"Con respecto a su solicitud de informar sobre " planos urbanísticos o de loteo aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en que se fundamentan la Subdirección de Planeamiento Urbano y de Infraestructura y Espacio Público del DAPD; donde aparece un loteo de la manzana 3 y en la que aparece la carrera 9 A y sus callejones como cesión vial", se informa que mediante oficio 2-2004-29528 del 13 de diciembre de 2004 en repuesta a su radicación 1-2004-34851 y a memorando interno 3-2004-06012, se aclaró el oficio 9575 del 14 de agosto de 1987 emitido por este Departamento en los siguientes términos:

"En atención a los oficios de la referencia, mediante los cuales se solicita aclarar el concepto del oficio del asunto, donde este Departamento catalogó a la carrera 9 A entre las calles 11 y 12 como vía de uso público, en consideración a que con base en la manzana catastral con código de sector No. 00311003 (actualizada) no es procedente establecer el carácter público de la vía, y, para lo cual anexó copias de los certificados de libertad Nos. 50C-1536219 y 50C-1606507, de la escritura, de englobe actualización linderos No. 04114 del 22 de julio de 2004 de la Notaria Veinte y copias de otros recibos y certificaciones relacionados con el predio, al respecto, se informa lo siguiente:

Consultadas las planchas H-100 y J-91 a escale 1:2000, la planoteca y el archivo de este Departamento y la malla vial existente y proyectada del sector, se encontró que la manzana donde se encuentra localizada la vía en mención está en un sector completamente consolidado que no cuenta con plano de loteo ni con un proyecto urbanístico o antecedentes que permitan establecer la definición, el alinderamiento y/o la precisión de las zonas de cesión al Distrito Capital correspondientes.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que los planos urbanísticos incorporados y aprobados por el DAPD o por las Curadurías Urbanas son los documentos idóneos o para precisar, desde el punto de vista urbanístico, las zonas de cesión al Distrito Capital, se rectifica el concepto del oficio 9575 del 14 de agosto de 1987, en el sentido de que con base en la manzana catastral no es posible determinar el carácter público o privado de la carrera 9 A entre las calles 11 y 12. Por lo tanto, corresponde al Departamento Administrativo Defensoría de Espacio Público de Bogotá como entidad encargada de la administración e inventario de los bienes del Distrito Capital, emitir la certificación del caso." (La negrilla es nuestra).

Posteriormente y en respuesta a la radicación 1-2004-35205 efectuada por la Defensoría del Espacio Público este Departamento mediante oficio 2-2004-30333 del 24 de diciembre de 2004, se pronunció en los siguientes términos en relación con el carácter de la carrera 9 A:

"En atención a los oficios de la referencia, mediante los cuales se solicita aclarar el carácter de la carrera 9 A entre las calles 11 y 12 como vía de uso público según lo señalado en el oficio 9775 del 14 de agosto de 1987, en consideración a que con base en la manzana catastral con código de sector No. 00311003 (actualizada) no es procedente establecer el carácter público de la vía, se informa lo siguiente:

Consultadas las planchas H-100 y J-91 a escala 1:2000, la planoteca y el archivo de este Departamento y la malla vial existente y proyectada del sector, se encontró que la manzana donde se encuentra localizada la vía en mención está en un sector consolidado que no cuenta con plano de loteo en el que se señalen zonas de cesión ni con un proyecto urbanístico o antecedentes que permitan establecer la definición, el alinderamiento y/o la precisión de las zonas de cesión al Distrito Capital correspondientes

(…)".

"(…)De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que los planos urbanísticos incorporados y aprobados por el DAPD o por las Curadurías Urbanas son los documentos idóneos para precisar, desde el pinto de vista urbanístico, las zonas de cesión al Distrito Capital, se informa que con los antecedentes existentes no es posible establecer el carácter de vía pública o privada de la carrera 9 A entre las calles 11 y 12.". La negrilla es nuestra

En las licencias mencionadas no se hace referencia de la entrega de ningún tipo de vía, sin embargo, si se especifican unos anchos con frente a los comercios existentes.

Del anterior oficio cabe precisar que cuando se hace un listado de documentos existentes en el archivo general del Departamento, y se nombra el "Plano de loteo No. 494/4 denominado "Manzana calle 11 y 12 Carrera 9-A y 10" en el que se indica la carrera 9-A como una vía de 12.60 metros. " en ningún momento se pretende conformar que la "vía de 12.60 metros" se encuentra haciendo parte de las áreas públicas contenidas en el plano, pues la misma no hace parte del plano de loteo 494/4.

