LUGAR: Sala de Juntas Subsecretaría Administrativa - Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

FECHA: 6 de abril de 2.005

Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo

Dra. Catalina Velasco Campuzano - Subsecretaría de Planeación y Finanzas

Dra. Olga Teresa de Jesús Ávila - Directora de Contratación

Dra. Leyla Marcela Salguero Pardo - Directora Financiera,

Dra. Alba de la Cruz Berrio Saquero - Jefe Oficina Asesora Jurídica

Dra. Luz Amparo Jaramillo - Jefe Oficina Control Interno

Se hizo presente en esta sesión exclusivamente para el caso de la conciliación prejudicial administrativa de Corporación para el Desarrollo Afrocolombiano (COPRODEPA), la doctora Clara Falla.

1. Verificación de quórum

2. Aprobación del orden del día

3. Lectura del acta anterior

4. Presentación de casos

4.1 Conciliación prejudicial administrativa Yolanda Barbosa Vs. Bogotá D.C - Secretaría de Educación (IED CEDID Guillermo Cano Isaza).

4.2. Conciliación prejudicial administrativa de Corporación para el Desarrollo y Afrocolombiano (COPRODEPA) Vs Secretaria de Educación del Distrito Capital

5. Varios

Conciliación prejudicial Desarrollo Afrocolombiano Educación de! Distrito Capital,

2. Verificación de quórum.

1. Verificación de Quórum.

Verificada la asistencia de los miembros integrantes, hay quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión.

2. Aprobación del orden del día.

El orden del día es aprobado por unanimidad.

3. Acta anterior (40 del 2 de marzo del 2.005)

La Secretaría Técnica del Comité indicó que e! proyecto de acta para las correspondiente observaciones fue remitido por correo electrónico el día 4 de abril de 2.005, sin que hasta la fecha se hubiera recibido alguna.

4. Presentación de casos

Los Abogados designados de conformidad con lo establecido en el art. 7° del Reglamento del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que regulan la materia, presentan los informes correspondientes a los casos que conforman el orden del día, los cuales hacen parte integral de la presente acta y corresponden a sus anexos.

Efectuada la exposición de cada caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar las decisiones que se consignan a continuación:

ASUNTO: CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

SOLICITANTE: YOLANDA BARBOSA

SOLICITADA: BOGOTÁ D.C.-SECRETARÍADEL DISTRITO CAPITAL (IED CEDID Guillermo Cano Isaza

ABOGADA RESPONSABLE: Dra. FLOR ANGELA FERNANDEZ MARIN

La ficha respectiva hace parte integral de la presentada acta y corresponde a su Anexo No.1

"1.1. El menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES (q.e.p.d.), en el año 2003 se encontraba cursando segundo (2) grado de educación secundaria en la jornada de la mañana del INSTITUTO EDUCATIVO DISTRITAL CEDID GUILLERMO CANO ISAZA, ubicado en la carrera 16 C No. 62-35 sur de Bogotá, D.C.

1.2. El menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES (q.e.p.d.) habitaba con su madre y hermanos en el inmueble ubicado en la calle (sic) 60 sur No.18-23 de Bogotá, a pocas cuadras del Centro Educativo.

1.3. El 30 de enero de 2003, siendo aproximadamente las 12:10 a.m. a la altura de la calle 61 D Sur No. 17-22. el alumno JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES (q.e.p.d.), fue arroyado por una volqueta particular de placas AEB 624.

1.4. Según el informe de actividades presentado por la docente Sara E. Quinteto Martín, en calidad de Directora del curso 202 en el cual se encontraba matriculado el menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES, de acuerdo a la organización y planeación Institucional el día 30 de enero de 2003, los estudiantes de los grados 2° y 3° ingresaría a las 9:30 a.m. y saldrían a las 12:00 m., tiempo en el cual realizarían una actividad de ambientación e integración.

1.5. De acuerdo a lo informado por el rector, en oficio de fecha 7 de marzo de 2005, el día del accidente el menor salió del colegio a la hora indicada es decir a las 12.00 del día, tal y como se había programado para esa semana, y de lo cual los padres de familia fueron informados previamente.

1.6. El horario se encontraba publicado en una cartelera visible en la puerta de la entrada de la Institución Educativa, desde el viernes 24 de enero de 2003 (versión de la directora de curso).

1.7. Terminada la jornada escolar, según lo informado por la directora de curso, el día de los hechos los alumnos del grado 202, bajaron en su compañía hasta la puerta de entrada de la Institución Educativa, quedándose en las escalinatas los niños que los padres vienen a recoger, y con relación al menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES (q.e.p.d.), desde el año pasado se iba solo para su casa ya que no lo esperaba ningún adulto.

1.8. No obstante las anteriores versiones, el peticionario relata en los hechos de la solicitud de conciliación, que el día del accidente la salida de establecimiento se produjo antes del horario habitual.

