-Mediante la Resolución 856 del 5 de Agosto de 2005, de la cual se notificó el 8 de Agosto del mismo año, se dispuso el reintegro de la actora.

$569.733.033:pago sentencia a la actora (Res.1793 de 2006)

$1.290.263:aporte salud

$13.105.347:aporte salud

$1.458.183:aportes a fondos de pensiones

$16.998.622:aportes a fondos de pensiones

$13.859.362:retención en la fuente-salarios y pagos laborales

$ 97.940.927.retención en la fuente-salarios y pagos laborales

Constitución Política de Colombia

"Artículo 2°: "Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".

"Artículo 6°: "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Artículo 90. "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

Código Contencioso Administrativo

Artículo 2°. "Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley".

Artículo 3°. "PRINCIPIOS ORIENTADORES. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.

En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos (sic).

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1o., de la Ley 58 de 1982 y 32 de este código".

Ley 678 de 2001

"Art. 2º.- Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…)."

"Art. 5º- Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.(subrayado fuera de texto).

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial."

La acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución (Art. 90) y la ley (Ley 678 de 2001 Arts. 1º. Y 2º.) le otorga a la administración, para obtener de sus funcionarios o ex-funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como consecuencia de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación del proceso, por los daños antijurídicos causados y que la entidad tuvo que asumir, daño que es entendido como el detrimento patrimonial que la entidad no está en la obligación de soportar.

Para que la entidad pueda repetir contra el funcionario o ex-funcionario público es necesario que se acrediten los siguientes requisitos:

- Que ésta haya hecho un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

- Que el daño antijurídico haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario.

- Que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño.

En relación con el dolo como manifestación del elemento subjetivo de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 13 de Noviembre de 1956, afirmó que "para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de "intención positiva" de inferir injuria.

Agrega el alto tribunal en la providencia citada: "De consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir un error a personas de mediana provisión".

En este sentido, el Consejo de Estado (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Rad. 1716 del 6 de Abril de 2006) ha expresado lo siguiente:

"-La acción de repetición es la acción natural para obtener el resarcimiento del detrimento patrimonial del Estado como consecuencia del reconocimiento indemnizatorio efectuado por éste, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto» por el daño antijurídico inflingido a un tercero, causado por una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un tercero en desarrollo de funciones públicas.

(…)

La de repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria "en la cual la administración se subroga en los derechos de la víctima frente al causante directo del daño, de la misma manera que en las obligaciones solidarias cuando el deudor paga la deuda o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago (art. 1579 del Código Civil) (...) En este orden de ideas, se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que 'lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación. Esa acción indemnizatoria denominada en el actual Código Contencioso Administrativo de reparación directa, se caracteriza precisamente porque se ejercita directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de vía gubernativa, ni similares, para en esa forma, demandar como se hace en el sub judice, en forma directa al pago indemnizatorio que el Estado realizó y por el que ahora debe responder el funcionario o ex funcionario en este proceso, según claras voces del articulo 86 del C.C.A, sin que esta apreciación varié por la circunstancia de que la administración actúe como demandante.' // Este criterio jurisprudencial fue recogido por el art. 31 de la ley 446 de 1998 al adicionar el art. 86 del C.C.A, en cuanto señala que 'Las entidades públicas deberán promover la misma acción [de reparación directa] cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública.'" Hoyos Duque, Ricardo, Conferencia dictada en el IX Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. San José de Cúcuta, 17 de octubre de 2002. // Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 86 del C.C.A., la ley 678 de 2001 le dio entidad procesal propia a la acción de repetición".

El mismo alto tribunal, al referirse a la desviación de poder, que como se expresó, es una causal de presunción de dolo según el Artículo 5° de la Ley 678 de 2001, dijo lo siguiente en la Sentencia del 8 de Octubre de 1998. C.P. Dr. Javier Díaz Bueno. Exp. 516-98:

"…tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la eficiente prestación del servicio por sí sola no otorga inamovilidad en el cargo, pues diversas razones en cumplimiento de metas administrativas pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere pertinentes, entre ellos ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, discrecionalidad que de todas maneras, debe atender a razones del buen servicio público, pues el ordenamiento no ha instituido tal facultad en beneficio o a favor de intereses personales ni partidistas.

