Fecha: Marzo 8 de 2007

Hora: 4: 00 P. M.

Lugar: Sala de Juntas de la Secretaría

Dra. Maribel López - Asesora del Despacho, delegada de la Dra. Martha Liliana Perdomo Ramírez. - Secretaria Distrital de Ambiente

Subsecretaría General - Dra. Edna Patricia Rangel Barragán.

Director Legal Ambiental - Dr. Nelson José Valdés Castrillón.

Directora de Gestión Corporativa - Dra. Nancy Sanabria Rojas.

La presente sesión en consideración a la siguiente circunstancia:

1.Citación efectuada por la Procuraduría 1^a Judicial Administrativa, para lograr conciliación extrajudicial solicitada por la señora Flor Natividad Muñoz de Covelli por la suma de Setenta Millones de Pesos M/Cte ($70.000.000), por concepto de los posibles perjuicios morales y materiales, porque en su criterio, se le ocasionaron por el incumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos 2,6, 11, 1º3, 42, 44, 49 y otros de la Constitución Política, todo ello como consecuencia del transcurso de dos años para que se talara una especie de vegetal tipo pino que se encontraba plantado en zona de espacio publico de la Calle 25 F No.73B 43 de esta ciudad.

1. Verificación del quórum. Conforme a lo establecido en la Resolución 0086 del 31 de enero de 2007, hay quórum decisorio cuando asisten la mayoría de sus miembros permanentes, situación que se da en el presente caso.

En consecuencia el Comité inicia el análisis del caso propuesto y aprobado como orden del día así:

1- Estudiar la posición jurídica que asumirá la entidad para la diligencia de conciliación extrajudicial a efectuarse ante la Procuraduría Primera Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Solicitante: Flor Natividad Muñoz de Covelli.

El Director Legal Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente hace resumen de los hechos y pretensiones presentados por la solicitante:

a) El Señor Cesar Alberto García, vecino de la solicitante, sembró hace 10 años una especie vegetal tipo pino, el cual tenía 9 metros de altura y que cubría el frente de la casa de habitación de la señora Flor Natividad Muñoz de Covelli, por lo que se le produjeron al parecer los daños reclamandos.

b) El citado señor, preocupado por la situación, y dado que se estaban presentando inundaciones en la vivienda cada vez que llovía, presentó una petición ante el DAMA - Ahora Secretaría Distrital de Ambiente, para que se procediera a efectuar la tala del árbol.

c) El 14 de julio de 2005 radicaron ante el DAMA un derecho de petición, el que en su sentir, no fue contestado por la Entidad, pero el 10 de julio de 2006, por parte del DAMA se efectuó visita técnica para verificar las quejas recibidas.

d) 15 meses después de presentada la solicitud, esto es en el mes de septiembre de 2006, la convocada manifestó al peticionario que la Subdirección Jurídica emitiría una Resolución la cual será remitida al Jardín Botánico de Bogotá José Celestino Mutis para que se proceda a ejecutar el tratamiento silvicultural autorizado.

e) Aduce la convocante que durante más de 7 años ha venido soportando los posibles perjuicios ocasionados por la siembra del pino y que luego de 15 meses de haber radicado el derecho de petición, no se le otorgó una solución eficaz.

f) La convocante está en precarias condiciones económicas, por lo que no puede sufragar los enormes gastos que le conlleva la falta de tala del árbol.

Se plantean como pretensiones:

1. Que se declare que el DAMA/Ahora Secretaría Distrital de Ambiente incumplió las obligaciones contenidas en los artículos 2,6,11,13,42,44,49,51,78 al 80,82,83,86,87,95,123 y 241 N° 9 de la Constitución Política.

2. Que como consecuencia del presunto incumplimiento, se ordene a la convocante pagar la suma de $70.000.000 a título de perjuicios morales y materiales que en su sentir fueron causados hasta que se produjo la tala del pino.