1.9. Igualmente, el peticionario argumenta que el accidente se produjo por la ausencia de señalización de zona escolar, inexistencia de brigadas escolares de tránsito, la falta de colaboración del CAI de Policía Nacional, que queda ubicado justo enfrente del lugar del accidente y por no cumplir con los horarios de salida en la Institución educativa.

1.10. El menor accidentado, fue trasladado en un taxi al Hospital de Meissen por el agente de policía Jaime Coy Cárdenas, quien sobre el accidente manifestó, que las posibles causas fueron por imprudencia de la víctima, al atravesar la calle con otro niño distraído ya que iba jugando

1.11. Según el informe del accidente No. 02-32551, levantado por el agente de Tránsito Armando Díaz García, el 30 de enero de 2003, siendo las 12:30 m., a la altura de la calle 61 D sur No. 17-22 de barrio meissen de Bogotá el menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES, fue arroyado por la volqueta de placas AEB 624 conducida por el señor Guillermo Castañeda Moreno.

1.12. Como consecuencia de las heridas sufridas en el accidente el menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES, falleció el 14 febrero de 2003 en la Clínica Cardio Infantil.

1.13. El Subsecretario Técnico de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. informa a la Fiscalía, que la entrada y salida del Centro Educativo Distrital " Guillermo Cano Isaza" queda sobre la carrera 16 C entre calles 62 y 63 sur, donde existe señalización tipo doble SP-47 y SR- 30-30 ( zona escolar- velocidad máxima de 30 KPH) y SP-47 (zona escolar), las cuales fueron instaladas mediante contrato 004 de 2000.

1.14. La Secretaría de Educación del Distrito Capital suscribió un contrato de seguros de responsabilidad civil extracontractual contenido en la póliza No. 6000184-9 con vigencia de 02 de marzo de 2004 hasta el 02 de enero de 2005

contrato que ampara la contingencia por la cual se ha demandado."...

"Conforme a la solicitud de conciliación, se trata del pago de indemnización a los demandantes, por el fallecimiento del menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES, como consecuencia del accidente ocurrido el 30 de enero de 2003 a la altura calle 61 D Sur No.17-22, al dirigirse a su casa una vez terminada la jornada académica del IED CEDID Guillermo Cano Isaza. La cuantía solicitada asciende a la suma de SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS M/CTE, ($763.120.000,00) debidamente actualizadas desde el 30 de enero de 2003 hasta cuando se verifique su pago."

Tal como consta en la ficha del caso, anexo número 1, la doctora Angela Fernández Marín explicó que ..."El servicio oficial se libera de responsabilidad en la medida de que pruebe la ruptura de la relación de causalidad por culpa exclusiva y determinante de la víctima, hecho exclusivo y determinante de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito.

Si bien es cierto, de los hechos se concluye no existió responsabilidad por parte de las directivas del colegio en el accidente donde perdió la vida el menor JOSÉ JULIÁN BERMÚDEZ TORRES, ya que si bien es cierto los horarios de entrada y salida de la semana en que ocurrió el accidente fueron debidamente planeados, organizados y comunicados por la directivas de la Institución Educativa CEDID Guillermo Cano Isaza.

Igualmente, es importante tener en cuenta que según informe presentado por el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaria de Educación No.006981 de fecha 25 de febrero de 2005, el accidente ocurrió en la Calle 61 D sur No.17-22 y el IED se encuentra ubicado en la carrera 16 C No.62-35 sur de Bogotá, es decir a aproximadamente 2 cuadras de la Institución, siendo este otro argumento más que desvirtúa la responsabilidad por parte de los directivos de la Institución Educativa, máxime si se tiene en cuenta que la competencia directa de la señalización de las vías de la capital le corresponde a la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Por otra parte, es importante tener en cuenta las declaraciones rendidas ante la Fiscalía por los agentes que atendieron el siniestro, en el sentido que las posibles causas fueron porque el menor cruzo la vía sin ninguna precaución (jugando con otro compañero.) Siendo la culpa de la víctima otra causal de exoneración de responsabilidad, en el presente caso se ha encontrado que ha sido el factor o la causa única del accidente, a pesar que el alumno al cruzar la calle no observó las normas mínimas de prudencia, el accidente se hubiese podido evitar si los padres del menor cumplen con el deber de custodia, protección y vigilancia de sus hijos, evitando que estos asuman conductas como la de la víctima, por lo cual no se puede endilgar en nuestro caso falla de la administración."

En consecuencia, la abogada que presentó el caso manifestó que considera que no es procedente conciliar las pretensiones en este caso, toda vez que "...se encuentra debidamente probado que no existe responsabilidad alguna de las directivas del IED CEDID Guillermo Cano Isaza en la ocurrencia del accidente donde perdió la vida el menor JOSÉ JULIÁN- BERMÚDEZ TORRES," y, por tanto, no se presentó falla del servicio. Además, agregó que también se encuentra probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Secretaría de Educación del Distrito, al sostener que no está dentro sus funciones la señalización de vías de la Capital.

