TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A". (Primera instancia)

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2005, falló así:

" PRIMERO.- Declárase la no prosperidad de las excepciones propuestas por la parte demandada, según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el formulario No. 194583 del 9 de marzo de 2000, expedido por la Contraloría de Bogotá, D.C. según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- Declárase la nulidad de la Resolución No. 1666 del 18 de septiembre, expedida por la Contraloría de Bogotá, según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C., pagará a JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO identificado con la C.C. No. 17.069.800 de Bogotá el valor de la liquidación del auxilio de cesantía contenida en el acto administrativo modificado, Formulario No. 194546, teniendo en cuenta el valor que ya canceló a la fecha de $228.000.590 para restarlo del valor inicial liquidado, según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO.- Niegánse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO.- La CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTA D.C., dará cumplimiento al presente fallo en los términos de los arts. 177 y 178 del C.C.A. (…)".

El valor de la condena resulta de la diferencia entre lo liquidado y lo pagado por concepto de cesantía definitiva al señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRADO, es decir la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($36.722.920.oo) M/legal.

MARIA CECILIA LOZADA ISAZA

Abogada Oficina Asesora Jurídica

MARÍA CARMENZA MUÑOZ SOLIS

El demandante señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO laboró en la Contraloría de Bogotá, D.C. desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 2 de enero de 2000. En el momento de su retiro desempeñaba el cargo de ASESOR 105-02 (COMISIÓN).

El Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría de Bogotá, D.C., de la época, el 20 de enero de 2000 mediante formulario No. 194546 del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI" reconoció y liquidó el auxilio de cesantía definitiva al señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, por un valor de $264.723.510.oo.

El 9 de marzo de 2000 el Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría de Bogotá, D.C., de la época, a través del formulario No. 194583 reliquidó el formulario No. 194546 del Fondo Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", en la suma de $175.671.647.oo, en cumplimiento del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999.

El 25 de julio de 2000 el Jefe de la Unidad de Personal de la Contraloría de Bogotá, D.C., de la época, mediante el formulario No. 205688 reliquidó el formulario No. 194583 del 9 de marzo de 2000 del Fondo Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", en la suma de $228.590.000.oo, sin la aplicación del Decreto 2712 de 1999.

Mediante escrito, radicado el 4 de agosto de 2000, el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto administrativo que modificó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

El Jefe de la Unidad de Personal de la Entidad, según Resolución No. 1666 del 18 de septiembre de 2000, resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes la liquidación de cesantía definitiva efectuada en el formulario No. 194583, a nombre del señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, señalando que no procede el recurso de apelación conforme lo establece la Resolución Reglamentaria No. 026 de 1996, quedando así agotada la vía gubernativa, conforme al artículo 62 del C. C. A.

El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", canceló efectivamente al señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, la suma de $228.000.590.oo.

El señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, demandó en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los actos administrativos que modificaron el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas contenidas en el formulario No. 194583 de FAVIDI y de la Resolución No. 1666 del 18 de septiembre de 2000, por las cuales se revoca o modifica el acto administrativo contenido en el documento de fecha 20 de enero de 2000, que ordenó pagarle el auxilio de cesantía por la suma de $264.723.510.oo.

Como Restablecimiento del Derecho solicitó que los Entes demandados deben pagarle el valor de la liquidación del auxilio de cesantía contenida en el acto administrativo modificado.

Igualmente el petente indica que las sumas reconocidas, liquidadas y ordenadas pagar mediante la respectiva sentencia, deben ser ajustadas o indexadas de acuerdo al método establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y generan intereses corrientes y moratorios, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 177 ibídem.

Así mismo solicita que las entidades demandadas deberán reparar y pagarle el daño ocasionado, consistente en el perjuicio moral por la determinación ilegal, injusta, indigna y deshonrosa, adoptada mediante los actos administrativos demandados, los cuales deberán ser tazados sobre la base de DOS MIL GRAMOS ORO, al precio que se cotice al momento de ejecutoria del fallo condenatorio por el Banco de la República o autoridad que para tal fin haga sus veces.

