FECHA: 09 de Junio de 2.004

HORA: 2.00 P.M.

Dr. LUCIA BASTIDAS UBATE.

Directora.

HUGO ALBERTO CARRILLO GÓMEZ.

Subdirector Administrativo y Financiero

Dra. LUZ A. PUYO V.

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

INGRID RUSINQUE.

Jefe de la Oficina Asesora de Planeación.

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ.

Asesor.

RUTH MAGALY MOLINA.

Jefe Oficina de Control Interno.

ELSY YANIVE ALBA VARGAS.

Secretaría Técnica del Comité de Conciliación.

Profesional Universitario

LUCIA BASTIDAS UBATE, en calidad de Directora del Departamento y Presidente del Comité, da inicio a la sesión y acto seguido la Secretaria del Comité de Conciliación informa que se envío comunicación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia solicitando la presencia del delegado de la misma en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 1214 de 2.000.

1.Verificación del quórum.

2. Ponencia de los asuntos para estudio y consideración a cargo del doctor José Luis Rodríguez.

2.1. Estudio sobre la procedencia de iniciar o no acción de repetición, pago de indemnización por despido injusto y la sanción moratoria de SIERVO IGNACIO RODRÍGUEZ MÉNDEZ.

2.2. Estudio sobre la procedencia de iniciar o no acción de repetición, pago indemnización mesadas adicionales de SAÚL DAVID VILLAMIL ALARCON.

2.3. Estudio sobre la procedencia de iniciar o no acción de repetición, pago mandamiento de pago librado por la Subsección A de la sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a favor de ALFA TECNOLOGÍA ALFATEC LTDA.

1°. Verificación de quórum: Se procedió al llamado de lista, y se constató la presencia de todos los miembros del Comité de Conciliación. Por lo tanto, se declara la existencia de quórum decisorio, lo que permite continuar con el desarrollo de la reunión.

La Secretaría Técnica del Comité, informa que se cursó oficio de invitación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio de Justicia y del Derecho, para que se hiciera presente el delegado de ese Despacho, en cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución 082 del 27 de febrero de 2.002. No haciéndose presente ningún delegado del Ministerio del Interior y de Justicia.

En desarrollo de estos punto el doctor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, apoderado del DAACD para la defensa judicial del mismo, manifiesta haber estudiado detenidamente los temas, aspectos que se encuentran contenidos en las fichas técnicas que les fueran entregadas con la comunicación de citación a la presente sesión a todos y cada uno de los miembros del comité, las cuales hacen parte de la presente acta.

El doctor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, hace un breve recuento de los antecedentes del caso, los cuales se encuentran contenidos en la ficha técnica, ficha que fuera remitida a cada uno de los miembros del comité con la convocatoria a la reunión, la cual hace parte de la presente acta.

Acto seguido el asesor externo informa sobre los pormenores del asunto, contenidos en la ficha técnica y manifiesta que el señor SIERVO IGNACIO RODRÍGUEZ MÉNDEZ, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital de Bogotá a partir del 29 de Noviembre de 1.973, hasta el 30 de marzo de 1.994, siendo su último cargo el de Maestro Constructor I Categoría 12.

El asesor continúa manifestando que la relación laboral del señor SIERVO IGNACIO RODRIGUEZ MÉNDEZ fue terminada por supresión del cargo, atendiendo a la reestructuración de la planta de personal del DAACD., conforme lo dispuesto por los decretos 720 de 1.995. 025 de 1.996 y 139 de 1.997, y en especial, por retiro colectivo acordado en el artículo 50 de la ya referida negociación colectiva para acceder a la pensión de jubilación.

Seguidamente, el doctor, José Luis Rodríguez, manifiesta a los miembros del Comité, que el fallo de primera instancia de fecha 28 de febrero de 2.000, absolvió a la demandada Santa Fe de Bogotá, D.C. del pago de las pretensiones, y condenó al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, a pagar al demandante $1.384.683.98 por concepto de indemnización por despido injusto y adicionalmente, la suma de $23.469.22 diarios a título de indemnización moratoria, fallo que fue aclarado por el juzgado con fundamento en lo dispuesto por el articulo 309 del Código de Procedimiento Civil, precisándose que el pago de las condenas es a cargo del Distrito Capital de Bogotá y no de FAVIDI.