La doctora Olga Teresa de Jesús Avila cuál sería el cubrimiento de la póliza que la Secretaría de Educación constituyó, o, si se sale de la esfera de competencia del colegio. La doctora Angela Fernández explicó que se sale de la esfera del colegio, debido a que en este caso está debidamente acreditado que no existió responsabilidad por parte de la Secretaría de Educación.

Aclarado lo anterior, los miembros de Comité acogen por unanimidad la recomendación realizada por la doctora Angela Fernández Marín en el caso de la conciliación prejudicial administrativa solicitada por la señora Yolanda Barbosa, en el sentido de no presentar ánimo conciliatorio."

ASUNTO: CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

SOLICITANTE: CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO COLOMBIANO (COPRODEPA)

SOLICITADA: BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL

ABOBADO RESPONSABLE: Dr. Gustavo Salazar Herrán

La ficha respectiva hace parte integral de la presenta acta y corresponde a su Anexo No.2

"1. En el mes de noviembre del año 2004, la Secretaría de Educación, dio apertura la proceso de menor cuantía SED-PMC-UEL-239-2004, cuyo objeto era "Seleccionar en igualdad a quien de oportunidad ofrezca la mejores condiciones para desarrollar el proyecto Capacitación y sensibilización de docentes y directivos docentes en la adquisición de herramientas conceptuales y pedagógicas que favorezcan la implementación de la cátedra de estudios Afrocolombiano." El presupuesto oficial para la contratación era de cuarenta millones de pesos ($40.000.000).

2. Que mediante Acta N° 762 del 1 de diciembre de 2004, se efectuó el cierre de la contratación SED-PMC-UEL-239-2004 y en la misma consta que el único proponente que se presentó fue COPRODEPA.

3. Que una vez efectuada la evaluaciones correspondiente y dados lo traslados respectivos de las evaluaciones, el proponente de CORPRODEPA, resultó adjudicatario. de acuerdo con el cuadro de Consolidado de Evaluación, firmado por las Subdirecciones de Apoyo Pre-contractual y Comunidad Educativa, las Direcciones de Contratación y Servicios administrativos y el Secretario de Educación.

4. El día 23 de diciembre de 2004, la Subdirección de Apoyo precontractual envía a la Subdirección de Contratos mediante memorando I-2004-047609, los términos de referencia, el CDP, la propuesta original y el cuadro consolidado de evaluación de la contratación SED-PMC-UEL-239-2004, para la elaboración del contrato respectivo.

5. Aparece dentro de la carpeta fotocopia del contrato debidamente suscrito por el Dr. Abel Rodríguez Céspedes, Secretario de Educación. En dicho contrato surge como fecha de elaboración de tal minuta, el 29 de diciembre de 2004. El contrato nunca fue suscrito por el proponente.

6. Con fecha 01 de febrero de 2004, a través del oficio E-2005-011870, el señor Henri Tenorio Segura, representante legal de COPRODEPA confiere poder al Dr. Hipólito Romaña Cuesta para que presente solicitud de conciliación sobre la adjudicación ya citada, anexando oficio dirigido a la Procuraduría Delegada para asuntos judiciales administrativos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

7. Dentro de las consideraciones expuestas por el apoderado están:

"3. No obstante transcurrido (sic) ocho (8) días de la fecha de adjudicación y ante la falta de notificación para la respectiva firma del contrato, el representante legal de la COROPRACION PARA EL DESARROLLO AFROCOLOMBIANO, procedió a llamar a la Subdirección de Contratación el día 29 de diciembre de 2004 con el fin de averiguar, cuando podía pasar para la firma del contrato, manifestándole uno de los funcionarías que la firma del contrato, quedaba para la primera semana de enero de 2005, por ello la CORPORACIÓN tomó la decisión de concederle a sus empleados descanso temporal de fin de año.

4. EI día 3 de enero de 2005, fecha en la cual regrese de vacaciones de fin de año, encontré un mensaje del señor RUBÉN BOHORQUEZ, funcionario de la ALCALDÍA LOCAL DEL KENNEDY del día 31 de diciembre de 2004, en el cual le decía al señor HENRI TENORIO SEGURA, que pasara a firmar el contrato adjudicado, es de señalar que para esa fecha desde luego no se encontraba ninguna persona por las razones anteriormente expuestas, pero es importante advertir que el mecanismo y desde luego el procedimiento adoptado por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN y LA (UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES) -UEL, ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY, no fue el idóneo y menos el más eficaz y expedito para el requerimiento de la firma del señor HENRI TENORIO SEGURA, porque si bien el día 31 de diciembre de 2004, era un día laborable, tampoco es menos cierto que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN (UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES)- UEL ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY, debió oficiarle regularmente al señor TENORIO, para que suscribiera el contrato adjudicado el día 22 de diciembre de 2004, y no hacerlo de manera irregular, es decir, a través de razones o comunicaciones verbales, según versión de mi poderdante; el procedimiento debió realizarse de la misma forma en que se fijo la apertura y cierre de la licitación, lo anterior pudo haber conllevado un vicio de forma, más no de fondo, predicable a la administración local, porque hubo falta de coordinación entre la Subdirección de Contratación y la Unidad Ejecutiva de Localidades, ya que mi poderdante tuvo presto para la firma del mismo, antes del cierre del año.