El demandante adicionó la demanda en el sentido de solicitar que se declare que las entidades demandadas deben pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la totalidad del auxilio de cesantías a partir del 11 de abril de 2000, de acuerdo con lo establecido por el parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A", en sentencia de fecha 27 de enero de 2005, FALLA:

" PRIMERO.- Declárase la no prosperidad de las excepciones propuestas por la parte demandada, según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el formulario No. 194583 del 9 de marzo de 2000, expedido por la Contraloría de Bogotá, D.C. según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- Declárase la nulidad de la Resolución No. 1666 del 18 de septiembre, expedida por la Contraloría de Bogotá, según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C., pagará a JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO identificado con la C.C. No. 17.069.800 de Bogotá el valor de la liquidación del auxilio de cesantía contenida en el acto administrativo modificado, Formulario No. 194546, teniendo en cuenta el valor que ya canceló a la fecha de $228.000.590 para restarlo del valor inicial liquidado, según se expresó en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO.- Niegánse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO.- La CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTA D.C., dará cumplimiento al presente fallo en los términos de los arts. 177 y 178 del C.C.A. (…)".

La apoderada de la Contraloría de Bogotá D.C., dentro del término de ley, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia en mención.

El señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2005, solicita al Contralor de Bogotá D.C. conciliar de acuerdo con la decisión contenida en la sentencia de fecha 27 de enero de 2005, pidiendo el pago de la diferencia entre lo inicialmente liquidado (formulario de FAVIDI No. 194546) y lo realmente pagado (Formulario de FAVIDI No. 205688), es decir la suma de $36.722.920.oo, sin indexar y sin tener en cuenta ninguna otra erogación mayor.

De acuerdo con la solicitud de conciliación presentada por el señor ROBLES BUITRAGO, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante memorando 15000-141 del 1º de marzo de 2005, solicitó a la Directora Técnica de Talento Humano pronunciarse sobre dicha solicitud de conciliación, teniendo en cuenta la sentencia proferida en el Proceso No. 01-277, y es así como ella consideró que para la Entidad es más favorable conciliar, tal como lo consigna en el Memorando No. 17000-0385 del 14 de marzo de 2005.

El Comité de Conciliación de la Contraloría de Bogotá, D.C. en reunión ordinaria celebrada el 31 de marzo de 2005, tal como consta en el Acta No. 01 de 2005, entre otros asuntos, trató el relacionado con la solicitud de conciliación presentada por el señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, conforme a la ficha Técnica de Conciliación, elaborada por las abogadas María Cecilia Lozada Isaza y Carmenza Muñoz Solis, de la Oficina Asesora Jurídica y de la Dirección de Talento Humano, respectivamente y a lo expuesto por el Dr. Francisco Javier Córdoba Acosta, Jefe Oficina Asesora Jurídica, una vez discutido el tema concluyeron por unanimidad los miembros del Comité que resulta favorable para la Entidad acceder a la Conciliación propuesta, para lo cual la Oficina Asesora Jurídica adelantará los trámites a que haya lugar ante las autoridades pertinentes.

Teniendo en cuenta lo decidido por el Comité de Conciliación de la Entidad, los doctores JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, parte demandante y MARÍA CECILIA LOZADA ISAZA, apoderada de la parte demandada, es decir de la Contraloría de Bogotá, D.C., de común acuerdo presentaron, el día 11 de abril de 2005, memorial solicitando la realización de Audiencia de Conciliación ante la Honorable Magistrada Ponente, Dra. Gloria Elisa Díaz de Gómez, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A", despacho de conocimiento del proceso No. 01-0277.

El día 12 de abril de 2005, se reúne el Comité de Conciliación y aclara el Acta No. 01 de 2005, en lo referente al valor de la conciliación en el caso del señor JESÚS MARIA ROBLES BUITRAGO.