En cuanto a la existencia de una Licencia de Urbanismo en la cual se haya determinado la carrera 9 A como zona de Uso Público se sustenta la aplicación del artículo 266 del Decreto 619, hoy artículo 276 del Decreto 190 de 2004, se informa que consultado el archivo general del Departamento, no se encontró licencia de urbanización de la manzano objeto de consulta.

(…)

Con relación a las decisiones tomadas como usted lo manifiesta, con "una simple visita realizada al terreno la Gerencia de Patrimonio y Renovación urbana, de la Subdirección de Planeamiento Urbano determinó que la carrera 9 A, es una vía de carácter público porque es necesario para el acceso al comercio existente para los que están en condiciones de arrendatarios", se informa que el hecho de que actualmente se este dando tráfico vehicular y peatonal no son argumentos para que la misma sea considerada como vía pública, dado que para que se de dicha situación las áreas previstas para la carrera 9 A deberían al menos estar señaladas en un plano urbanístico o de legalización como lo establece el artículo 276 del Decreto 190 de 2004.

Por otra parte y de acuerdo con la Ley 675 de 2007 "por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal", en su articulo 3 define:

Edificio o conjunto de uso comercial: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados al desarrollote (sic) actividades mercantiles, de conformidad con la normatividad vigente.

Bienes privados de dominio particular. Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo de los integrantes de un edificio o conjunto sometido al reglamento de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común.

Ante la falta de diferenciación entre el área del comercio y el área del lote, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital considera que la carrera 9 A entre las calles 11 y 12 corresponde a las áreas necesarias para el desarrollo del comercio, y el acceso de los automotores y peatones, las cuales son inherentes a la actividad existente y corresponde a una vía de carácter privado.

Con respecto al restablecimiento del control sobre la carrera 9 A entre las calles 11 y 12, se informa que se deberán adelantar los trámites pertinentes ante una de la Curadurías Urbanas que funcionan en Bogotá D.C.

Finalmente se informa que las autoridades que enmiendan sus errores en virtud de los recursos de la vía gubernativo, actúan conforme a derecho y aprovechan la oportunidad que la ley les brinda para el efecto; por eso, como finalmente obran dentro del marco legal, no les cabe ningún reproche o responsabilidad".

ARTÍCULO 30. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado.

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin.

ARTÍCULO 150. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 88. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

Artículo 74. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.

"El legislador ha dotado a la administración de una serie de potestades, con el propósito de que corrija los errores u omisiones en que esta hubiere incurrido en la toma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos.  Es decir, mecanismos de autotutela de la administración".

"El Estado al revocar sus propios actos, cuando para ello está facultado, debe ser cuidadoso de no atentar contra los derechos fundamentales de las personas que de buena fe actuaron amparadas en la legitimidad creada por dichos actos, pues una conducta diferente sería contraria a la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, a la buena fe, y a sus fines esenciales, en cuanto están dirigidos a promover la prosperidad general, lograr un orden económico y social justo y garantizar la efectividad de los derechos de las personas y deberes sociales de las autoridades.

Se desconoce el postulado de la buena fe, cuando el ordenamiento jurídico por su intermitencia y fragilidad no da seguridad a los particulares respecto a la legitimidad de sus actuaciones, y la actuación pública fundada en dicho ordenamiento, revela un comportamiento que no es la conducta regular y recta que el administrado espera del Estado. Ello resulta así, cuando los agentes del Estado atentan contra los derechos de los ciudadanos de manera súbita e inconsiderada e incumplen lo ofrecido o retiran lo que han otorgado anteriormente, por razones que para éstos resultan inesperadas e incomprensibles"

"Cuando la autoridad que ha proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, encuentra que el mismo se obtuvo con fundamento en actuaciones ilegales o fraudulentos, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico. Ello atenta contra el derecho que tiene la ciudadanía a que las actuaciones del Estado se adelanten en forma equitativa, respetando el derecho que tienen los asociados de acceder a la Administración en igualdad de condiciones, derecho que no puede claudicar en favor de quienes utilizan mecanismos contrarios a la ley para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses"

Por tanto, para el presente caso, el concepto que inhabilita legalmente a los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell para emitir un pronunciamiento imparcial dentro del incidente de nulidad presentado en el proceso D-1490, consiste en que ellos ya expusieron, por fuera del trámite del incidente, en públicas declaraciones a los medios de comunicación, su concepto sobre la ocurrencia o no de las irregularidades que fundan la nulidad. Este hecho puede traducirse en que los Honorables Magistrados mencionados, al decidir el incidente de nulidad, no obren de manera imparcial sino que tiendan a reiterar su parecer sobre las irregularidades violatorias del debido proceso.