(...)

7. Ante la negativa de la Secretaría de Educación, para firmar el contrato que le fue adjudicado a la CORPORACIÓN, el día 22 de diciembre de 2004, bajo el argumento de que había que dejar legalizado presupuestalmente este contrato, y teniendo en cuenta que el cierre se efectuó el día 31 de diciembre de 2004, omitiendo por supuesto la fecha de notificación para la firma del contrato, es decir, que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL no fijo fecha límite para la firma del contrato y menos aun le informaron cuando debía ir a firmar el mismo. Razón por la cual no se le puede impedir suscribir el contrato, porque de acuerdo con lo expuesto en esta solicitud de Conciliación, la falta de la misma no obedeció a negligencia de mi poderdante, por ello considero pertinente, necesario y oportuno realizar la diligencia de conciliación entre las partes, en la búsqueda de un posible acuerdo."

8. Con fecha 9 de febrero de 2005 a través del oficio 1-2005-04381, la Coordinadora de UEL, Dra. Clara Inés Falla Laiseca, anexa la documentación relacionada con el proceso de contratación SED-PMC-UEL-239-2004, la solicitud de conciliación y realiza algunas observaciones sobre la firma del contrato:

9. Mediante comunicación 1-2005-05811, la Oficina Jurídica solicita a la Dirección de Contratación copia de los siguientes documentos: 1. Acto administrativo que dio apertura al proceso. 2. Copia del acta de cierre y recepción de propuestas. 3. Acto de adjudicación. 4. Oficio de Notificación. 5. Notificación al adjudicatario. 6. Requerimiento al adjudicatario para la firma del contrato.

10. La Dirección de Contratación a través de comunicación 1-2005-06640, anexa copia de los documentos relacionados en los numerales 1, 2,3 e informa que los demás documentos hacen parte de las actividades propias de la UEL-SED, por lo cual se dará el traslado respectivo.

11. La coordinación de UEL-SED en respuesta a la solicitud de documentos de la cual le corrió traslado la Dirección de contratación, contestó a la Oficina Asesora Jurídica:

"Tal como lo manifesté en mi comunicación de fecha 08 de febrero de 2005, una vez llegó la minuta contractual procedimos o contactar a la Corporación CORPRODEPA (sic), mediante llamadas telefónicas permanentes, sin que hubiéramos tenido éxito, pues tal como lo informa el señor Tenorio en el documento radicado, todo el personal de la Corporación, estaba en vacaciones de fin de año.

"En escrito del 01 de febrero de 2005, con radicado E-2005-011870, COPRODEPA, como pretensión se solicita:

"Solicito respetuosamente a la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS JUDICIALES ANTE EL TRIBUNAL DE CUNDINAMARCA, se sirva citar a la Dra. CLARA INÉS FALLA, para que se adelante la AUDIENCIA de CONCILIACIÓN en busca e un acuerdo conciliatorio entre las partes que permita la firma del contrato adjudicado a la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO AFROCOLOMBIANO y por supuesto se pueda llevar acabo la ejecución del mismo y el cumplimiento del objeto." (Subrayado fuera de texto).

Tal como se indica en la ficha que corresponde al anexo No.2 de esta acta, el doctor Gustavo Adolfo Solazar Herrán expuso el análisis que sobre el caso realizó de la siguiente manera:

Aunque dentro de la solicitud de conciliación, no se estableció la acción judicial a seguir, de los hechos se desprende que tal acción debe ser la traída por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo:

"ARTICULO 86.-Modificado, L.446/98, ARTICULO 31. Acción de Reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública." (Subrayado fuera de texto)

A esta conclusión se ha llegado después de un estudio jurisprudencial y de doctrina científica que diferencia claramente la acción contractual, de la de reparación directa y su aplicación dentro de la responsabilidad precontractual de la Administración.

Este análisis comienza con la suscripción del contrato como requisito de fondo; así las cosas de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito." De lo anterior se deduce que a diferencia de otros sistemas jurídicos para el caso colombiano, elevar el contrato a escrito es una solemnidad ad substantiam. actus de la cual se deriva su validez y existencia.¹

Si bien es cierto que existe jurisprudencia que aboga por la acción contractual cuando no exista perfeccionamiento del contrato², también lo es que tales pronunciamientos se efectuaron sobre la vigencia del Decreto - Ley 222 de 1983 donde el perfeccionamiento del contrato se distinguía del actual régimen.