Mediante Auto de fecha 19 de septiembre de 2005, notificado a las partes por estado del 28 de septiembre de 2005, el Honorable Tribunal y teniendo en cuenta el memorial presentado en forma conjunta por los apoderados de las partes, cita a las partes a audiencia de conciliación, señalando para el efecto el martes 25 de octubre de 2005 a las 9:00 a.m.

El día martes 25 de octubre de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en Auto del 19 de septiembre de 2005, se lleva a cabo en la Honorable Corporación la diligencia de conciliación judicial y concedido el uso de la palabra al señor ROBLES BUITRAGO manifiesta que debido al tiempo que ha transcurrido propone que se le reconozca un total de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) M/legal, ante esta nueva propuesta la apoderada de la Contraloría de Bogotá, D.C. manifestó en la audiencia que no estaba facultada para conciliar suma diferente a los treinta y seis millones setecientos veintidós mil novecientos veinte pesos ($36.722.920.oo) M/legal, pero el demandante no accedió e insistió en su nueva petición, ante lo cual la señora agente del Ministerio Público manifestó que debía darse una nueva oportunidad para que el Comité de Conciliación de la Entidad reconsiderara su posición en aras de lograr una conciliación en el presente caso y es así como el Despacho judicial dispuso suspender la diligencia para reanudarla el 21 de noviembre de 2005.

A través del memorando No. 15000-953 del 25 de octubre de 2005, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó a la Directora Técnica de Talento Humano la liquidación de la condena impuesta a la Entidad según la sentencia de fecha 27 de enero de 2005.

Efectuada la respectiva liquidación, por parte de la Dirección de Talento Humano, ésta arrojó un valor de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHO PESOS ($46.638.108.oo) M/legal.

Sometida al Comité de Conciliación de la Entidad, la nueva situación presentada en el caso del proceso No. 01-0277, en reunión extraordinaria celebrada el 18 de noviembre de 2005, tal como consta en Acta No. 05 de 2005, los miembros del Comité debaten el tema haciendo énfasis en que el tiempo transcurrido entre la solicitud y la fecha de la conciliación no es imputable a la Contraloría, pero no obstante y retomando las consideraciones iniciales para aprobar la conciliación deciden autorizar a la apoderada de la Contraloría para que presente en la continuación de la audiencia la propuesta de conciliación por la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHO PESOS ($46.638.108.oo) M/legal y así mismo que en el evento de suscribirse la conciliación la apoderada queda autorizada para desistir del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

El día 21 de noviembre de 2005, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" , se continuó la diligencia de conciliación judicial y fue así como el demandante JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO aceptó la propuesta presentada por la apoderada de la Contraloría de Bogotá, D.C., previamente autorizada por el Comité de Conciliación de la Entidad, es decir cancelarle la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHO PESOS ($46.638.108.oo) M/legal y en consecuencia la Entidad demandada desistió del recurso de apelación, presentado por su apoderada contra la sentencia del 27 de enero de 2005; igualmente, en la diligencia la señora representante del Ministerio Público manifestó que la presente conciliación se realizó teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 640 y que con dicha conciliación se estaría protegiendo el patrimonio público en la medida que con un fallo en segunda instancia podría afectarse considerablemente el mismo por el tiempo que transcurriría en la resolución del asunto en el Consejo de Estado.

El Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A", profiere el Auto de Sala de fecha 1º. de diciembre de 2005, mediante el cual aprueba la conciliación efectuada por las partes en audiencia surtida los días 25 de octubre y 21 de noviembre de 2005 y declara terminado el proceso de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º. del artículo 105 de la Ley 446 de 1998.

Mediante memorando No. 15000-1118 del 7 de diciembre de 2005, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, remite a la Directora Técnica de Talento Humano los respectivos documentos, para que la Dirección a su cargo, por competencia, adelante el trámite correspondiente para efectuar el pago por la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHO PESOS ($46.638.108.oo) M/legal al señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO.

