS (362) DE DOS (2) PISOS C/U, DE CONFORMIDAD CON LO ESPECIFICADO EN EL CERTIFICADO DE LA DELINCACIÓN URBANA N°.453 DE ABRIL 29 DE 1994. HACEN PARTE DE PRESENTE LICENCIA, LOS PLANOS ARQUITECTÓNICOS, ESTRUCTURALES, MEMORIAS DE CALCULO Y ESTUDIO DE SUELOS RADICADOS EN EL D.A.P.D..."

Nótese Como en la referida Licencia de Construcción, no se aprecia nota alguna sobre la existencia de fallas geológicas o técnicas del terreno donde se construiría el proyecto de vivienda, con lo que se descarta cualquier indicio sobre el conocimiento que se pudiera tener acerca del estado del terreno por parte de la Subsecretaría de Control de vivienda, la que como ya se ha indicado, solamente ejercía el control de la etapa de comercialización, más no los tramites y demás requisitos previos a esta.

De igual manera, se tiene que para la época en que se aprobó el Proyecto General y en que se ejecutaron las obra de urbanismo autorizadas, no se conocía que el terreno fuera considerado de alto riesgo por el fenómeno de remoción en masa, pues tal circunstancia no se manifiesta en los estudios geológicos de suelos, y tampoco se advierte a través de la licencia de construcción que estudio el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Con fundamento en las competencias de control, la Administración no puede responsabilizarse por los vicios ocultos o aparentes, o por las fallas que se presentan en la calidad de un bien, pues éstos, de acuerdo con las leyes civiles y comerciales, son responsabilidad de quien vende o construye (para el presente caso, la sociedad AV INGENIEROS LTDA.).

Así mismo, las funciones de vigilancia y control, buscan velar por que los enajenadores respondan por sus obligaciones, sin que por ello, sin fundamento alguno, se pueda entender que sí los vigilados no responden, deba ser el Estado el que lo haga en un negocio jurídico celebrado entre particulares. El control de la venta o etapa de comercialización de la vivienda, no tiene por finalidad hacer cumplir los contratos, ni la obtención del resarcimiento de perjuicios, pues ello le compete exclusivamente a la Justicia Ordinaria

En relación con este tema existe un pronunciamiento por parte del Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, el que en fallo del 21de mayo de 2004; radicado 2004-0149, correspondiente a la acción de tutela instaurada por la señora Mercedes Uribe de Gómez y de su familia, se tutelaron los derechos fundamentales a la vida^, a la propiedad y vivienda digna y se ordenó a la, Alcaldía Mayor de Bogotá,_: Subdirección de control de Vivienda - DAMA y a la firma AV INGENIEROS LTDA, para que ejecuten las obras necesarias recomendadas por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencia de Bogotá desde el 12 de septiembre de 2002, a través del Ingeniero Jhon Edwin Alarcón Suárez (Diagnostico técnico DM1570/2002 DÁE) y que tienen que ver con la ejecución de obras de mitigación en la urbanización el Paseito III en la Localidad de San Cristóbal y reparaciones del caso si ello fuera posible, en caso contrario, se ordenó la reubicación de la accionante y su familia a una vivienda de condiciones equivalentes a la ofrecida inicialmente.

Por lo tanto, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. expidió la Resolución No.058 del 4 de junio de 2004, en la que se dispuso dar cumplimiento a la decisión judicial y se ordeno a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencia de Bogotá (DPAE), de la Secretaria de Gobierno emitir los conceptos y diagnósticos técnicos, sobre la unida de vivienda ubicada en la Calle 42 A Sur No.17-A 66 Este, para saber si es viable la reparación del inmueble o en su defecto la reubicación de la accionante.

Al respecto, la Subdirección del Control de Vivienda del DAMA, mediante el memoran do de diciembre 21 de 2004, y que forma parte del presente documento indicó:

"...Es así como, la Dirección de Prevención de Atención de Emergencia de Bogotá (DPAE) allegó los diagnósticos técnicos DI-1570 de agosto de 2002 y el DI. 2039 de junio de 2004, el 12 de julio del 2004. En el diagnostico DI2039 la DPAE concluye: "De acuerdo con la visita se pudo establecer que la vivienda presenta condiciones aceptables de habitabilidad y no evidencia daños que comprometan su estabilidad, por lo tanto el inmueble puede continuara siendo ocupado".

