En primera instancia el Juzgado resolvió no levantar el fuero sindical de que gozaba el demandado como presidente de Ascontracol y no autorizar a la Contraloría a despedir al demandado, en protección del fuero sindical como prerrogativa individual del funcionario y de la organización sindical a la cual pertenece. Condena en costas a la demandante. Contra esta sentencia la apoderada de la Contraloría de Bogotá D.C., interpuso recurso de apelación.

Gisela Patricia Bolívar Mora

La Contraloría de Bogotá inició proceso especial de levantamiento de fuero sindical, en contra de José Darío Muñoz Carvajal, con ocasión de la reestructuración del año 2001, como quiera que el cargo del funcionario fue suprimido por el Acuerdo 25 de 2001 y él ostentaba la presidencia del Sindicato Ascontracol.

Tanto el Juzgado Laboral de primera instancia como el Tribunal Superior en el trámite de la alzada, consideraron no viable la justa causa para terminar la relación laboral y por tanto no autorizaron el despido.

El A quo consideró condenar en costas a la parte demandante, las cuales fueron liquidadas en $1.500.000 a título de agencias en derecho.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Artículo 90. Responsabilidad patrimonial del Estado.

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art 90) y la ley (Ley 678 de 2001 arts. 1 y 2) le otorga a la administración, para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la Entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la Entidad no está en la obligación de soportar.

Para que la Entidad pueda repetir contra el funcionario o ex-funcionario público es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Que la Entidad haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un proceso.

- Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario.

Se ha entendido por daño antijurídico: aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en el caso que nos ocupa la Contraloría de Bogotá, D.C. obró con estricta sujeción a la legislación laboral nacional, en el sentido de pretender la autorización judicial para retirar del servicio al funcionario José Darío Muñoz Carvajal, a través de la acción de levantamiento de fuero, con ocasión de la supresión de su cargo por el Acuerdo 25 de 2001 y su calidad de presidente de una organización sindical, por lo cual respetó todos sus derechos y garantías derivadas del fuero.

De otra parte, es importante señalar que el artículo 392 del C. de P. C. señala las reglas para condenar en costas, contemplando en el primer numeral que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; el artículo 393 ídem, contempla como regla para su liquidación que incluirá las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado. Si a ello sumamos que el Consejo Superior de la Judicatura establece mediante acuerdo los criterios y las tarifas máximas de agencias en derecho, las que para este caso se encuentran dentro de los límites permitidos, se concluye que las agencias en derecho incluidas como único concepto en la liquidación de costas cuyo pago es objeto de estudio para acción de repetición, no da lugar a un detrimento del patrimonio del distrito ni obedece a una actuación dolosa o gravemente culposa de un servidor público, por el contrario corresponde a la obligación legal de pagar una condena por el hecho de que la Entidad resultó vencida en el proceso de levantamiento de fuero, litigio que se vio precisada a iniciar en virtud de la supresión del cargo del señor Muñoz Carvajal como consecuencia de la reestructuración del organismo de control efectuada mediante Acuerdo 25 de 2001 del Concejo de Bogotá.

No sobra mencionar que para la época, la Entidad inició varios procesos de levantamiento de fuero sindical y que algunos de ellos fueron objeto de fallo favorable para la entidad, autorizando despedir a los funcionarios aforados.

Además de lo antes expuesto, se aducen como argumentos para proponer esta recomendación, la relación costo beneficio entre el dinero presumiblemente recuperable a razón de ($1.500.000) frente al desgaste administrativo y económico que implica asignar un apoderado para que inicie el proceso de acción de repetición y poner en movimiento el aparato jurisdiccional.

De otra parte, es importante recordar que si bien para el presente caso se observa diligencia y oportunidad en la representación externa a favor de la Entidad, la obligación de los apoderados es de medio y no de resultado.

En única instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección A, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, falló así:

"PRIMERO.- Declárase la NULIDAD de las decisiones contenidas en los Autos 058 de marzo 2 de 2001; 256 de diciembre 10 de 2001 y su aclaratorio 052 del 6 de mayo de 2002, expedidas por la Contraloría Distrital de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se dispone que la Contraloría Distrital deberá devolver debidamente indexa la suma de

$2’356.250 cancelada por el señor EFRAÍN ALBERTO BECERRA, en cumplimiento de lo ordenado en los actos anulados.

