Respetados doctores:

El numeral 8 del artículo 267 de la Constitución Política establece que "La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". La finalidad de esta Circular es fijar los parámetros para el ejercicio de esta atribución.

Las decisiones que se toman "verdad sabida y buena fe guardada", remiten a la esfera interna del fallador, quien deberá tomar una decisión "en conciencia", razón por la cual no se exponen las razones jurídicas ni se requiere un profundo análisis sobre las pruebas en que se fundamenta la misma. Así, quien decide "no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones".¹

La facultad de suspender funcionarios "verdad sabida y buena fe guardada", fue establecida por primera vez en la Constitución Política de 1991 como potestad del Contralor General de la República y procede como medida preventiva con el fin de separar temporalmente de sus cargos a los funcionarios que han sido vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria, evitando así que su permanencia impida o dificulte la investigación que se adelante.

De acuerdo con la Carta, a los únicos funcionarios del Estado a los que se les autoriza decidir de acuerdo con el principio de "intima convicción" o mejor conocido como "verdad sabida y buena fe guardada", es a los Contralores.

La Constitución Política, en el numeral 4 del artículo 268, asigna al Contralor General de la República, la facultad de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer sanciones y promover investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses del Estado.

En el numeral 8 del mismo artículo, se establece que mientras se adelantan tales investigaciones, el Contralor General de la República, puede exigir al nominador la suspensión inmediata de los funcionarios comprometidos, facultad que de acuerdo a la Sentencia de la Corte Constitucional C-603 de 2002, se constituye en una exigencia de forzosa ejecución, lo cual significa que el nominador no puede modificarla, aplazarla ni rechazarla.

Tal facultad del Contralor General se aplica, a los funcionarios del nivel nacional, y excepcionalmente en el nivel territorial en cumplimiento de la obligación de ejercer control fiscal concurrente sobre los recursos de las entidades territoriales que provienen de los ingresos de la Nación.³

En relación con los alcaldes municipales y distritales, la suspensión se ordena por parte de los Gobernadores a solicitud de los Contralores Distritales y Municipales, por cuando así lo dispone el artículo 272 de la Constitución Política al establecer que "Los Contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268…"

La Corte Constitucional en Sentencia C-603 de 2000 en relación con esta atribución para los contralores de los entes territoriales manifestó:

"La Corte considera entonces, que si se otorga, como debe otorgarse pleno efecto a la norma Constitucional en mención, (se refiere al art. 272 de la C.P.) los Contralores Seccionales y locales gozan en sus respectivas orbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8 de la Carta, en su totalidad. (…) y por tanto se encuentra autorizado cada Contralor Departamental, Distrital, o Municipal, en el ámbito de su respectivo Departamento, Distrito o Municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones a los respectivos procesos penales o disciplinarios".

(…) Surge de allí, necesariamente, que a partir de la notificación del presente Fallo, podrán los contralores distritales y municipales, exigir al Presidente de la República y a los gobernadores, en sus respectivas órbitas de competencia la suspensión de los alcaldes, si se dan las hipótesis contempladas en el varias veces enunciando artículo 268, numeral 8, de la Carta.

Sin embargo, ello no implica que el Contralor General de la República quede excluido de tal facultad cuando se trata de entidades territoriales (…).

En concepto de 15 de julio de 1992, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se manifestó que ejercer la facultad de suspender funcionarios "Verdad sabida y buena fe guardada", conlleva las siguientes características:

a. Es una potestad con regulación Constitucional, razón por la cual no requiere desarrollo legal:

"El ejercicio de la facultad de promover antes las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes se presume hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, y la de exigir verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios, atribuida a los Contralores por la nueva Constitución (artículo 268 ordinal So. Y 272 inciso sexto), por tener regulación constitucional propia y completa no ha menester de previo desarrollo legal".

b. La facultad del Contralor General de la República no es aplicable a todos los funcionarios del Estado:

"Dicha potestad puede ejercerse en cumplimiento del marco institucional del control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan como sujetos pasivos del mismo por recibir, manejar o intervenir fondos o bienes del Estado. Conforman la excepción aquellos casos regulados especialmente por la Constitución, como sucede con el presidente de la República, los magistrados de los altos Tribunales de Justicia y el Fiscal General de la Nación (ibídem, artículos 174, 175, 178 -3 y 256-3); los miembros del Consejo Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde decretar al Consejo de Estado por las causales enumeradas en el artículo 183; los miembros de las demás corporaciones públicas, para los cuales la ley puede establecer el procedimiento de revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q -4 y 103), y los gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314)".

c. La exigencia de suspensión del cargo requiere la existencia de investigaciones fiscales o procesos penales o disciplinarios y dichas suspensiones se deben mantener mientras subsistan las mismas.

"Por lo demás, la orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución, "mientras culminan, las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios".

