La Señora Teresa Selva Valencia Rodríguez, ostentaba en la Secretaria de Gobierno el cargo de JEFE LOCAL CODIGO 212 GRADO 18, ubicada en la Comisaría de Usaquén. Por un lapso de cuatro (4) años y de manera ininterrumpida, venía haciendo uso de una incapacidad por enfermedad, sin que se hubiera adelantado el proceso para la calificación de invalidez.

Ante estas circunstancias, la Secretaría de Gobierno, mediante acto de fecha 11 de noviembre de 2002, procedió a suspender provisionalmente de la nómina a la mencionada funcionaria y posteriormente, por medio de la Resolución No. 1813 de 26 de diciembre de 2002, se declaró la vacancia por abandono de cargo, en razón a que la funcionaria no había reasumido sus funciones, al vencimiento de la incapacidad otorgada.

Mediante los Decretos 451 de 2002 y Decreto 550 de 2002, respectivamente, se trasladaron al DABS las funciones de las comisarías de familia y se modificaron las plantas globales de empleos del DABS y de la Secretaría de Gobierno, transfiriendo, entre otros, 45 cargos de Jefe Local 212 grado 18 a la Planta del DABS.

Mediante Resolución numero 0002 del 2 de enero de 2003, se incorporan al DABS los funcionarios de las comisarías, incluyendo a la Señora Teresa Selva Valencia Rodríguez como Jefe local 212 grado 18.

Las hojas de vida de los funcionarios de las comisarías de familia, fueron remitidas a esta entidad el 27 de febrero de 2003, pero el historial de la Señora en mención no fue enviado, en virtud de que se encontraba pendiente ante la Secretaría de Gobierno la resolución del recurso de reposición que se había presentado frente a la declaratoria de vacancia por abandono de cargo de fecha 26 diciembre de 2002.

Mediante la Resolución No. 0219 del 14 de marzo de 2003, la Secretaria de Gobierno revoca la decisión de declaratoria de vacancia por abandono de cargo, pues desapareció la causal citada, en virtud de que la interesada, aportó las correspondientes incapacidades médicas que justificaban la no concurrencia a su sitio de trabajo después de la última incapacidad.

El 22 de abril de 2003, la Secretaria de Gobierno, remite la hoja de vida de la señora Teresa Selva Valencia Rodríguez.

Mediante la Resolución 0464 del 12 de mayo de 2003, el DABS procede a desvincularla del servicio aduciendo para ello el numeral 15 del articulo 62 del Código Sustantivo del Trabajo articulo 7º , que faculta al empleador para dar por terminado el servicio cuando el trabajador padezca una enfermedad de carácter no profesional, cuya duración sobrepasa los 180 días de incapacidad, cuya notificación se surtió mediante edicto fijado el 23 de mayo de 2003, ante la no comparecencia de la señora dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación.

El 30 de mayo de 2003, mediante apoderado, se presenta personalmente el recurso de reposición contra la Resolución No 464 de 2003.

El 3 de junio de 2003 la E. P. S Salud Total entrega a la Señora Selva Valencia su historia clínica con destino al ISS-AFP, para evaluación y posterior pensión.

Mediante la Resolución 0832 del 28 de julio de 2003, el Departamento, resolvió el recurso de reposición revocando la decisión tomada en la Resolución 0464 del 12 de mayo de 2003 aduciendo básicamente:

1. Que la norma invocada en el acto recurrido, no era la aplicable, teniendo en cuenta que para los empleados públicos existe una normatividad especial consagrada en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, Ley 100 de 1993 y ley 443 de 1998.

2. El haber superado los ciento ochenta (180) días de incapacidad no constituye por si sola una causal de retiro del servicio, pues de conformidad con el literal d del articulo 37 de la Ley 443 de 1998, es causal de retiro del servicio en un empleado de carrera, la invalidez absoluta, condición que en la señora no ha sido declarada por ninguna entidad competente. La resolución fue notificada por edicto fijado el 12 de agosto de 2003 y desfijado el 28 de agosto de 2003.