Para efecto de sustentar las razones de por qué la Secretaría Distrital de Ambiente, no puede aceptar ni presentar fórmula de conciliación, se considera necesario tener en cuenta:

El desarrollo normativo aplicable en materia de arborización, aprovechamiento, tala, poda y los distintos tratamientos silviculturales es:

- Decreto - Ley 2811 de 1974. Código Nacional de Recursos Naturales Renovables.

- Ley 99 de 1993.

- Decreto 984 de 1998. Por medio de la cual se reglamenta las competencias en materia de arborización y manejo silvicultural en el espacio público de la ciudad de Bogotá.

- Ley 299 de 1996, Por el cual se protege la flora colombiana y se reglamentan los Jardines Botánicos.

- Decreto 1791 de 1996. Régimen de Aprovechamiento Forestal.

- Decreto 068 de 2003. "Por el cual se reglamenta la arborización, aprovechamiento y tala del arbolado en el perímetro urbano de Bogotá D.C."

El Departamento Técnico del Medio Ambiente - DAMA, (Ahora Secretaría Distrital de Ambiente) como autoridad ambiental en el Distrito Capital, no realiza ningún tipo de tratamiento silvicultural, sino que su competencia se circunscribe de conformidad con el Decreto 068 de 2003 a elaborar la ficha técnica v otorgar el respectivo permiso o autorización de tala, aprovechamiento, poda o traslado de los árboles tanto en espacio público como privado, tal y como se desprende de la siguiente trascripción:

... Para tal efecto, las actividades de tala, aprovechamiento, poda o traslado del arbolado urbano requieren permiso o autorización previa del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, en los términos del artículo quinto del presente Decreto. ..."

Y en el artículo 5° Ibídem se dispone:

"Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, poda o traslado del arbolado urbano. Cuando se requiera la tala, aprovechamiento poda o traslado del arbolado urbano de tamaño superior a un (1) metro de altura, tanto en espacio público como privado, el interesado deberá solicitar permiso o autorización al Departamento Técnico Administrativo del medio Ambiente - DAMA-. Esta entidad elaborará la ficha técnica según el formato establecido en el Manual de Arborízación para Bogotá, evaluará la solicitud y emitirá el respectivo concepto técnico con base en el cual se otorgará o negará el permiso o autorización, ..."

Uno de los aspectos fundamentales para no aceptar la conciliación extrajudicial planteada, lo constituye el hecho de que la misma convocante manifiesta y reconoce que hace 10 años un vecino suyo de nombre César Alberto García López "Sembró un árbol llamado PINO MONTERREY", lo que de plano se convierte en una causal de exoneración de responsabilidad, ya que nos encontramos ante el hecho de un tercero, es decir, que si la convocante pretende reclamar perjuicios a título de daños materiales y morales, lo debe hacer ante su vecino, señor García López y no ante esta entidad.

Se aduce también que desde hace más de siete (7) años la convocante y su familia vienen soportando los posibles perjuicios que le ocasionaron la presencia del pino, pero entran en franca contradicción cuando también confiesan que la primera petición que presentaron ante el DAMA para que se procediera a efectuar el tratamiento silvicultural se realizó el 14 de julio de 2005, luego, no es posible que el DAMA hubiera incurrido en omisión desde 5 años y 9 meses atrás, ya que si los posibles perjuicios por la presencia del pino se presentaron desde tiempo tan pretérito debieron solicitar la tala de la especie vegetal que nos ocupa en el mes de marzo del año 1999, lo que en efecto no ocurrió, ya que en esta Secretaria no obra solicitud correspondiente a ese año para que se efectuara la tala del precitado pino.