L a Directora Técnica de Talento Humano, expide la Resolución No. 1805 del 14 de diciembre de 2005, "Por la cual se reconoce y cancela una suma de dinero por concepto de auxilio de cesantías, según conciliación judicial aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subseccción "A", ordenando reconocer y cancelar al señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO OCHO PESOS ($46.638.108.oo) M/legal, por concepto de auxilio de cesantías, suma que deberá ser cancelada por la Tesorería de la Contraloría de Bogotá, D.C.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

"Artículo 86.- Modificado Decr. 2304 de 1989, art. 16. Modificado Ley 446 de 1998, art. 31. (…) Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública."

Conc.: artículos 135, 136, 170, 175; C.N. 90.

Ley 678 de 2001: "Art. 2º.- Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…)."

"Art. 5º. .- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1 Obrar con desviación de poder.

2 Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3 Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4 Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5 Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial."

"Art. 6º.- Culpa Grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art 90) y la ley (Ley 678 de 2001 arts. 1º. Y 2º.) le otorga a la administración, para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la Entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la Entidad no está en la obligación de soportar.

Para que la Entidad pueda repetir contra el funcionario o ex-funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.

- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario.

- Que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Ahora bien, el artículo 63 del C.C., define la culpa grave así: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Para los tratadistas el dolo es la culpa intencional de hacer daño, debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño. Para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación interna.

La Corte Suprema de Justicia, se refirió al tema en los siguientes términos:

" Noción de culpa. Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos: "Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar.

La culpa, pues se presenta en dos casos:

a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. (…).

b) Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. (…).

Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor psicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo.

¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente?.

Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en casa caso concreto, el estado mental y social del autor del daño.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se entiende por daño antijurídico: "Aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar".

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en el caso que nos ocupa la Contraloría de Bogotá, D.C. obró de buena fe al ordenar la reliquidación del auxilio de cesantías del señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO, en aplicación del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999.

Firma y Nombre:

Fecha: Marzo 6 de 2006

Anexos: Copia de los siguientes documentos:

- Sentencia de fecha 27 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamrca Sección Segunda - Subsección "A", dictada dentro del proceso No. 2001-0277.

- Solicitud de Conciliación de fecha 21 de febrero de 2005 del señor JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO.

- Memorandos Nos. 15000-141 del 1º de marzo de 2005 de la Oficina Asesora Jurídica y 17000-0385 del 14 de marzo de 2005 de la Dirección de Talento Humano.

- Acta No. 01 del 31 de marzo de 2005 del Comité de Conciliación.

- Memorial de fecha 11 de abril de 2005 presentado por los doctores JESÚS MARÍA ROBLES BUITRAGO y MARÍA CECILIA LOZADA ISAZA, partes en el proceso No. 01-0277.

- Acta Aclaratoria de fecha 12 de abril de 2005 del Comité de Conciliación, aclarando el Acta No. 01 de 2005.

- Auto de fecha 19 de septiembre de 2005 del Honorable Tribunal.

- Diligencia de Conciliación judicial de fecha 25 de octubre de 2005.

- Memorando No. 15000-953 del 25 de octubre de 2005 de la Oficina Asesora Jurídica.

- Liquidación de la Dirección de Talento Humano, a 30 de octubre de 2005.

- Acta No. 05 del 18 de noviembre de 2005 del Comité de Conciliación.

- Diligencia de Conciliación judicial de fecha 21 de noviembre de 2005.

- Auto de Sala de fecha 1º. de diciembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subseccción "A".

- Memorando No. 15000-1118 del 7 de diciembre de 2005, de la Ofician Asesora Jurídica.

- Resolución No. 1805 del 14 de diciembre de 2005, expedida por la Directora Técnica de Talento Humano.

- Orden de Pago No. 2288 del 15 de diciembre de 2005 de la Subdirección Financiera.

- Comprobante de pago No. 2232 del 16 de diciembre de 2005 de la Tesorería General de la Entidad.

- Transferencia Sistema Davilínea Empresarial.