En junio de 2003, la señora Teresa Selva Valencia Rodríguez, interpone Acción de Tutela contra la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, para que se le amparen los derechos fundamentales de petición, debido proceso, mínimo vital, igualdad, información, salud y seguridad social, la cual fue conocida por el Juzgado 43 Civil Municipal. A través de fallo de fecha 4 de julio de 2003, el Juez 43 Civil Municipal de Bogotá D.C., niega la tutela solicitada.

Dicha sentencia es apelada por la parte actora, y en fallo del 25 de agosto de 2003, el Juez 2º Civil del Circuito de Bogotá D.C., confirma el amparo al derecho de petición y adiciona la sentencia para disponer el amparo al derecho del mínimo vital de la demandante, ordenando a la entidad que corresponda, cancelar salarios y prestaciones causados y adeudados al demandante. Consecuente con lo anterior se expidieron las resoluciones 0979 del 19 de septiembre de 2003, por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y 1040 del 25 de septiembre de 2003, por medio de la cual se ordena un pago.

El 15 de octubre de 2003, la E.P,S SALUD TOTAL, informa a la AFP-ISS que ha hecho entrega de los soportes necesarios a la señora Selva Valencia para que adelante los trámites administrativos, para la obtención de la pensión de invalidez de la Señora Teresa Selva, y se haga lo necesario ante la renuencia de la señora a presentarse para la calificación.

En octubre de 2003, medicina laboral del Seguro Social, solicita la historia clínica a salud total y cita a la Señora para el 22 de octubre de 2003, a fin de poderla calificar, citación que se comunicó por parte del Departamento en fecha 10 de octubre de 2003.

En Octubre de 2003 y atendiendo el hecho de que se habían suscitado sendas dudas jurídicas sobre el caso, la Jefe de la unidad de Gestión Humana doctora CONSUELO AYDE AGUILLON solicita concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, preguntando exactamente lo siguiente:

1. El cargo ostentado por la señora había sido incorporado a la planta del DABS, pero igual la misma no había tomado posesión del cargo, ¿debíamos considerarla Servidora Pública a cargo de la Entidad?

2. La administración procedió a pagar los conceptos mencionados en la tutela, ¿ello nos obliga de aquí en adelante a cancelar los mismos de manera permanente?

3. ¿Como se debían pagar salarios y prestaciones es virtud de que la incapacidad es mayor de 180 días, y no existe norma que nos oriente sobre la forma de liquidación.?

4. Así no paguemos conceptos de salarios y prestaciones, es obligación nuestra pagar aportes de seguridad social. En caso afirmativo que normas soportarían tal situación?.

El 15 de Octubre de 2003, el Jefe de la Unidad de Pagadurías de la Secretaría de Hacienda remite a la Subdirectora Administrativa del Departamento, la orden de pago efectuada en virtud de la sentencia de tutela, con el fin de que se de cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001 (acción de repetición), comunicación enviada a la Oficina Asesora Jurídica el 4 de noviembre de 2003, para que dentro del Comité de Conciliación se determine la procedencia de adelantar la Acción de Repetición.

El 24 de Octubre de 2003, la Oficina Asesora Jurídica emite el concepto solicitado por el área de Talento Humano, básicamente los argumentos se traducen en:

1. No obstante la señora no se haya posesionado, tal situación obedece a circunstancias ajenas a su voluntad como es una incapacidad física. Debe tenerse como servidora adscrita a la Entidad.

2. Debe entenderse que entre la servidora publica y el DABS existe una relación legal y reglamentaria vigente de la que se derivan obligaciones económicas- Hay que seguirse cancelando y haciendo aportes al Sistema General de Seguridad Social. No hay que pagar emolumentos que están directamente relacionados con la prestación real y efectiva del servicio. Prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones.

3. Una vez calificada la señora por la Junta de calificación de invalidez, instancia competente, efectuar los trámites necesarios para que le den a la Entidad el retroactivo, una vez reconocida la pensión de invalidez.

En noviembre 27 de 2003, se recibe oficio proveniente de medicina laboral pensiones del ISS, donde se manifiesta que la señora no cumplió con la cita del 22 de octubre de 2003.