El ejercicio de dicha facultad debe atender también, la filosofía que inspira el respeto por el derecho al trabajo, fin superior de la sociedad, dentro de la vigencia del orden justo".

Sobre los alcances de la presunción de dolo y culpa grave consagradas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, la Corte Constitucional hizo el siguiente pronunciamiento:

"En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que  el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo  cual  no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso".

Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que "el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente,  a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró".Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16".1

En el mismo sentido, el art. 77 del Código Contencioso Administrativo consagró la responsabilidad de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas o a las privadas que cumplan funciones públicas.

Sobre el tema, dijo la Corte Constitucional lo siguiente:

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél debe repetir contra éste".

Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.

En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.2

Desviación de poder: los móviles de la insubsistencia de la actora Gómez Páez, en razón a su negativa a presentar la renuncia que se le pedía, no obedecieron al mejoramiento del servicio sino que la actuación administrativa estuvo rodeada de circunstancias de índole política.

Mediante la Resolución 1939 del 28 de Septiembre de 1998, suscrita por el Contralor de la época, José Ovidio Claros Polanco, se declaró insubsistente el nombramiento de Eulín Gómez Páez, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.692.920 de Bogotá, en el cargo de Directora de la División de Sistemas de Cómputo de la Unidad de Auditoría de Sistemas de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá- Despacho del Contralor, considerando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala de Descongestión- Sección Segunda- Subsección Tercera que el acto administrativo atacado de nulidad "no corresponde al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador ni al buen y eficaz servicio público", declarando la nulidad del mismo.

Las funciones del doctor José Ovidio Claros Polanco, Contralor de Bogotá para la época, con incidencia en los hechos descritos, son las siguientes:

Constitución Política de Colombia

"Artículo 268.- El contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohibe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos de su despacho".

Decreto 1421 de 1993:

"Artículo 109. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

14ª Proveer los empleos de su dependencia, conforme a las disposiciones vigentes".

Resolución 1804 del 4 de Diciembre de 1997:

(…)

"16. Proveer los empleos de su dependencia, conforme a las disposiciones vigentes".

(…)

21. Reglamentar y aplicar los sistemas y procedimientos relacionados con el funcionamiento de la carrera administrativa en la Contraloría Distrital, desarrollando lo dispuesto por los artículos 268, ordinal 10 y 272 de la Constitución Nacional, la Ley 27 de 1992 y la Ley 42 de 1993".

(…)

29. Nombrar, contratar o remover conforme a las disposiciones legales vigentes, a los servidores de la Contraloría y definir las políticas de administración de personal requeridas".

CALIFICACIÓN JUDICIAL CONDUCTA DE LA ADMINISTRACIÓN

Determina el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la Sentencia del 2 de Diciembre de 2004 que el Contralor de Bogotá José Ovidio Claros Polanco actuó con desviación de poder, pues la insubsistencia de la señora Gómez Páez estuvo rodeada de circunstancias de índole política, lo cual originó la nulidad de la Resolución 1939 de 1998, el reintegro de la actora y el pago de los todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro.

Dentro del presente asunto no ha operado la caducidad de la acción de repetición, atendiendo a los siguientes argumentos:

La fecha de ejecutoria de la sentencia fue el 3 de Junio de 2005. La Contraloría de Bogotá D.C. ordenó dar cumplimiento a la sentencia el 5 de Agosto de 2005, mediante Resolución 856, de la cual se notificó la señora Gómez Páez el 8 de Agosto del mismo año, disponiéndose el reintegro de la actora.