En este sentido para evaluar las características de la acción, en el año 2001 el Consejo de Estado al pronunciarse sobre una acción de reparación directa interpuesta por perjuicios ocasionados no perfeccionar la administración un contrato que había adjudicado, indicó:

"El artículo 86 del C.C.A establece que: "...La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. " De la misma forma el artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el presente asunto el hecho imputable a la administración cuya reparación se pretende, es la no suscripción por parte de la entidad demandada del contrato de arrendamiento de un local dentro de las instalaciones del hospital para el funcionamiento de una farmacia, lo cual a juicio de la demandante le generó graves perjuicios económicos que deben ser indemnizados por la entidad porque se preparó para instalarla y la entidad frustró ese proyecto.

De otro lado la única opción del adjudicatario es solicitar el pago de los perjuicios ocasionados, al no perfeccionarse el contrato por la adjudicación realizada, a esta misma conclusión llega el Dr. Escobar Gil al estimar que "el adjudicatario no puede exigirle a la entidad licitante, ni en sede administrativa ni ante los órganos jurisdiccionales el cumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato, por el privilegio de la inexigibilidad del faceré que le confiere el ordenamiento positivo a la Administración pública como fórmula para garantizar la prevalencia del interés público sobre el interés privado", lo anterior no indica, que la materia no sea conciliable, lo que quiere decir es que si la entidad se niega a dicho perfeccionamiento, al adjudicatario solo le queda solicitar las indemnizaciones; entonces puede exigir los daños ocasionados en sede judicial. Más adelante revisaremos el incumplimiento del acto administrativo de adjudicación por parte de la entidad pública y su presunción de legalidad en concordancia con la irrevocabilidad del mismo.

Se descarta entonces con el análisis efectuado la acción contractual como mecanismo para reclamar el derecho pretendido al no existir como tal, el vínculo perfeccionado; igualmente al implicar el acatamiento del acto administrativo un gasto para la administración, también se descarta la acción de cumplimiento como mecanismo judicial.⁴

Para concluir, la acción procedente es la de reparación directa cuya caducidad es de dos años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. REPRESENTACIÓN Y MANDATO.

El apoderado de la parte solicitante se encuentra expresamente facultado para conciliar.

3. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación prejudicial, "es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador"⁵ sin embargo como todo procedimiento tiene unos parámetros dentro de los cuales debe funcionar.

De conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, podrá existir conciliación contencioso administrativa, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico, que deba conocer la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

En principio y de acuerdo con lo expuesto, el tema sobre el cual versa la solicitud puede ser conciliado Ya que la litis es susceptible de transacción y no esta prohibida legalmente su conciliación.

El artículo 65 de la Ley 446 de 1998, expone como asuntos conciliables, aquellos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

La naturaleza jurídica del acto de adjudicación se desprende del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual indica que dicho acto es irrevocable y de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad como para el adjudicatario.

Dentro de esta perspectiva si la propia entidad adjudica un contrato al finalizar un proceso precontractual debidamente efectuado, no puede con posterioridad al mismo resolver que no se perfeccionará el contrato, pues existe una obligación legal de hacerlo; sin embargo, como se anotó anteriormente, la facultad que tiene la administración de no perfeccionar el contrato se deriva exclusivamente de la prevalencia del interés público sobre el particular, sin que ello signifique que no debe pagar las indemnizaciones correspondientes.

"El acto administrativo de adjudicación de la licitación es irrevocable y obligatorio, lo que implica que las partes deben observar dentro del plazo establecido en los pliegos de condiciones las formalidades para el perfeccionamiento del vínculo jurídico. En el derecho colombiano como el Contrato de la Administración Pública no nace a la vida jurídica con la notificación con lo resolución de adjudicación, como ocurre en otros ordenamientos, sino que es preceptivo el cumplimiento de la forma escrita, la Administración y el adjudicatario quedan obligados a cumplir esta formalidad, no sólo por mandato de la ley, sino por las exigencias éticas de la buena fe, que les impone un deber de cooperación recíproca para el perfeccionamiento oportuno y pronto del contrato.

La responsabilidad precontractual en la fase de perfeccionamiento del contrato, surge para la entidad pública cuando omite o se abstiene de cumplir las formalidades impuestas por la ley para el nacimiento del contrato, o como lo enseña el Consejo de Estado, cuando la Administración incumple el deber de culminar los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato, frente a la diligencia del particular contratista en cumplirlos

16 Consejo de Estado. S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera Sent. del 10 de mar./97. C.P. Ricardo Hoyos Duque."⁶

Existe un ingrediente de suma importancia en la ausencia de la firma del contrato y es que dentro de los antecedentes no aparece documento alguno que le indique al adjudicatario que tiene determinado tiempo para firmar el contrato y aún más preocupante resulta, que no se puede deducir de los términos de referencia ni de ningún documento precontractual, que exista dicho plazo.