TERCERO.- Sin costas en la instancia."

JAIME RAFAEL HENRÍQUEZ PIMIENTA

El demandante EFRAÍN ALBERTO BECERRA GOMEZ fue nombrado Secretario de Tránsito y Transporte mediante Decreto 679 del 10 de noviembre de 1995 del Alcalde Mayor de Bogotá, cargo del cual tomó posesión el 10 de noviembre del mismo año y que ocupó hasta el 1 de enero de 1998.

Dentro del juicio de responsabilidad fiscal ordenado a través del Auto 110 del 11 de septiembre de 1998, con el auto 058 del 2 de marzo de 2001, se fijo responsabilidad a EFRAÍN ALBERTO BECERRA GOMEZ, en cuantía de $2.356.250.

Con la Resolución 372 del 9 de octubre de 2002, la Subdirección de Jurisdicción Coactiva al decidir el recurso de reposición, revocó los artículos, primero, segundo, tercero y cuarto del auto 058 de 2001.

En grado de Consulta, la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva mediante Auto 256 del 10 de diciembre de 2001, ordena revocar en todas sus partes el auto 372 y remitir el expediente a la de Subdirección Jurisdicción Coactiva para que se continué con el proceso.

Mediante el Auto 52 del 6 de mayo de 2002, se aclaró el auto 256 del 10 de diciembre de 2001, ordenando confirmar en todas sus partes el Auto 058 del 2 de marzo de 2001 mediante el cual se fijo responsabilidad a EFRAÍN ALBERTO BECERRA GOMEZ.

El señor EFRAÍN ALBERTO BECERRA GOMEZ, presentó Demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para que se declarara la nulidad del

Auto 256 del 10 de diciembre de 2001, el Auto 52 del 6 de mayo de 2002 mediante el cual se aclaró el auto 256 del 10 de diciembre de 2001.

En la sentencia condenatoria se expresa por la sala que existió una evidente incongruencia entre el Auto 110 del 11 de septiembre de 1998, mediante el cual se ordenó la apertura del juicio fiscal y el 058 del 2 de marzo de 2001, con el cual se decidió el proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto, en el primero se endilga como cargo el incumplimiento de sus obligaciones legales por haber omitido realizar la intervención necesaria en la ejecución del contrato 107 de 1995, en donde se produjo un otrosí que ameritara dar aplicación a las nuevas tarifas por las Especies Venales Placas Reflectivas Únicas Nacionales a cargo del contratista y, en el segundo auto se le imputa el haber dejado acéfala la interventoría del citado contrato por el lapso de 8 días. Concluye manifestando que esa diferencia tiene considerable incidencia respecto del derecho de defensa del investigado elemento esencial constitutivo del debido proceso.

La sala manifiesta que competía a quienes ejercía las funciones de interventor del contrato 107 de 1995 llevar a cabo las consultas necesarias con relación a los trámites que se requerían para que la firma contratista diera aplicación a las nuevas tarifas establecidas.

Se concluye que la Contraloría de Bogotá D.C., efectuó dos (2) imputaciones diferentes la fijar la responsabilidad de Becerra Gómez, actuación que es opuesta a lo consagrado en el inciso 2 del artículo 211 de la Constitución Política, porque los deberes que se echan de menos con relación al asunto investigado fiscalmente, estaban delegados al interventor del contrato, es decir a un funcionario de la misma entidad, el Jefe de la División de Gestión de Vehículos, lo que confirma la existencia de delegación de funciones frente a los aspectos inherentes a la aplicación de la mencionada resolución.

En ese evento, se manifiesta que se probaron los cargos elevados contra los actos acusados, quedando así desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por lo que se impuso su declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento se manifiesta que el demandante no está obligado a cancelar la suma de dinero que le fue impuesta con los actos demandados y habiéndose acreditado su pago la Contraloría de Bogotá deberá devolver la suma debidamente indexada.