De otro parte, mediante la Resolución 1793 del 29 de Noviembre de 2006, aclarada mediante la Resolución 1963 del 29 de Diciembre de 2006, se reconoció y pagó a la señora Gómez Páez la suma de $569.733.033 por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 6 de Octubre de 1988 hasta el 21 Agosto de 2005, los intereses moratorios, previos los descuentos de ley, conforme a lo ordenado en Sentencia de fecha diciembre 2 de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión- Sección Segunda- Subsección Tercera, expediente N° 1999-0807.

El último pago realizado se efectuó el 22 de Diciembre de 2006, a través del Cheque N°2707-7 Banco Davivienda, según la Orden de Pago 2079 del 11 de Diciembre de 2006 y el Comprobante de Pago 2094 del 15 de Diciembre de 2006, como consta en el Informe de Tesorería de la misma fecha.

Por lo tanto, conforme a los lineamientos de la Sentencia C-832 de 2.001, la acción de repetición no ha caducado, ello ocurrirá el próximo 21 de Diciembre de 2008.

Nombre Organismo o Entidad Distrital: Contraloría de Bogotá D.C.

Orden de Pago: 2079

Fecha de pago: 15/12/2006

(dd/mm/aaaa):

Valor:%: $714.385.737

La conducta desplegada por el ex Contralor de Bogotá, doctor José Ovidio Claros Polanco en el caso de autos, al tenor del numeral 1° del Artículo 5° de la Ley 678 de 2001, se presume dolosa por las siguientes razones:

En el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el número 1999-807 que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión- Sección Segunda- Subsección Tercera se concluyó en el Sentencia del 2 de Diciembre de 2004, ejecutoriada el 3 de Junio de 2005, que éste actuó con desviación de poder por cuanto la solicitud de renuncia y posterior declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Gómez Páez obedeció a que ésta no contaba con respaldo político de un concejal de Bogotá para permanecer en el cargo, hecho probado con los testimonios rendidos por Olga Virginia Alzate Pérez, Fanny Alonso de Pedraza y Raúl Octavio Olano, cuyas declaraciones según la citada providencia "merecen credibilidad por cuanto fueron servidores del ente demandado para la época de los hechos controvertidos y con tal conocimiento de causa…agregando que ellos mismos fueron objeto de tal petición"; además fueron valoradas las siguientes pruebas documentales: relación de empleados retirados, grabación y su correspondiente transcripción de la conversación entre la actora y al parecer Nelly Pérez Ulloa, Asistente del doctor Claros Polanco; diligencias realizadas por el DAS de toma de voz, registro de cadena de custodia, elementos físicos de prueba y dictamen de autenticidad de las cintas.

La desviación de poder fue analizada así por el H. Consejo de Estado:

"La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (Artículo 2° de la Constitución Política y Artículo 2° del Código Contencioso Administrativo, lo cual constituye la esencia de su ser" (C.P. Dr. Silvio Escudero Castro. Exp. 9264).

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado:

"Diferentes autores nacionales y extranjeros y la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia y de Colombia se han ocupado de la elaboración, en el campo del derecho administrativo, de la institución de la desviación de poder, la cual comporta el ejercicio de una competencia atribuida a un órgano estatal en desarrollo de la función administrativa, que se utiliza con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos en vista de los cuales aquella fue otorgada.

En consecuencia, el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia". (Corte Constitucional. Sentencia C-456 de 1998. Dr. Antonio Barrera Carbonell).

El referido vicio, en concepto de Eduardo García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 443, no sólo se presenta cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que "abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa".

Dados los hechos demostrados, así como los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que han reconocido la procedencia de la indemnización en casos similares, las expectativas de éxito en la acción de repetición propuesta, pueden ser altas.

Por lo expuesto, se recomienda al Comité de Conciliación iniciar acción de repetición en contra del doctor José Ovidio Claros Polanco, identificado con la cédula de ciudadanía 16.591.851, quien al momento de los hechos se desempeñaba como Contralor de Bogotá.

Cordialmente,