...La Dirección de Atención y Prevención de Emergencia, suscribo contrato No.203 de 2004, con el CONSORCIO CONSTRUCTORES, cuyo objeto fue "la elaboración de diseños de obras, presupuestos y Especificaciones Técnicas en sitios de riesgo inminente por Remoción en Masas en varias localidades de Bogotá D.C.", en desarrollo del mismo se elaboró la propuesta de intervención en el sector y diseño detallado en las obras de intervención inmediata en la urbanización el Paseito III de la localidad de San Cristóbal, a la fecha se encuentra en proceso de contratación la construcción de las obras para la primera etapa para la intervención inmediata, consistentes en la construcción de drenajes en la parte alta y media de la Urbanización citada.

No obstante lo anterior, se están llevando a cabo las actuaciones administrativas, tendientes a ubicar las personas naturales responsables de la sociedad AV. INGENIEROS LTDA, con el objeto que se responsabilicen por los perjuicios causados a la urbanización como consecuencia de las actividades de la sociedad que conformaron lo que podría servir igualmente en un futuro en para evaluar la posibilidad e iniciar otras acciones como la repetición, el llamamiento en garantía, o denuncia del pleito etc...."

El Código Civil y la legislación complementaria ha determinado con claridad cuáles son las obligaciones de este tipo de actividades; dentro de éstas se encuentra que todo constructor responde por los vicios de los materiales, por vicios del suelo bien sea por vía contractual o extracontractual dada la circunstancia que por la profesión que ejerce ha debido conocerlo.

Los posibles y no demostrados daños en parte de la urbanización El Paseito III se originan en la falta de diligencia y el incumplimiento de obligaciones propias de la actividad de la construcción.

El artículo 2060 del Código Civil establece los eventos o condiciones de responsabilidad; de los constructores a partir de la entrega de la obra. Dada la profesionalizaron de la actividad de la construcción la sociedad ejecutora del proyecto urbanístico estaba en la obligación y el deber de conocer el estado del suelo y en cumplir con todas las cargas impuestas por la ley, en especial acatar los términos de la licencia de construcción y salir al saneamiento por los vicios o defectos en la construcción.

Es sabido, que para que se genere responsabilidad por parte de la Administración, se deben cumplir una serie de elementos, los cuales dentro del presente caso no se encuentran acreditados por los accionantes, en lo que al DAMA se refiere, por lo que en consecuencia, se desvirtúa la pretensión respecto a que la Entidad debe ser condenada al reconocimiento de perjuicio alguno, el que en el caso remoto se hubiera producido, no se puede imputar al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA.

Dentro de los elementos en los que se estructura la responsabilidad para esta clase de acciones, se deben encontrar presentes: una acción u omisión que dan origen al perjuicio y adicionalmente un hecho dañoso, atribuible a la Administración; y finalmente un nexo de causalidad entre la acción o la omisión y el daño.

En este sentido, el H. Consejo de Estado mediante fallo del 10 de febrero de 2000, manifestó:

"... De los requisitos enunciados se deduce, como lo observo el a quo, que las condiciones de uniformidad, en cuanto a la causa que origino el perjuicio, se traducen en que todos los integrantes del grupo deben recibir dicho perjuicio de manera directa; es decir que el grupo debe estar conformado mínimo por 20 "víctimas, damnificados" o "lesionados", entendiéndose como tales las personas que resultaron directamente afectadas en virtud de esa misma causa.

Ahora, es claro que la uniformidad en la causa incide en la de los elementos que configuran la responsabilidad, esto es, la acción y omisión que origina el perjuicio o el hecho dañoso imputable, en este caso la administración; un daño sufrido por los actores; y el nexo causal o relación de causalidad; y, por ende a falta de aquélla no se da ésta. ..."²

Con base en la anterior cita jurisprudencial, se puede concluir sin duda alguna, que el DAMA no es la Entidad llamada a responder, por cuanto de conformidad con sus funciones y competencias, desplegó las actuaciones que le correspondía a través de la Subsecretaría de Control de Vivienda (Hoy Subdirección de Control de Vivienda del DAMA).