En Diciembre 4 de 2003 y ante una nueva solicitud de concepto por parte del Área de Talento Humano, relacionada con las acciones que eventualmente podría emprender la administración contra la Señora SELVA VALENCIA por no querer presentarse a la calificación o contra el ISS por no realizar la valoración medica correspondiente, la oficina Asesora Jurídica responde a otros puntos así:

1. Así las juntas de calificación sean las encargadas de efectuar en primera instancia la valoración, son entidades creadas y aprobadas por el Ministerio de la Protección Social, se requiere un pronunciamiento previo del fondo de pensiones al cual se encuentre vinculado el empleado.

2. Que el DABS eleve directamente la solicitud de calificación a la Junta Regional de calificación, pagando valores determinados en la Ley y dando a conocer al Seguro Social y a la involucrada las actuaciones.

3. Solicitar concepto al Doctor JUAN CARLOS LLANO RENDÓN, Director general de riesgos del Ministerio de la Protección Social.

Procedió entonces el Área de Talento Humano, a acatar lo mencionado en el concepto así:

En diciembre 15 de 2003, escribe a la Junta Regional de calificación y solicita una vez hecho el resumen del caso, que se proceda a la valoración inmediata de la Señora TERESA SELVA VALENCIA con los soportes y antecedentes que ya fueron remitidos y reposan en medicina laboral – pensiones del ISS. Aclarando que la administración esta presta a cancelar el valor de tal calificación.

En diciembre 15 se escribe igualmente al Doctor JUAN CARLOS LLANO RENDÓN, Director General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección solicitando concepto sobre las dudas suscitadas básicamente las consultadas a la oficina asesora jurídica, adicionando asuntos relacionados con la manera de lograr que la señora para que compareciese a las citas.

En diciembre 15 igualmente se escribió a la AFP del Seguro Social División jurídica nacional, a fin de que procediera con la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la interesada y una vez tuviesen el resultado lo remitiesen a la Junta Regional de Calificación.

En enero 5 de 2004, responde el Doctor LLANO RENDON, Director General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, manifestando que es la Junta Regional de calificación de invalidez la que debe adelantar los trámites para la calificación de la señora, y que si existe controversia sobre el tipo de enfermedad que se padece esto es, si es de origen común o profesional, es la ARP quien debe solicitar a la Junta Regional la calificación.

En enero 14 de 2004, se recibe oficio de la señora TERESA SELVA VALENCIA, donde manifiesta que debe ser pensionada por la Administradora de Riesgos profesionales COLMENA y no por la AFP del ISS.

En enero 29 de 2004 la Dirección Jurídica Nacional del ISS nos remite a la Junta Regional de Calificación.

En febrero 12 de 2004, se le responde entre muchos oficios que aquí no se han detallado, uno a la Señora VALENCIA RODRÍGUEZ, haciéndole claridad de que no existe duda sobre el hecho de que la enfermedad que ella padece es de origen común, y así lo hizo ver la ARP COLMENA que ha expedido conceptos y diagnósticos desde el año de 1998, donde se catalogó su enfermedad como de origen común. Se le insiste para que se presente a la valoración.

En febrero de 2004, las Funcionarias MARÍA AMPARO BOLÍVAR Y CLAUDIA MARCELA GUTIÉRREZ LÓPEZ, se desplazan a la Junta Regional de Calificación, a indagar sobre el arribo del expediente, a esa fecha no les dan respuesta afirmativa.

En marzo mediante comunicación telefónica, la Abogada CLAUDIA MARCELA GUTIERREZ del área de talento humano se entera de que el expediente de la Señora TERESA SELVA VALENCIA esta listo para ser tramitado, y que están a la espera de la resolución que debe emitir el ISS donde ordene la calificación.

En el mismo mes de marzo, llega el acto administrativo, el cual ofrece la posibilidad de que la señora sea citada por teléfono (contestando su esposo, quien a la vez es su representante legal, con evasivas) y se le envían dos citaciones por correo certificado (una para el 23 de marzo de 2004, no asiste y otra para el 6 de abril estamos a la espera).

En marzo 4 de 2004, con el ánimo de no perder los dineros cancelados, se solicita al Presidente de Pensiones del ISS, para que informe sobre los trámites a realizar para lograr que el retroactivo de la pensión sea cancelado, al Departamento, una vez ésta sea reconocida".