Si bien es cierto, dentro del oficio remitido por la Dra. Falla Laiseca, se indica que a partir del 29 de diciembre de 2004, a la 5:30 p.m. se inicio el proceso de comunicación con el adjudicatario, también lo es que dentro de la solicitud de conciliación, la Corporación menciona que sólo se encontró un mensaje del 31 de diciembre de 2004, donde el señor Rubén Bohórquez (funcionario de la Alcaldía Local de Kennedy) solicita que se acerque a firmar el contrato sin más anotaciones.

Ahora bien, si en la oficina del adjudicatario alguien hubiera estado, seguramente no tendríamos el presente problema, pero es asombrosa la informalidad manejada frente al asunto; no existe una prueba documental que nos lleve a establecer que al adjudicatario se le informó del plazo para el perfeccionamiento del negocio. No se ajustaron las actuaciones al deber de comunicación ni a los procedimientos establecidos para ello en el C.C.A.

En este sentido el Consejo de Estado alrededor de las actuaciones de la administración, frente los derechos de los particulares en materia contractual ha expresado:

"Las actuaciones equivocadas de la administración no deben servir de fundamento para atentar contra los derechos de los particulares, desconociendo que éstos no pueden quedar al arbitrio del funcionario o de la entidad, especialmente en aquellas situaciones en que se dan normas y principios que sólo cobijan a la propia administración como única destinataria, ajenas al licitante o contratista, quienes esperan confiados en que la respectiva entidad cumpla estrictamente y satisfaga los requisitos que legalmente le corresponden, sin que le sea jurídicamente permisible al ente público alegar posteriormente el incumplimiento de tales disposiciones frente a los particulares para invalidar o dejar sin efectos las obligaciones contractuales adquiridas."⁷

Esto nos lleva a suponer que tampoco se ha iniciado el cobro de la garantía de seriedad de la oferta ante la falta de firma del contrato, pues evidente resulta que la entidad nunca le dio un plazo al proponente. Es necesario indicar que en ningún documento de los enviados por la UEL, da cuenta del inicio del procedimiento administrativo para dicho cobro.

Tampoco existe prueba documental dentro de los antecedentes allegados, de la negativa oficial de la entidad de firmar el contrato, a ella sólo se hace referencia en la solicitud de conciliación, por parte del apoderado cuando menciona que "ante la negativa de la Secretaría de Educación, para firmar el contrato que le fue adjudicado a la CORPORACIÓN, el día 22 de diciembre de 2004, bajo el argumento de que había que dejar legalizado presupuestamente este contrato y teniendo en cuenta que el cierre se efectuó el día 31 de diciembre de 2004 (...)"

Con este panorama, la falta de firmas del contrato, radica necesariamente en la vigencia anual del presupuesto, por lo cual si al contrato no se le hizo registro antes del 31 de diciembre de 2004, no tiene un respaldo económico para el año siguiente. Razón por la cual al llegar el adjudicatario el 3 de enero de 2005, el perfeccionamiento no se realizó, ya que para ese momento dicho negocio no contaría con respaldo presupuestal.

A pesar de la falta de respaldo presupuestal, el artículo 21 del Decreto 26 de 1998, destaca la posibilidad de dar soporte económico para perfeccionar el contrato con la vigencia siguiente a la del proceso precontractual:

"Artículo 21. Las reservas presupuéstales provenientes de relaciones contractuales sólo podrán constituirse con fundamento en los contratos debidamente perfeccionados. Cuando se haya adjudicado una licitación, concurso de méritos o cualquier otro proceso de selección del contratista con. todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal y su perfeccionamiento se efectúe en la vigencia fiscal siguiente, se atenderá con el presupuesto de esta última vigencia, previo el cumplimiento de los procedimientos presupuestales correspondientes."(negrilla fuera de texto)

A partir de lo estipulado en el decreto existen tres exigencias para amparar presupuestamente un contrato con una vigencia posterior a la inicialmente establecida en el proceso precontractual: a) Que el contrato este debidamente adjudicado con todos los requisitos legales, b) Que dentro de dichos requisitos se encuentre la disponibilidad presupuestal, c) Que su perfeccionamiento se efectúe en la vigencia fiscal siguiente.

En este sentido la entidad tiene dos opciones:

Primera opción

Revisar a través de la UEL si dentro del presupuesto del Fondo de Desarrollo Local, puede conseguir disponibilidad para solventar la adjudicación de la contratación SED-PMC-UEL-239-2004 con el presupuesto 2005, con lo cual se daría inicio a la ejecución del contrato. En este caso se efectuarán las aclaraciones correspondientes en la minuta contractual.