Esta clase de perjuicios se dividen en daño emergente y lucro cesante, y para efecto de su reconocimiento se deben cumplir una serie de requisitos probatorios que tampoco se encuentran presentes y por lo tanto, se debe tener en cuenta la posición del H. Consejo de Estado sobre el tema a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo en fallo del 16 de diciembre de 1994, en el que se dijo:

"...La no demostración del daño como elemento de la responsabilidad estatal, no permite que esta se estructure pues como lo ha dicho la Sala, "no basta entonces que haya habido una acción culposa para que nazca la obligación de indemnizar perjuicios, sino que es necesario también que se haya producido un daño: daño que al contrario de lo que sucede con la culpa no se presume ya que no toda acción culposa por sé causa un daño. (Sentencia del 18 de mayo de 1990, actora Araminta Ortíz Viuda de Cortes, expediente 5347, Ponente Dr. Gustavo de Greiff Restrepo)"³

Hablar de acusación de perjuicios por parte del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA, equivale a decir que la administración actuó de manera ilícita, y como"... para que nazca un cargo de una persona determinada la obligación de indemnizar perjuicios, es necesario que esta persona haya incurrido en un hecho ilícito y hecho ilícito será la acción u omisión del sujeto de un mandato o prohibición legal o contractual. Adicionalmente se requiere que el hecho ilícito sea culpable o doloso que ocasione un daño y que existe una relación de causalidad entre aquel y este" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera de junio 19 de1989. Consejero Ponente Gustavo de Greiff Restrepo. Expediente 4678, ilicitud que no se ha presentado en momento alguno por el DAMA ya que en el caso concreto este Departamento, con conformidad con las funciones que tiene asignadas, fue dirigente a actuó de manera oportuna, tanto así que a través de la entonces la Subsecretaría de Control y Vivienda sancionó a la sociedad AV INGENIEROS LTDA por incumplimiento de sus deberes.

Respecto a la cuantía de las pretensiones, que es exagerada y alejada de todo concepto real, no se sabe, y la actora no es clara en el sentido de que no se indica ni prueba de donde se sacaron los valores que pretenden reclamar a titulo de indemnización por las viviendas afectadas, por lo que se considera que no pueden aceptarse por la Administración, máxime que no se aporto un estudio serio sobre el valor real del metro cuadrado de construcción en los alrededores y en la Urbanización Paseito III. Tampoco se aportó un avalúo de los bienes que sirva como referencia al H. Tribunal para establecer efectivamente estos corresponden a la realidad.

No basta simplemente, con que se mencione un perjuicio que se denomina "moral" por el apoderado de la parte accionante, nada más alejado de la realidad, por cuanto estos NO SE ENCUENTRA DEBIDAMETE PROBADO; por lo que procedente recordar y aplicar las diferentes posiciones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado que existe en relación con esta clase de reclamaciones, máxime si se tiene en cuenta que los mismos se están solicitando se reconozcan en "gramos de oro", lo cual no es procedente ya que de acuerdo con el cambio jurisprudencial, estos deben ser solicitados para su reconocimiento en salarios mínimos legales mensuales.

Teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos, la Subdirección Jurídica del DAMA recomienda al Comité de Conciliación que no se acepte ninguna de las pretensiones del apoderado de los accionantes.

El Comité de Conciliación del DAMA, por unanimidad acepta la recomendación de la Subdirección Jurídica y autoriza al apoderado judicial no conciliar dentro del proceso de acción de grupo No.2002-2149, que se adelanta ante la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La Subdirectora Jurídica del DAMA inicia su exposición, explicando que de conformidad con la Ley 678 de 2001 el Comité de Conciliación debe decidir acerca de la viabilidad de iniciar acción de repetición como consecuencia de la Sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el H. Consejo de Estado, dentro del mencionado proceso de acción popular y en virtud de la cual se revocó la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y como consecuencia, se ordenó:

"...SEXTO. - RECONÓCESE, a favor de la parte actora y a cargo del Departamento Administrativo del Medio Ambiente "DAMA", de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, del Departamento de Defensoría del Espacio Público y el señor Gildardo Valero, el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

Las demandadas mencionadas en el inciso anterior deberán pagar el monto del incentivo por partes iguales". ..."