Conocida la situación, expuesta, los miembros del Comité, proceden a interrogar a la Doctora Consuelo Aguillón, respecto de los motivos por los cuales el Departamento, no canceló los salarios y prestaciones a la Servidora Pública Teresa Selva Rodríguez Valencia, una vez se tuvo conocimiento de la Revocatoria de la Resolución de abandono de cargo.

Al respecto, la Doctora Consuelo informa al Comité, que antes del 14 de marzo de 2003, no se podía pagar a la funcionaria, por existir una suspensión provisional en la nómina desde el 11 de noviembre de 2002, a la cual se dio aplicación por encontrarse vigente, igualmente informó que la funcionaria no se posesionó en el cargo.

La Doctora Cárol Villamil A, pregunta: ¿Qué se habría hecho si cualquier otro funcionario no se hubiera posesionado?.

La respuesta al interrogante se da, teniendo en cuenta el artículo segundo de la Resolución No 002 de 2003 que estableció: "Los servidores públicos relacionados en la presente Resolución conservan la misma modalidad en que fueron vinculados.", llegando a la conclusión, que para esta caso la posesión sólo es un requisito de carácter formal.

El Doctor Gartner hace precisión en cuanto a que al momento de producirse la incorporación en nómina de la funcionaria Teresa Valencia, no se encontraba en firme la Resolución No 1813 de 26 de diciembre de 2002 que declaró la vacancia por abandono de cargo, por lo tanto la incorporación de la señora Valencia en la Planta del DABS era procedente.

En este punto, se busca establecer la existencia del daño patrimonial a la entidad, encontrándose que las sumas pagadas corresponden, tal como lo ordenaba el fallo de tutela, a los salarios y prestaciones causados y adeudados a la funcionaria, razón por la cual no se ha dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, supuesto exigido por el artículo 2 de la Ley 678 de 2001 para la procedencia de la Acción de Repetición.

Las Doctoras Ángela María González y Consuelo Aguillón, consultando los antecedentes del pago efectuado, aclaran que por el pago extemporáneo de los aportes al régimen de Seguridad Social se generó una indemnización equivalente a $229.562,oo, que fue cancelada a las respectivas entidades de seguridad social.

Sobre este punto, se aclara por parte de la doctora Aguillón que la Secretaría de Gobierno siguió efectuando el pagó de los referidos aportes hasta el mes de julio de 2003.

Los miembros del Comité preguntan por la situación actual de la funcionaria, a lo que se responde que continúa e incapacidad y se le siguen cancelando salarios y prestaciones. Ante la pregunta de por qué se continúa con el pago pese a la situación de incapacidad, se responde que de conformidad con los diferentes conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, no es procedente la suspensión del pago, hasta tanto la funcionaria no esté incluida en la nómina de pensionados. Adicionalmente, la interpretación de la sentencia de tutela del Juzgado 2º Civil del Circuito, permite concluir la obligatoriedad de estos pagos. No obstante, se hace claridad en que dado el carácter retroactivo que tiene la declaración de invalidez, dichos pagos son susceptibles de ser recuperados una vez ésta se produzca y se establezca la fecha de estructuración de la condición de invalidez.

En este estado de la reunión, surgió un nuevo interrogante: " ¿La Secretaría de Gobierno Distrital informó al DABS sobre la situación de la servidora pública TERESA SELVA VALENCIA RODRÍGUEZ con anterioridad a la incorporación de las Comisaría de Familia a la planta del DABS?.

Esta pregunta se considera importante para establecer los motivos que fundaron la decisión del DABS de no efectuar los pagos a la señora Valencia Rodríguez una vez incorporada en la planta del Departamento. Para resolver el interrogante, se comisionó por parte de los integrantes del Comité, a la Doctora Clara Lucía Torres Castro, Secretaria técnica Ad-Hoc, para que mediante declaración tomada a la Doctora Ana Dolores Correa, quien se desempeñaba como Asesora de la Subdirección de Intervención Social para la época en que las Comisaría de Familia se incorporaron al DABS, se verificara dicha situación.

Con el objeto de adelantar esta diligencia, los miembros acuerdan suspender la sesión del Comité hasta que el Secretario Técnico reciba la declaración solicitada.

En este estado la Sesión se suspende y se firma por los participantes: