Fecha: Febrero 3 de 2006

Hora: 9:30A.M.

Lugar: Sala de Juntas Dirección

Subdirector Jurídico - Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz

Subdirector Administrativo y Financiero - Edward Raúl Gasea Buelvas

Subdirector Ambiental Sectorial - Rafael Mauricio Sabogal Henao

Asesora - Beatriz Clemencia García Escobar

Jairo Moreno Guerrero - Funcionario de la Subdirección Jurídica

Se cursó invitación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación - Ministerio del Interior y Justicia - pero no asistió ningún representante.

Verificación del quórum. Conforme a lo prescrito en la Resolución 831 de 2004, hay quórum decisorio cuando asisten tres de sus miembros permanentes, situación que se da en el presente caso.

En consecuencia, el Comité inicia el análisis de los casos propuestos y aprobados como orden del día, así:

1 Estudiar la viabilidad jurídica de conciliar dentro de la diligencia de conciliación extrajudicial, programada por la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa para el próximo miércoles 8 de febrero de 2006, con ocasión de los presuntos daños causados por la caída de un árbol sobre el vehículo de placa BIN 176, de propiedad de la señora Nubia del Socorro Caselles Angaríta, el día 18 de noviembre de 2003, en la calle 100 con carrera 11 de esta ciudad. Las pretensiones ascienden a la suma de $15.000.000.oo.

En desarrollo de este punto del orden del día el doctor Jairo Moreno Guerrero de la Subdirección Jurídica, sintetiza los hechos y pretensiones presentados por la, solicitante, de la siguiente manera:

El día dieciocho (18) de noviembre de 2003, aproximadamente a las 14.30 horas, la señora Nubia del Socorro Caselles Angarita, transitaba en su vehículo Chevrolet Corsa, modelo 1997, de placas BIN 176, por la calle 100 con carrera 11 de esta ciudad, cuando se vino sobre él un árbol que le ocasionó graves daños al vehículo. Al lugar se presentaron los Bomberos de la estación Norte y la autoridad de tránsito levantó el informe del accidente No.2003 - 62549. Señala que el accidente se presentó debido al descuido de las autoridades locales en el mantenimiento y cuidado de los árboles de la ciudad y cuantifica el daño causado en la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.oo).

a) Análisis jurídico

- En cuanto a la función relacionada con el mantenimiento y cuidado de los árboles de la ciudad en lo que al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA se refiere, ha ausencia de competencia en la entidad, en tanto que el Acuerdo No.009 del 10 de Mayo de 1990, la creó con las funciones de desarrollar y vigilar la Aplicación del Plan de Gestión Ambiental y luego, el Decreto Distrital No.330 de Septiembre 30 de 2003, la erige en la autoridad ambiental dentro del perímetro urbano del Distrito Capital rectora de la política ambiental distrital y coordinadora de su ejecución, por consiguiente este Departamento no tenía específicamente asignada tal competencia.

- Para la época de los hechos, esto es Noviembre 18 de 2003, la competencia del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, como autoridad ambiental en el Distrito Capital, se circunscribía, de conformidad con el Decreto 068 de 2003, a elaborar la ficha técnica y otorgar el respectivo permiso o autorización de tala, aprovechamiento, poda o traslado de ios árboles tanto en espacio público como privado, a petición de parte interesada, es decir, el DAMA, no podía oficiosamente elaborar fichas técnicas para autorizar la tala de especies vegetales.

b) Otras consideraciones

- Tal como se desprende del Memorando SAS No.2314 de noviembre 25 de 2005 de la Subdirección Ambiental Sectorial, dicha solicitud en ningún momento se hizo.

"... me permito informar que debido a la caída del árbol en la Calle 100 con Cra.11, esta Subdirección efectuó la revisión de los archivos de la subdirección.

Ambiental sectorial, sin encontrar solicitud alguna relacionada con el árbol que produjo el accidente, razón por la cual no existe en la entidad ningún trámite y de igual manera ningún concepto técnico referido a él"

Como consecuencia de lo anterior, de acuerdo con las funciones asignadas a este Departamento se tiene que, no le asiste responsabilidad al DAMA, por acción u omisión, por lo tanto, este Comité recomienda no presentar formula de conciliación, así como tampoco aceptar la presentada.