En síntesis, al recusar, por no haberse declarado previamente impedidos, a los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell ante la Honorable Corte Constitucional integrada para el caso por los Honorables Magistrados restantes, se intenta evitar que las opiniones emanadas de aquéllos por fuera del trámite del incidente de nulidad, los condicione a seguirla sosteniendo en la resolución de éste.

2.2 Se puede afirmar que las normas que regulan en las diferentes jurisdicciones las causas de impedimento y recusación que afectan la objetividad de los jueces se fundan básicamente en cuestiones del interés, directo o indirecto, material, intelectual o moral, por razones económicas, de afecto, de animadversión, o de amor propio.

Debe señalarse que en todos los ordenamientos y jurisdicciones los hechos que de producirse generan desconfianza en la imparcialidad del juez requieren ser particularizados y comprobados.

(…) las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

(…) Así en lo que se refiere al ordenamiento jurídico colombiano resulta pertinente recordar, por ejemplo, que el ánimo parcial que comporta, para los jueces dar "consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso" en materia penal y civil se encuentra regulado en los artículos 99 del Código de Procedimiento Penal y 150 Código de Procedimiento Civil; mientras que para el juez administrativo "haber conceptuado sobre el acto que se acusa o sobre el contrato objeto del litigio" es asunto que trata el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo; en tanto que es el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, el que regula la causal de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada", prevista para los asuntos de constitucionalidad.

Si bien en cada caso habrán de tomarse en cuenta las particularidades propias de la naturaleza de cada proceso, cabe resaltar como elemento común a todas estas regulaciones, la interpretación restrictiva de las causales establecidas en cada una de ellas así como la necesidad de que los hechos queden debidamente comprobados.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha hecho énfasis, por ejemplo, en que no todas las manifestaciones de jueces o magistrados dan lugar a su separación de los asuntos que por ley les correspondería decidir, porque para que prospere la causal de recusación por "haber emitido consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso", se requiere que el fallador haya expresado por fuera del trámite del asunto opinión directa, concreta, específica y debidamente comprobada sobre el…

(…) Así, como lo pone de presente el Consejo de Estado:

"por concepto en la acepción de la norma en cita no cabe tener cualquier manifestación o comentario del juzgador, sino la emisión de un juicio concreto, debidamente sustentado y directamente relacionado con el asunto materia de su decisión"

En el mismo sentido ha dicho también esta Corporación que: "[e]l verbo rector que preside la frase "dar consejo o concepto" es transitivo y por consiguiente expresa una acción que pasa del sujeto al complemento. Requiere en consecuencia un actuar, un accionar que rebase la esfera íntima y privada del sujeto y se expresa claramente hacia el exterior, evidenciándose en un juicio de opinión anticipados sobre el negocio que el juzgador conoce o ha venido conociendo, que por su magnitud y significación jurídica viole o tenga la potencialidad de transgredir el principio de imparcialidad, connatural a la sagrada misión de administrar justicia"

(…) 3. Las causales de impedimento y recusación en los asuntos de constitucionalidad y en particular la causal de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada"

En este sentido, los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio, tienen que haber sido expresados por el Magistrado durante el trámite de constitucionalidad, o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control.

Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un Magistrado en estas circunstancias puede considerarse que configura la causal de impedimento o recusación de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada"

"La restricción en manera alguna resulta contraria al principio de imparcialidad y, por ende, violatoria del debido proceso, ya que persigue un fin lícito, proporcional y razonable, cual es el de impedir que en forma temeraria y de mala fe, se utilice el incidente de recusación como estrategia para separar al juez del conocimiento del proceso que está en trámite, evitando así una dilatación innecesaria y desmedida del mismo…

8…) al limitar el alcance de las citadas causales a la circunstancia de que las mismas se originen en "hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia", el legislador quiso garantizar que, con motivo de las decisiones que en derecho debe adoptar el juez en el curso de una determinada actuación judicial, éste no sea objeto de tacha por la parte que no las comparta o que resulte perjudicada en el logro de sus pretensiones jurídicas….

(…) Así las cosas, limitar las causales de recusación demandadas a situaciones acaecidas por fuera de la actuación procesal, guarda armonía con el uso adecuado y razonado de las mismas y, además, con la necesidad latente de legitimar la competencia del instructor del proceso, la cual venía siendo cuestionada injustamente a partir de la posición jurídica asumida por éste durante el curso de la actuación. Ya la Corte, en anterior pronunciamiento, había tenido oportunidad de precisar que el uso inadecuado y desmedido de la figura de la recusación produce un efecto perverso y contrario a su finalidad –garantizar la independencia e imparcialidad judicial-, desconociendo entonces intereses constitucionales de la más alta estima, a su vez relacionados con el libre acceso a la administración de justicia, la celeridad en las actuaciones judiciales y la efectividad de los deberes sociales del Estado, materializados en la necesidad de que las autoridades jurisdiccionales resuelvan con prontitud las controversias que se tramitan en su seno…