No se entiende como el propietario de un inmueble, estando obligado a mantener la integridad del mismo, se espera hasta 7 años y más para darse cuenta de su deterioro, cuando estaba en el simple y elemental deber de un buen padre de familia, como dueño, de efectuar limpieza periódica de las canales de su vivienda, para evitar que llegara posiblemente al deterioro del inmueble de habitación pero resulta absurdo que se espere tato tiempo, para pretender que a través del Estado, se le pague su inmueble como consecuencia eso si de su propia negligencia y descuido, ya que todo demuestra que tienen el inmueble en total abandono.

Otro hecho de relevancia es que la vivienda de la solicitante, puede ser tan vetusta que se construyó sin el cumplimiento de las más mínimas especificaciones técnicas de rigor y que la sometieron a cargas extraordinarias, ya sea como consecuencia de ampliaciones indebidas, circunstancia esta que ha podido incidir en el deterioro de su vivienda. Adicionalmente, debió allegar la convocante un estudio de suelos en el que se confirme que los daños producidos en la vivienda no se debe a la inestabilidad del terreno.

Lo más trascendental de la convocatoria efectuada por la señora Flor Natividad Muñoz de Covelli, lo constituye el hecho de que hay total pobreza de material probatorio que lleve a predicar que existe plena responsabilidad en los perjuicios irrogados a la vivienda de la convocante por culpa de esta Secretarla y lo que efectivamente se observa es que se está invirtiendo la carga de la prueba.

Por lo tanto, estaba en la obligación legal la solicitante de la diligencia de acreditar que los perjuicios fueron ocasionados por Ia actuación omisiva del DAMA - Secretaria Distrital de Ambiente -. a través del respectivo experticio, rendido por un profesional idóneo, esto es, por un Ingeniero Civil experto en estructuras o de un Arquitecto, en el que se determine claramente que las raíces del Pino tipo Monterrey tomaron el camino de la vivienda de la accionante y como consecuencia de ello, que dañaron las estructuras del inmueble de la señora Muñoz de Covelli, lo que en efecto no ocurre, sino que se pretende invertir la carga de la prueba en el Estado, lo cual no puede ser admitido.

Para que se genere responsabilidad por parte de la Administración, se necesita que se encuentren presentes los elementos que la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en caso similar tiene lo' suficientemente aclarados, y los cuales consisten en que:

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a indemnización. ..."¹

"...no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en si mismo; por otra parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de lo que se deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidad posibles.... la Jurisprudencia, por su parte, ha acogido ampliamente los términos en que está formulada la teoría, insistiendo especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial". ²

De lo expuesto y trascrito, es lógico concluir que a todo funcionario o exfuncionario público o cualquier persona que ejerza funciones públicas se le exigirá en el cumplimiento de sus funciones el máximo de diligencia y cuidado, por cuanto su actuar puede comprometer la responsabilidad del Estado, la que descansa, descartados los principios individualistas y subjetivistas de la culpa grave y el dolo, en la falla o falta del servicio o de la Administración o en la llamada anónima de los mismos. Falla, que como atrás se anotó no se ha presentado en ningún momento por parte del DISTRITO CAPITAL - DAMA y que mucho menos ha podido demostrar la convocante.

No basta simplemente, con que dentro de las pretensiones, se reclamen perjuicios que se denominan "morales" por la apoderada de la convocante, nada más alejado de la realidad, por cuanto éstos NO SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE PROBADOS: por lo que es procedente recordar las diferentes posiciones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado.

Nótese como para que esta clase de perjuicios que se dividen en daño emergente y lucro cesante, sean reconocidos, se deben cumplir una serie de requisitos probatorios que están ausentes dentro de la solicitud y por lo tanto, también debe tenerse en cuenta I reiterada posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto.

El Comité en un todo de acuerdo con el concepto jurídico anterior, considera conveniente que a través del apoderado especial de la Entidad no se proponga dentro de la diligencia de conciliación, fórmula alguna, ni que se acepte la propuesta.

En este estado de la sesión, se da por terminado el Comité siendo las 4:30 P.M. En constancia de lo anterior firman los asistentes.