Ley 678 de 2001: "Art. 2º.- Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…)."

"Art. 5º- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1 Obrar con desviación de poder.

2 Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3 Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4 Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5 Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial."

"Art. 6º.- Culpa Grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art 90) y la ley (Ley 678 de 2001 arts. 1º. Y 2º.) le otorga a la administración, para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no está en la obligación de soportar.

Para que la entidad pueda repetir contra el funcionario o ex-funcionario público es necesario que se acrediten los siguientes requisitos:

- Que ésta haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

- Que el daño antijurídico haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario.

- Que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño.

El artículo 63 del C.C., define la culpa grave así: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Para los tratadistas el dolo es la culpa intencional de hacer daño, debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño. Para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación interna.

La Corte Suprema de Justicia, se refirió al tema en los siguientes términos:

Se entiende por daño antijurídico "aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar".

En los términos del artículo 5º del decreto 1214 de 2000 que estableció entre las funciones del Comité de Conciliación "...evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición", al respecto es preciso indicar lo siguiente:

No obstante haberse efectuado un pago por valor de $2.421.648.55, de acuerdo a lo contemplado en la ley 678 de 2001, es necesario para poder ejercer la acción de repetición, determinar si se presentó un detrimento al patrimonio del distrito y si se obró con dolo o culpa grave por parte de los funcionarios que expidieron los actos administrativos en el caso examinado.

Firma y Nombre

Fecha: octubre de 2006-10-12

Anexos: Copia de los siguientes documentos:

-Sentencia del 27 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera -Subsección A.

-Memorial presentando el recurso de apelación.

-Auto mediante el cual se rechaza el recurso de apelación.

-Memorando 15000-355 del 25 de mayo de 2006.

-Memorando 16100-482 del 15 de junio de 2006.

-Memorando 16000-767 del 7 de junio de 2006.

-Certificado de Disponibilidad N°.455 del 15 de junio de 2006.

-Resolución N°.0707 del 21 de junio de 2006.

-Memorando N°.16000-865 del 22 de junio de 2006.

-Registro presupuestal de compromisos N° 487 del 22 junio de 2006.

-Orden de pago N°.955 del 23 de junio de 2006.

-Memorando Interno del 27 de septiembre de 2006.

Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

En única instancia el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004, falló así:

"PRIMERO: Inhíbase la Sala de pronunciarse sobre la legalidad del requerimiento N° 032 del 02 de octubre de 1998, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declárese la nulidad de la resolución N° 0208-37 de octubre de1998, por medio de la cual la Contraloría Distrital de Bogotá D.C., sancionó a José Vicente Gually Ceballos, con multa equivalente a la suma de Cinco Millones de Pesos.

TERCERO: Declárese la nulidad de la resolución N° 1100-019 del 12 de mayo de 1999, por la cual la Contraloría Distrital de Bogotá D. C. resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el acto administrativo señalado anteriormente.

CUARTO: Declárese la nulidad de la resolución N° 1878 del 03 de septiembre de 1999, proferida por la precitada oficina de control fiscal y que puso fin a la vía gubernativa dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la cual estableció sanción en la suma de Dos Millones de Pesos ($2.000.000.oo) M/Cte.

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores decloaraciones y a título de restablecimiento, ordénese a la Contraloría de distrital de Bogotá D.C., el reembolso al actor o quien represente sus intereses la suma de Dos Millones de Pesos($2.000.000.oo) M/Cte, debidamente ajustada conforme lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., desde la fecha en que se produjo el pago por el entonces sancionado hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo de acuerdo con la siguiente formula:

Vp= Vh x Indice Final

Indice Inicial

JAIME RAFAEL HENRÍQUEZ PIMIENTA

El demandante EFRAÍN ALBERTO BECERRA GOMEZ asumió como Veedor Distrital el 12 de diciembre de 1996, por nombramiento del Alcalde Mayor de Bogotá, cargo que ocupó hasta el 10 de febrero de 1998.

EL 7 de octubre de 1998, la Contraloría Distrital le notificó a José Vicente Gualy Ceballos el Requerimiento N° 032 del 2 de octubre de 1998.