Ventajas:

a) En virtud de la fecha de adjudicación, la ejecución del contrato se tenía propuesta para el año 2005, razón por la cual, de conseguirse la disponibilidad se estaría procurando el servicio que se pretendía con el proceso contractual para ese mismo año.

b) Se evita el proceso judicial, el cual tiene riesgo de ser perdido, toda vez que existe un acto administrativo que adjudica; y dicho acto tiene como características la presunción de legalidad, veracidad, es de obligatorio cumplimiento, se encuentra vigente y es irrevocable.

c) Si se realiza una comparación entre el pago de la posible indemnización sin desarrollo del contrato y el pago del contrato con su respectiva prestación del servicio, vemos como la relación en el desarrollo del contrato siempre dejará un saldo de $0, mientras que en la indemnización la relación siempre será negativa y dependerá del valor que tenga en la sentencia. (La relación se realiza en una ejecución sin problemas; también es cierto que existen los incumplimientos pero ellos son definitivamente imprevisibles.)

Desventajas:

a) Parte del presupuesto del Fondo de Desarrollo Local del ano 2005 se ejecutará, en pro del cumplimiento del contrato celebrado.

Segunda Opción

La segunda opción se centra en no conseguir los recursos, dejar el contrato sin firmar y que el contratista realice la demanda correspondiente, donde la decisión sobre pagos dependerá de las instancias judiciales con los soportes y material probatorio del cual se ha hecho recuento.

Ventajas:

a) El presupuesto del Fondo de Desarrollo Local para el año 2005, no se diminuirá (sic) en los $40.000.000 que cuesta el contrato.

Desventajas:

a) Si la sentencia accede a las pretensiones, la actualización de los valores será un factor importante en la medición del impacto financiero. Lo anterior teniendo en cuenta la duración de los procesos en la jurisdicción contenciosa.

b) Creamos un problema jurídico con un acto administrativo de obligatorio cumplimiento y vinculante, el cual tendrá fuerza ejecutoria por 5 años.

c) En virtud del posible pago deberá estudiarse con posterioridad, la acción de repetición contra los funcionarios parte del proceso e iniciar las respectivas investigaciones administrativas.

De otro lado las ventajas y desventajas deben ser analizadas por los miembros del comité de conciliación desde una perspectiva de costo- beneficio, soportado en tres elementos: 1. Que las normas jurídicas prevean la posibilidad de conciliar. 2. Que las construcciones jurisprudenciales relacionadas con el tema, le den respaldo a tal obligación. 3. Que el material probatorio sea suficiente." ⁸

De conformidad con lo expuesto, el doctor Solazar Herrón recomendó presentar ánimo conciliatorio, previa la obtención de la disponibilidad presupuestal correspondiente para amparar el perfeccionamiento del contrato.

Finalmente, sugirió que sean estudiados los siguientes estudiados por el área competente:

1. Revisión de los términos para el perfeccionamiento del contrato.

2. Informalidad en el manejo de las notificaciones de lo actos de adjudicación en la contratación directa."

La doctora Olga Teresa de Jesús Avila explicó con respecto a este caso que el 21 de diciembre de 2.004 se publicó en la página web el adjudicatario de la convocatoria en mención, indicando que todo el proceso se realizó a través de la página web, y, explicando que cuando el proceso se realiza de esa manera, las notificaciones también se surten a por ese medio. Explicó, además, que cuando el trámite de la convocatoria se adelanta por página web, se realizan las correspondientes recomendaciones para que los proponentes estén pendientes y, una vez se surten las notificaciones, se acerque al día siguiente para la suscripción del correspondiente contrato, precisando que en el caso de que el contrato no se encuentre elaborado se procede inmediatamente a su elaboración.

Con relación al caso de COPRODEPA, explicó que desde el 21 de diciembre de 2.004 se publicó en la página web que ellos habían sido los adjudicatarios, precisando que en los términos de referencia se indicó claramente que en todo caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 2170 de 2.000, todos los documentos que hagan parte del proceso de selección serán publicados a través de la página web, en aplicación de la Ley 527 de 1.999, por lo que será responsabilidad de los participantes conocer los correspondientes trámites a través de dicho mecanismo.

En cuanto a la afirmación de COPRODEPA de que no fue notificado debidamente, reiteró que todo el trámite del proceso fue a través de página web, las publicaciones, el cierre, se indicó en qué fecha se deberían presentar las propuestas, y de igual forma se realizó la respectiva notificación a los adjudicatarios el 21 de diciembre de 2.004.

Manifestó que se llamó a COPRODEPA y no contestaron. Con relación a la afirmación de COPRODEPA de haber llamado a la oficina de Contratación de esta Secretaría, en donde le informaron que podía firmar la primera semana de enero de 2.005, preciso que la misma no tiene fundamento debido a que la directriz fue que todos los contratos debían estar firmados y registrados a 31 de diciembre de 2.004.

Además, resaltó que existe para el adjudicatario la obligación de allegar oportunamente la documentación requerida para la correspondiente suscripción, indicando que lo contrario faculta a la Secretaría de Educación a actuar conforme a la ley, es decir, conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993 y en el estatuto orgánico del presupuesto, artículo 89, según el cual las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas, comprometidas, durante la vigencia fiscal respectiva(...).