El señor Jairo Rojas Castro, instauro demanda de Acción Popular ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía Local de Ciudad Bolivar, Instituto de Desarrollo Urbano, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA y otros, proceso mediante el cual se pretendía la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano entre otros, por motivo de la presente instalación de un establecimiento en zona del espacio público en carrera 23 No.66 A 16 Sur. Barrio San Francisco de esta ciudad y el cual se dedica a labores de fundición.

Este Departamento por intermedio de la Subdirección Jurídica, recibió notificación de la acción popular el día 21 de agosto de 2003 por lo cual se procedió en este memorando 955 del 21 de agosto del 2003 a solicitar a la Subdirección Ambiental Sectorial se practicará vista de carácter técnico al lugar de los hechos e igualmente para que suministrarán todos los documentos que pudieran servir de prueba para la defensa de los intereses del Departamento.

Según los documentos obrantes en el expediente DM-08-03 1968 la Subdirección sectorial conoció de la existencia de la empresa Tecnopisos el día 21 de agosto de 2003, fecha en la cual recibe de la Subdirección Jurídica el Memorando SJ -Urgente 955.

En atención a dicho memorando, la Subdirección Ambiental Sectorial realizó pronunciamiento mediante el Memorando SAS 2180 de agosto 28 de 2003 en el cual se pone de manifiesto que la Empresa Tecnopisos no estaba laborando por falta de pedidos y recomienda que se debe reubicar el crisol y su ducto de evacuación de gases de tal forma que no cause molestias por emisiones de gases y transmisión de calor a través de as paredes.

Luego la Subdirección Jurídica del Departamento Administrativo del Medio Ambiente requiere al representante legal de la Empresa Tecnopisos, ubicada en la Carrera 23 No. 66 A -16 (5 sur de la Localidad de Ciudad Bolívar para que:

1. Reubique en forma inmediata el crisol y su ducto de evacuación de gases de tal forma que se evite molestia y perturbación por emisiones de gases y transmisión de calor a través de las paredes.

Dispone el artículo 90 de la Constitución Política que "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste".

A su vez el artículo 77, parte final del Código contencioso Administrativo dispone que los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Y el articulo 31 de la Ley 446 de 1998, inciso segundo dispuso que:

"...Las entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una acción administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulte perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública"

Queda claro que tanto la Constitución como las normas citadas, elevaron a canon constitucional y legal el deber para la administración pública, de recuperar de sus agentes la totalidad de lo pagado en cumplimiento de una condena judicial o de una conciliación, obviamente sólo cuando en la causación del daño antijurídico haya mediado una conducta de un servidor público, que se califique como dolosa o gravemente culposa.

Estos artículos recurren a los conceptos de culpa grave o dolo del servidor público, pero cuando califican o distinguen grados de responsabilidad, va más allá de la referencia a la definición de la legislación civil.

El artículo 63 del Código Civil establece que una conducta es gravemente culposa cuando el agente no maneja "los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios" y de dolosa si se da "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

En ese sentido la Corte Suprema de Justicia, se pronunció advirtiendo que la culpa "es definida... por la doctrina en los siguientes términos: Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poderlos evitar.

"La culpa, pues, se presenta en dos casos: a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confía imprudentemente en evitarlo. Esta es la culpa llamada consciente y es desde luego la más grave.

Cuando el autor no prevé el daño que pueda ocasionarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. . .

"De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones".

"... Él cumplimiento negligente e irresponsable de las obligaciones que le correspondían al funcionario llamado en garantía configura su culpa grave como causa del perjuicio recibido por el demandante. Esta culpa definida por el Código Civil Colombiano que siguiendo al derecho romano la asimila al dolo, es aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios..."

"Respecto de este tipo de culpa señalan los hermanos Maseaud que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido, era preciso no comprender quod omnes intelligunt para obrar como lo ha hecho sin querer el daño.

"De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave "aquel que ha obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves... (Derecho Civil, parte II, PAG. 110).

Sobre la responsabilidad personal de los servidores públicos, el mismo Consejo de Estado, expuso: "... En efecto, la Sala considera que cuando el agente oficial obra con dolo, no hay duda de que compromete íntegramente su responsabilidad civil, y le debe reembolsar a la administración la totalidad de la condena pagada, salvo los costos adicionales por mora o pago indebido. En caso de culpa grave, igual cosa debe acontecer si se advierte que la conducta del agente, tachada de negligente, se desarrolla por fuera de todo cauce reglamentario, contrariando, por ejemplo, expresas normas sobre el modo en que debe ejecutarse la función de la Administración de justicia..."