2 Estudiar la viabilidad jurídica de que el DAMA inicie ación de repetición, por los siguientes hechos:

2.1 El 12 de abril del 2005, se celebró ante la Procuraduría Quinta Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, diligencia de conciliación prejudicial entre el señor Mario Ernesto García Martínez el DAMA. En dicha diligencia el DAMA presentó formula conciliatoria de acuerdo a lo dispuesto por el Comité de Conciliación de la entidad. El monto de la conciliación alcanzó la suma de $1.773.750.oo, la cual fue aceptada por el solicitante aprobada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto del 15 de junio de 2005. La conciliación se originó en hechos relacionados con la ejecución del contrato de prestación de servicios número 045, del 28 de mayo de 2004.

En desarrollo de este punto del orden del día el doctor Jairo Moreno Guerrero de la Subdirección Jurídica, sintetiza los hechos y pretensiones presentados por el solicitante, de la siguiente manera:

El señor Mario Ernesto García Martínez suscribió con el DAMA, el Contrato de Prestación de Servicios No.045 de 28 de mayo de 2004, cuyo objeto era apoyar el desarrollo de actividades relacionadas con el cobro de servicios por evaluación y seguimiento ambiental a los sectores ambientales industriales, por la suma total de DOCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($12.750.000.oo) M/CTE., siendo su forma de pago mensualidades vencidas de Un Millón Quinientos Mil Pesos ($1.500.000.oo), y el plazo de ejecución de ocho (8) meses y quince (15) días, contados a partir del 4 de junio de 2004, día en que se suscribió el acta de iniciación.

a) Cumplimiento del contrato.

El CONTRATISTA cumplió con el objeto contractual hasta el 3 de octubre de 2004, realizando adicionalmente 27 actuaciones o antecedentes substanciados, equivalentes en tiempo a una semana y dos días aproximadamente, de conformidad con el informe final de interventoria de fecha 2 de marzo de 2005, suscrito por la funcionaría encargada de ejercer el control y vigilancia del contrato.

Al contratista se le cancelaron honorarios correspondientes desde el día 4 de junio de 2004 hasta el 31 de agosto del mismo año.

El periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 3 de octubre de 2004 se encuentra sin cancelar e igualmente 27 actuaciones substanciadas equivalentes en tiempo a una semana y dos días aproximadamente. Este no pago obedeció a que para el día 31 de agosto de 2004 se solicitó por el contratista la liquidación anticipada del contrato por mutuo acuerdo, argumentando inconvenientes personales con la primera interventora del contrato.

Con ocasión de Ea solicitud de liquidación anticipada del contrato se generó un incumplimiento del contrato, a más de los requerimientos previos de la Subdirección Jurídica al Contratista, motivo por el cual se le impuso mediante Resolución No.370 de 2005, una multa por la suma de $382.500.oo.

El contrato fue suspendido temporalmente mediante acta de fecha 11 de febrero de 2005, en consideración a la solicitud de CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL radicada en la Procuraduría General de la Nación por parte del CONTRATISTA, luego se reanudó el 12 de septiembre de 2005, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó la mencionada conciliación prejudicial y se procedió a la terminación del contrato, mediante acta de la misma fecha.

b) Acuerdo conciliatorio.

El DAMA, en acta del Comité de Conciliación del 17 de febrero de 2005, acuerda conciliar teniendo en cuenta que efectivamente se constató la ejecución de las labores desempeñadas por el solicitante en el lapso objeto de las pretensiones económicas del contratista, de acuerdo con el informe de ejecución del contrato de prestación de servicios No.045 de 2004, rendido por la doctora Bibiana Rojas Mejía, interventora final del contrato.