Precisó que existen excepciones para ejecutar las apropiaciones con vigencia fiscal diferente, pero que las mismas no se encuentran establecidas en el artículo 21 del Decreto 26 de 1.998, como se indicó en la ficha elaborada por el abogado Gustavo Salazar, explicando que la Ley 819 de 2.003 dejó sin piso dicho artículo, específicamente su artículo 8°, y que, ninguna de las excepciones aplicaría en el presente caso.

La doctora Leyla Marcela Salguero manifestó que presupuestamente si no se firmó el correspondiente contrato en su debida oportunidad no existe viabilidad presupuestal para la vigencia 2.004.

La doctora Clara Falla manifestó que se realizaron todas las gestiones necesarias para comunicarse con COPRODEPA, inclusive se llamó a la Alcaldía para conseguir otros números de teléfono en donde contactarlos; sin embargo, no fue posible contactarlo, resaltando que es muy posible que en esa época todo el personal se encontrara de vacaciones.

El doctor Gustavo Salazar manifestó que su recomendación consiste en que si presupuestalmente es viable la consecución del CDP con recursos de este año se concilie; en caso contrario, que no se muestre ánimo conciliatorio.

El abogado Salazar Herrán reiteró que la notificación es un acto formal, por lo que estima que no es procedente que se surta a través de la página web, contrario a lo que podría ocurrir con las comunicaciones. Además, indicó que si la posición de la administración era la procedencia de la suscripción del contrato se debió ejecutar la garantía por negligencia del adjudicatario.

La doctora Clara Falla manifestó que los fondos de desarrollo local a partir de la vigencia del año 2.005 entraron a implementar en su estructura presupuestal el nuevo plan de cuentas, por lo que en el año 2.005, a partir del 1 de enero, se inició el nuevo plan de desarrollo en las localidades, a diferencia del nivel central que inició la armonización presupuestal en mayo de 2.004, explicando que lo anterior trae como consecuencia que este año las localidades no cuentan con un rubro que respalde vigencias anteriores. Sobre el punto hizo entrega de fotocopias del Decreto No.019 del 22 de diciembre de 2.004 "Por el cual se expide el presupuesto de rentas e ingresos y de gastos de inversión del fondo de desarrollo local de Kennedy para la vigencia fiscal comprendida entre el 01 y el 31 de diciembre de 2005, aprobado mediante Acuerdo No.083 del 13 de diciembre de 2004" y del correspondiente estado de proyectos de inversión local (ANEXO 3 DEL ACTA).

La doctora Alba de la Cruz Berrio Baquero manifestó que considera importante tener en cuenta que COPRODEPA es una asociación sin ánimo de lucro, cuyo ánimo era el de ejecutar su proyecto. Manifestó que el trámite de notificación en los procesos citatorios debe realizarse por medie físico, sugiriendo que se reconsidere este tema por parte de las dependencias responsables. Afirmó que en el caso de que los miembros consideren que no se debe presentar ánimo conciliatorio en este caso debido a la imposibilidad presupuestal, lo procedente es hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

La doctora Catalina Velasco Campuzano manifestó que desde el punto de vista Financiero, si no se cumplió con el RP a 31 de diciembre de 2004, a las 12 de la noche, no quedó concretado el proceso de contratación, por lo que no es viable destinar presupuesto del 2.005 en el presente caso, lo que indica que no es posible continuar con el correspondiente proceso. Planteó como posibilidad que los ordenadores del gasto inicien otro proceso, decidan que frente a un recurso del año 2.005 solicitan un CDP, y si está la plata se procedería a expedir el correspondiente CDP.

La doctora Leyla Marcela Salguero aclaró que en este caso el presupuesto es de la UEL y no de nivel central.

La doctora Catalina Velasco Campuzano manifestó que las reglas para todos los que participen en un proceso licitatorios deben ser claras e iguales para todos y no es viable tener consideraciones de ninguna índole.

El doctor Ángel Pérez Martínez sugirió que, teniendo en cuenta que existe suficiente ilustración sobre el tema, no se presente ánimo conciliatorio en el caso de la conciliación prejudicial administrativa de la Corporación para el Desarrollo Afrocolombiano (COPRODEPA) Vs. Secretaría de Educación del Distrito Capital, lo cual es acogido por unanimidad por todos los miembros del Comité.

La invitación al Director de Defensa Judicial de la Nación se efectuó previo a la realización de esta sesión; sin embargo, no se hizo presente a la misma. Con oficio No.000186 del 12 de abril de 2.005 el doctor Dionisio Enrique Araujo Ángulo, Director de Defensa Judicial de la Nación, informó que le era imposible asistir a esta sesión.

ÁNGEL AUGUSTO PÉREZ MARTÍEZ

Presidente

LILIANA FERNANDA GAITÁN NIETO

Secretaria Técnica