De lo expuesto anteriormente, es lógico concluir que a todo funcionario o exfuncionario público o cualquier persona que ejerza funciones públicas se le exigirá en el cumplimiento de sus funciones el máximo de diligencia y cuidado, por cuanto su actuar puede comprometer la responsabilidad del Estado, la que descansa, descartados los principios individualistas y subjetivistas de la culpa grave y el dolo, en la falla o falta del servicio o de la administración o en la llamada anónima de los mismos.

Con la Constitución de 1991 se avanzó más en la llamada falla personal del servidor público, pues puso como obligación y no como facultad, el ejercicio de la acción de repetición; posteriormente ya los señalamientos de la jurisprudencia, fueron acogidos por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, según la cual cuando la Administración Judicial resultare condenada o hubiere conciliado, por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus funcionarios y empleados, la responsabilidad de estos será exigida mediante la acción civil de repetición. Así en el artículo 31 que modificó el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo sobre la reparación directa, en el inciso 2°. Dispone:

"Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenados o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulte perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública".

El artículo 2° de la Ley 678 de 2001 señala que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Así mismo, dispone dicha norma que la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado mas el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar (Parágrafo del artículo 11).

En lo que hace referencia al incentivo, este se encuentra regulado en la Ley 472 de 1998, Capítulo XI, artículo 39, en el que se dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a un incentivo que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos legales y para aquellas en las que se persiga salvaguardar la moralidad administrativa el accionante tendrá derecho a recibir el 15 % del valor que recupere la entidad pública en razón a esta.

Conforme el articulo 34 de la precitada Ley la sentencia que da por terminado el proceso de acción popular debe contener.

1. Orden de hacer o no hacer.

2. Condenar al pago de perjuicio cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo.

3. Exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

4. Fijar el monto del incentivo para el actor popular.

5. Se entiende entonces, que en las sentencias que finiquiten la. acción popular solo procederá a la acción de repetición contra el valor que la entidad haya pagado por concepto "pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a sus cargo".

Estos argumentos los esgrime la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior, cuando en Oficio No.014673 del 4 de noviembre de 2004 con radicado, DAMA ER39085 de noviembre 11 de 2004, concluye que "La condena relacionada con el pago del incentivo o recompensa a favor del demandante no será susceptible de repetirse como quiera que su naturaleza jurídica no corresponde al de "reconocimiento indemnizatorio" exigido en el artículo 2º de la Ley 668 de 2001"

En el evento que nos ocupa, se observa que en la documentación que reposa en el DAMA y en las actuaciones desarrolladas por los funcionarios a cargo del tema que no existió compromiso de alguno de ellos en los hechos que originaron la acción popular por lo que se carecería por completo de soporte probatorio y jurídico para iniciar una acción de esta índole, máxime si se tienen en cuenta los lineamientos que sobre el tema se han citado en el presente escrito y especialmente, que no se cumplen los presupuestos consagrados por el artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

Teniendo en cuenta los anteriores argumento la Subdirección Jurídica del DAMA recomienda al Comité de Conciliación que se disponga no iniciar acción de repetición contra funcionarios o exfuncíonarios del DAMA, por los hechos que motivaron el proceso de acción popular radicada en el expediente N° 2003-1471 y que culminó con la orden de pago del incentivo a favor del accionante, correspondiente a 2.5 SMMLV.

El Comité de Conciliación del DAMA, por unanimidad acepta la recomendación de la Subdirección Jurídica y en consecuencia, dispone no iniciar actuación alguna contra funcionarios o exfuncionarios del DAMA, pero dispone que por la Subdirección Jurídica se estudie la posibilidad de recuperar el valor cancelado al accionante a título de incentivo, ya sea a través de un eventual proceso ordinario o de otra clase, contra el representante legal de la firma TECNOPISOS LTDA., quien fue el que con su actuar originó la demanda de acción popular contra la Administración.

En constancia de lo anterior, firman los asistentes.