El comité de conciliación del DAMA decidió conciliar por la suma de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.156.250.oo) correspondientes a los honorarios causados y adeudados al contratista en el período solicitado y certificado, sin incluir intereses moratorios y no accede a la liquidación anticipada del contrato por mutuo acuerdo. De la anterior suma se hará previa compensación con el valor de la multa impuesta por la suma de $382.500.00, conforme a la Resolución No. 370 del 4 de febrero de 2005, totalizándose a favor del contratista la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.773.750.oo) MONEDA CORRIENTE.

De conformidad con el acuerdo conciliatorio, la mencionada suma debe ser cancelada dentro del mes siguiente a la presentación ante el DAMA del auto por medio del cual se pronuncie el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El anterior acuerdo conciliatorio consta en acta del 12 de abril de 2005, suscrita entre el DAMA y el CONTRATISTA, el cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el15 de junio de 2005.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de fecha 15 de junio de 2005 aprueba la conciliación prejudicial en los términos expuestos, no sin antes exponer como control de lesividad que "...El acuerdo conciliatorio no resulta lesivo para el patrimonio público, pues dirime el conflicto de la entidad estatal, ahorrándole un eventual reconocimiento de costas, intereses moratorios que podría acarrearle un proceso jurisdiccional, y más aún cuando se compenso el valor de la multa impuesta al contratista".

c) Cumplimiento de la conciliación por el DAMA.

Mediante Resolución No.1744 del 27 de julio de 2005, se ordena a la Subdirección Administrativa y Financiera efectuar el pago por la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.773.750.00) MONEDA CORRIENTE.

c) Pago.

Con Orden de Pago No.836 del 26 de agosto de 2005, el DAMA canceló al CONTRATISTA la suma antes señalada, con cargo al rubro SENTENCIAS JUDICIALES, con cuyo pago las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto.

El artículo 31 de la Ley 446 de 1998, inciso segundo, dispone que "Las entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex - servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública".

Es presupuesto de la acción de repetición que se haya hecho un reconocimiento indemnizatorio a cargo del Estado.

En el presente evento, los honorarios profesionales pagados al contratista no corresponde a un reconocimiento indemnizatorio de que informa el artículo 2° de la Ley 678 de 2001. En efecto, en el acta de liquidación del contrato se reconoció el trabajo efectivamente realizado por el contratista en ejecución del contrato, y certificado por el interventor; así las cosas, el acuerdo conciliatorio no es susceptible de acción de repetición entre otras razones por no haber resultado lesivo al patrimonio de la Entidad.

Por lo señalado, este Comité considera que no hay lugar a iniciar acción de repetición en contra de funcionarios o ex funcionarios del Departamento.

Recomendación adicional. El Comité considera necesario implementar una política interna de capacitación a interventores que prevenga el daño patrimonial así como activar la instancia del Comité de Contratación como espacio de discusión y conciliación entre la entidad, interventores y contratistas en la interpretación de las cláusulas contractuales o cualquier desavenencia o falta de entendimiento derivada de la ejecución de los mismos.

2.2 La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de abril de 2005, proferida dentro de la acción popular numero 2004-2304 instaurada por el señor Miguel Cristóbal Silva Patiño en contra de Bogotá Distrito Capital- DAMA el establecimiento comercial "Lavaseco Andino", determinó aprobar el pacto de cumplimiento suscrito el 08 de marzo de 2004 ordenó al DAMA pagar la mitad del incentivo fijado al accionante, equivalente a la suma de $1.907.500.oo, y publicar la parte resolutiva del fallo en un diario de amplia circulación.

En desarrollo de este punto del orden del día el doctor Jairo Moreno Guerrero de la Subdirección Jurídica, sintetiza los hechos y pretensiones presentados por la solicitante, de la siguiente manera:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al fallar la Acción Popular instaurada por el señor Miguel Cristóbal Silva Patino en protección del derecho colectivo al goce de un ambiente sano ordenó a este Departamento en los numerales cuarto y sexto de dicha providencia lo siguiente:

"CUARTO. - FIJESE el incentivo económico a favor de la demandante, en un monto equivalente a diez (10) sálanos mínimos mensuales, a cargo del propietario del LAVASECO ANDINO y del DAMA, en partes iguales. Pago que se hará en el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia

"SEXTO. - Ordénese la publicación de la parte resolutiva del presente proveído, en un diario de amplia circulación nacional, a costa del LAVASECO ANDINO y del DAMA, conforme lo dispone el inciso octavo del art. 27 de la Ley 472 de 1998."

a) La Acción Popular. El 27 de octubre de 2004, se notificó al Departamento de la acción popular interpuesta en su contra por el señor Miguel Cristóbal Silva Patino. En contestación a la demanda, el DAMA, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento legal y probatorio. El ocho (8) de marzo de 2005, se realizó audiencia especial de pacto de Cumplimiento, dentro de la cual el Departamento no propuso ninguna fórmula de pacto, y en donde se llegó a aun acuerdo entre el accionante y el Lavaseco Andino, acuerdo que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 14 de abril de 2005.

b) Sentencia del Tribunal. En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, la Dirección del DAMA emitió la Resolución No. 1653 de julio 18 de 2005, por la cual se dispone dar cumplimiento a una sentencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ordenó el pago del incentivo e igualmente la publicación de la parte resolutiva del fallo.

c) Pagos efectuados por el DAMA. Los pagos se realizaron por intermedio de la Subdirección Administrativa y Financiera del DAMA, así:

- Pago del incentivo mediante Orden de Pago No. 1746 de diciembre de 2005, por la suma de un millón novecientos siete mil quinientos pesos mete. ($1.907.500.00).

- Pago de la publicación según recibo de Caja Menor No.539 de noviembre 18 de 2005, por la suma de cincuenta y tres mil pesos mete. ($53.000.oo)

Por disposición del artículo 31 de la Ley 446 de 1998, cuando la Administración resultare condenada o hubiere conciliado, por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus funcionarios y empleados, la responsabilidad de estos será exigida mediante la acción civil de repetición.

En cuanto al carácter del incentivo, la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, sostiene que "el incentivo, conforme a su significado gramatical corresponde a algo que se mueve o excita a desear o hacer una cosa. Así, en materia de acción popular el incentivo es una recompensa o premio, constitutivo en el pago de una suma de dinero que tiene por finalidad estimular la protección y defensa de los intereses colectivos a través de esta acción constitucional, así como lo contempla la Jurisprudencia Constitucional cuando estudia la legitimidad de las acciones populares:

Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse requisito sustancial de legitimación. Como el actor es un verdadero defensor del interés público se consagra un incentivo en su favor que es fijado por el juez entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando el actor es una entidad pública, el incentivo se destina al Fondo de defensa de Intereses Colectivos."

De lo anterior se concluye que tal incentivo no constituye un pago indemnizatorio, conclusión que comparte plenamente la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., en Directiva 009 de 24 de octubre de 2005 en la que señala: "así las cosas, es claro que en la medida que el pago del incentivo no reviste un pago indemnizatorio, esta Secretaría comparte la posición del Ministerio del Interior y de Justicia, instruye a los Comité de Conciliación para proceder de conformidad.

La anterior definición de política se efectúa en desarrollo del decreto distrital 331 de 2003, según el cual le corresponde a esta Secretaría la orientación de la gestión jurídica del distrito Capital."

Por consiguiente, al analizar el caso, el Comité de Conciliación observa que a pesar de que en el presente evento, efectivamente el fallo del Tribunal involucra al DAMA, la condena se relaciona con el pago de un incentivo que no es susceptible de repetirse por cuanto su naturaleza jurídica no corresponde a un reconocimiento indemnizatorio, el cual es presupuesto de dicha acción así como con el pago de la publicación del fallo el cual constituye un gasto procesal.

Por otra parte, se observa con claridad en la documentación revisada que no existió compromiso de funcionario alguno del DAMA en los hechos que originaron la acción popular, por lo que se carecería por completo de soporte probatorio y jurídico para iniciar una acción de esta índole. En consecuencia, este Comité recomienda no iniciar acción de repetición.

Habiéndose agotado el orden del día, se da por terminado el Comité siendo las 10:40 A.M. En constancia de lo anterior firman los asistentes.