Con la Resolución N° 01208-37 de octubre de 1998, la Unidad de Control Sector Gobierno impuso Sanción de Multa a José Vicente Gualy Ceballos, en su condición de Veedor Distrital, en cuantía de $5.000.000.oo.

Mediante Resolución N° 1100-019 del 12 de mayo de 1999, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por José Vicente Gualy Ceballos, confirmando en todas sus partes la Resolución N° 01208-37 de octubre de 1998, se concedió el recurso de apelación ante el Contralor de Santa Fe de Bogotá.

A fecha 3 de septiembre de 1999, con la Resolución 1878, se modificó la Resolución N° 01208-37 de octubre de 1998, estableciendo la sanción de multa en $2.000.000.oo.

José Vicente Gualy Ceballos, presentó Demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para que se declarara la nulidad del Requerimiento N° 032 del 2 de octubre de 1998, la Resolución N° 01208-37 de octubre de 1998, Resolución N° 1100-019 del 12 de mayo de 1999 y la Resolución 1878 del 3 de septiembre de 1999.

En la sentencia condenatoria se expresa por la Sala que los cargos contenidos en el requerimiento son ambiguos e imprecisos, pues las conductas por las cuales se formulan cargos deben estar previamente establecidas en la ley y al momento de tipificar, deben ser concretas, precisas, determinables e inequívocas para que no provoquen confusión. Se manifiesta que las conductas

Imputadas al actor se trataban de meras hipótesis o interrogantes, violando el artículo 29 Superior y el 16 del Manual de Procedimiento Fiscal para la imposición de sanciones (Resolución N° 029 de 1995).

Para la Sala resultó de bulto la violación de normas superiores como legales y reglamentarias y en consecuencia considera como nulas las resoluciones demandadas. Concluye que se declara la nulidad de todos los actos, tanto el sancionatorio originario y primitivo como aquellos expedidos con el agotamiento de la vía gubernativa. Referente al requerimiento, se declaró inhibida para pronunciarse por ser un acto preparatorio.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

Ley 678 de 2001: "Art. 2º.- Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…)."

"Art. 5º- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial."

"Art. 6º.- Culpa Grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art 90) y la ley (Ley 678 de 2001 arts. 1º. Y 2º.) le otorga a la administración, para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no está en la obligación de soportar.

Para que la entidad pueda repetir contra el funcionario o ex-funcionario público es necesario que se acrediten los siguientes requisitos:

- Que ésta haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

- Que el daño antijurídico haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario.

- Que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño.

El artículo 63 del C.C., define la culpa grave así: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Para los tratadistas el dolo es la culpa intencional de hacer daño, debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño. Para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación interna.

La Corte Suprema de Justicia, se refirió al tema en los siguientes términos:

Se entiende por daño antijurídico "aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar".

En los términos del artículo 5º del decreto 1214 de 2000 que estableció entre las funciones del Comité de Conciliación "… evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición", al respecto es preciso indicar lo siguiente:

No obstante haberse efectuado un pago por valor de $3.007.423.95, de acuerdo a lo contemplado en la ley 678 de 2001, es necesario para poder determinar para ejercer la acción de repetición, la existencia de un detrimento al patrimonio del distrito y si se obró con dolo o de culpa grave por parte de los funcionarios que expidieron los actos administrativos, en el caso examinado.

Firma y Nombre:

Fecha: octubre de 2006

Anexos: Copia de los siguientes documentos:

-Sentencia del 28 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

-Memorial presentando el recurso de apelación.

-Memorial interponiendo recurso de reposición.

- Auto donde se revoca el auto del 6 de diciembre de 2004.

- Resolución N° 0191 del 7 de marzo de 2006.

- Memorando N° 16000-476 del 10 de marzo de 2006.

- Registro presupuestal de compromisos N° 191 del 13 de marzo de 2006.

- Orden de pago del 13 de marzo de 2006.

Comprobante de pago N° 359 del 15 de marzo de 2006

- Memorando Interno del 27 de septiembre de 2006.