(…) En esta medida, puede afirmarse que la restricción encuentra un principio de razón suficiente en necesidad de preservar la majestad y dignidad que caracterizan la administración de justicia, reconociéndole pleno desarrollo a los principios constitucionales de economía, celeridad, eficacia y buena fe que se predican del ejercicio legítimo de la actividad jurisdiccional y que se hacen extensivos, sin excepción, a todos los sujetos que integran la relación jurídico-procesal…"

Si el planteamiento del recurrente fuera cierto, cada vez que un juez expresara su criterio sobre algún aspecto del debate, tendría que declararse impedido para volver sobre el tema más tarde, como cuando se le revoca una providencia por ilegal prematura o cuando queda sin valor por haberse declarado una nulidad procesal…"

"la causal invocada por el recusante no se da en el asunto que se examina, porque el concepto que inhabilita legalmente para un pronunciamiento dentro de un proceso no es el que se haya emitido como funcionario en una providencia anterior, sino el que haya sido expuesto por fuera de la actuación y que pueda traducirse en su confirmación dentro de ella. Lo que se tiene a evitar no es mantenimiento de una determinada manera de pensar en el decurso del proceso, sino que las opiniones dadas por el funcionario fuera de él, no lo condicionen a seguirlas teniendo en la actuación procesal por interés intelectual o amor propio".(subraya fuera de texto)

"Atendiendo el contenido de la comunicación de la referencia, en la que se nos solicita remitir copia de la respuesta dada por este Departamento Administrativo a la solicitud efectuada por la Coordinadora del Grupo de Protección de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Cultura, oficio No. 412-JLM-0651-2006, me permito manifestarlo siguiente:

Mediante la comunicación anteriormente mencionada, se solicitó a esta entidad, evaluar el caso allí expuesto y emitir un concepto sobre el carácter de público o privado de la carrera 9A entre Calles 11 y 12, Centro Histórico de Bogota D.C.

Efectivamente, corresponde a este Departamento Administrativo, expedir las certificaciones sobre el dominio, destino y uso de la propiedad inmobiliaria Distrital, certificaciones que son emitidas con fundamento en la cartografía oficial y/o los actos administrativos expedidos por la autoridad de planeación o por las Curadurías Urbanas.

La certificación solicitada por el Ministerio de Cultura, no ha sido posible emitirla, considerando que efectuadas las diferentes consultas, no existe para ese sector, cartografía aprobada oficialmente, y que además existen pronunciamientos de este asunto en particular por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que no nos permiten establecer el carácter de bien de uso público o privado de la mencionada vía. Lo que claro, es que por su uso y destinación, la Carrera 9A entre Calles 11 y 12, se encuentra afectada al uso público, sin que ello signifique por si solo, de que se trate de un bien de uso público" (Se resalta)

Como lo expusimos en nuestra comunicación 2007EE39999 del 09 de abril de 2007, para que este Departamento Administrativo pueda emitir un concepto definitivo sobre el dominio de la mencionada vía, es fundamental que la Secretaría Distrital de Planeación como autoridad urbanística del Distrito, unifique los conceptos que ha efectuado al respecto tanto por parte de la Subdirección Jurídica como por la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público, conceptos que entre si presentan inconsistencias.

Ahora bien, frente al alcance de lo que significa la afectación al uso público de la vía Carrera 9A entre Calle 11 y 12, debemos hacer mención de los siguientes aspectos:

El Artículo 5° Ley 91 de 1989 define el concepto de espacio público como; "...el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza. por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación, y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo". (el resaltado es nuestro)

Ahora bien, como lo sostuvo en su momento el Departamento Administrativo de Planeación Distritral, la Carrera 9A entre Calles 11 y 12, se encontraba abierta al público, se localiza en un sector consolidado de la ciudad y esta señalada como tal en planos urbanísticos aprobados. Independientemente de estar dentro del dominio público o privado, esta vía esta destinada por su naturaleza, uso y afectación a satisfacer la necesidad urbana colectiva de circulación tanto peatonal como vehicular, es decir constituye espacio público y como tal se encuentra afecta al uso público.

De esta manera el espacio público por tratarse de un interés colectivo, tal como lo prescribe el artículo 82 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de velar por la protección de su integridad y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, es decir en este caso en particular y en concepto de este Departamento Administrativo, no era procedente para el Curador Urbano, expedir licencia que autorizara el cierre de esta vía. En este evento, la obstaculización o cierre del espacio público constituye una violación de la libertad de tránsito y locomoción, libertad garantizada a todos los habitantes del territorio nacional".