Para definir la etapa procesal en la cual procede la suspensión de funcionarios, se tendrá en cuenta que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, existe una etapa preprocesal denominada indagación preliminar, en la cual se verifica la ocurrencia de la conducta, la causación del daño y la determinación de los presuntos responsables. Así mismo, que una vez culminada la indagación preliminar, se expide el auto de apertura, con el cual se inicia el proceso de responsabilidad fiscal.

La indagación preliminar, de naturaleza fiscal, se asimila, por analogía, a la investigación previa de que da cuenta el Código de Procedimiento Penal en su artículo 322, dirigida a determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si la conducta es típica y para individualizar o identificar a sus autores.

Del estudio de las normas citadas se concluye que la solicitud de suspensión de funcionarios, en materia de responsabilidad fiscal, procede una vez se ha expedido el Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad fiscal, por cuanto dicho Auto es viable cuando ya se han identificado a los autores, o existen "indicios serios de sobre los posibles autores del daño". Antes de haberse expedido este Auto, no es propio de la Contraloría General de la República ordene la suspensión de funcionarios, por cuanto se supone que aún no existen indicios ni certeza de los autores del daño.

Al tenor de la Sentencia de Tutela T-153 de 1993⁵, ante la suspensión de un funcionario realizada a solicitud de las Contralorías no es procedente la acción de tutela por cuanto "no se configura el concepto de daño irremediable en ninguno de los solicitantes, y en consecuencia, no le es aplicable la excepción que en este sentido el mismo artículo 6° (se refiere al Decreto 2591 de 1991) a su regla general de la improcedencia de la tutela cuando hayan otros medios o recursos de defensa judicial".

La decisión de suspensión de funcionarios tiene un carácter provisional, por cuanto, con ella no se separa en forma definitiva al mismo. En el artículo 268, numeral 8, de la Constitución Política se señala que la medida se toma "mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios".

Dicha claridad surge de la aplicación del principio de la "presunción de inocencia", por cuanto al momento de decretarse la medida, se encuentra en curso las investigaciones fiscales, penales o disciplinarias⁶.

Ejercer la facultad de solicitar la suspensión de funcionarios, impone al Contralor General de la República, dentro de su fuero, realizar un ejercicio intelectual dentro del cual no puede haber dudas respecto a la necesidad de retirar un funcionario, destinatario de la medida.

Debe estar demostrado que existen elementos que permiten concluir que con su permanencia en el cargo se pueden entorpecer las investigaciones, se continúe malversando los recursos del erario público, o se comprometa todavía más el interés colectivo, y que como consecuencia, sea apremiante la medida extrema para asegurar la efectividad de la investigación.⁷

No obstante que la exigencia de suspender a los funcionarios vinculados a las investigaciones, conlleva una decisión en conciencia, el Contralor General de la República, debe realizar un análisis objetivo e imparcial de los antecedentes de las investigaciones que se realizan, con el fin de determinar si está probado que existen "razones poderosas"⁸ para temer que la permanencia en el cargo de los funcionarios investigados, puedan afectar los procesos o comprometer aún más el interés colectivo.

Por este motivo, me permito impartir las siguientes directrices para el trámite de las solicitudes de las suspensiones bajo el principio de la "verdad sabida y buena fe guardada".

El análisis de las solicitudes de suspensión que realicen las Gerencias Departamentales, será efectuado por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, la cual presentará el respectivo proyecto ante el Contralor General de la República.

Las solicitudes de suspensión de funcionarios, que sean enviadas para su trámite por parte de las Gerencias Departamentales y Contralorías Delegadas, deben contener la siguiente información:

3.2.1. Indicar en forma clara los motivos, pruebas y demás elementos que permitan concluir que con la permanencia en el cargo, el funcionario puede entorpecer las investigaciones, continuar malversando los recursos del erario público o comprometer todavía más el interés colectivo.

3.2.2. Anexar un informe sobre el proceso o procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en contra de los funcionarios respecto de los cuales se solicita la suspensión.

En relación al proceso o procesos que se adelantan, el informe debe contener un estimado de la duración de cada proceso.

Frente a las solicitudes provenientes de las Gerencias Departamentales, en las cuales el Contralor General de la República considera necesario realizar una verificación sobre los hechos que motivan la petición, la Contraloría Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, adelantará las gestiones para que se comisione a un funcionario de dicha Dependencia a la Gerencia Departamental que realiza la solicitud, con el objetivo que evalúen los procesos que se adelantan, se presente un informe sobre los hechos y las pruebas existentes y se expongan las circunstancias que rodean las investigaciones.

No obstante lo anterior, en casos especiales que requieran una intervención inmediata, el Despacho del Contralor General de la República, se apartará de las reglas expuestas y se acogerán únicamente los parámetros constitucionales expuestos en los numerales 1 y 2 de esta Circular.

(Original Firmado)