El Asesor de la entidad continúa informando que ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia dictada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el fallo de fecha 15 de julio de 2.003, mediante el cual se revocó parcialmente la sentencia impugnada, tasándose el valor de la indemnización moratoria en la suma única de $9.035 diarios y confirmando el valor de la indemnización por despido injusto ($1.384.683.98).

De acuerdo a lo anterior, el Asesor concluye que el artículo 90 de la Constitución Política preceptúa que en caso de ser condenado el Estado a la reparación por daño patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, éste deberá repetir contra el responsable; además, el artículo 2 de la Ley 678 de 2.001 dice, que es deber de las entidades estatales iniciar acción de repetición.

Por su parte, los artículos 5° y 6° de la Ley de Repetición precisan los casos en que se presume y/o considera dolosa o gravemente culposa la conducta del agente del Estado, señalando la norma precitada que la conducta es dolosa cuando el funcionario quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, y gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o de la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Para el caso en estudio se establece, continua el doctor Rodríguez, tal como obra en los fallos, tanto de primera, como de segunda instancia, que la condena al pago de la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, obedecen al acatamiento de una orden judicial, producto de la supresión del cargo de uno de sus extrabajadores, por reestructuración de la planta de personal, retiro colectivo que también fue regulado por la Convención Colectiva de Trabajo 1.996-1.997, no encontrándose en consecuencia comportamiento alguno que remotamente indique que la conducta del agente estatal pueda enmarcarse en una tipificación dolosa o gravemente culposa, por la inobservancia de la Constitución Política o de normas de derecho.

La doctora Margareth Silva, le manifiesta a los miembros del Comité de Conciliación que lo que se trata es de determinar si vamos a repetir contra el funcionario que tomó la determinación de realizar el despido y lo cual dio lugar a realizar los pagos por las pretensiones antes descritas.

Seguidamente, el Subdirector Administrativo y Financiero manifiesta, que lo expuesto por el Asesor es claro, pero que el considera que es necesario que se anexe a la presente acta los conceptos o la jurisprudencia sobre el establecimiento constitucional y legal de la supresión de cargos. (Dichos documentos hacen parte de la presente acta).

Con fundamento a lo antes expresado los miembros del comité de conciliación concluye que no se dan los presupuestos para que haya lugar a iniciar acción de repetición por la supresión de un empleo.

Respecto a este tema el doctor José Luis apoderado de la entidad realiza un resumen sobre los antecedentes más importantes del caso así:

El señor SAÚL DAVID VILLAMIL ALARCON, como trabajador oficial vinculado mediante contrato de trabajo, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital de Bogotá, por mas de veinte (20) años.

El señor VILLAMIL ALARCON, el 22 de abril de 1.993, cumplió veinte años de servicios continuos al DAACD., y el 28 de Julio de 1.998, cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, por lo tanto acreditó los requisitos señalados por el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, adquiriendo en consecuencia el derecho a la pensión de jubilación.

La Subsección -B- de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de fecha 30 de abril de 2.003, ordenó al DAACD el pago a favor del demandante, de las mesadas adicionales a que tenia derecho, a partir de Abril de 1.994 hasta el 30 de mayo de 1.999, sentencia que no fue impugnada.

De acuerdo a lo anterior, mediante Resolución No.195 de julio 9 de 2.003, y orden de pago No.176 del 17 del citado mes y año, se dio cumplimiento al fallo mencionado, cancelándose al demandante la suma de $ 7.109.016.

Con base en lo anterior, el extrabajador mediante apoderado, cito al DAACD a diligencia de conciliación prejudicial, pretendiendo el pago de $19.000.000 por concepto de intereses moratorios. Continúa manifestando el asesor que de acuerdo a la solicitud los miembros del Comité de Conciliación se reunieron en sesión el día 1 de septiembre de 2.003. con el fin de realizar el estudio de la solicitud del peticionario a lo que se concluyó ofrecer al ex trabajador una suma aproximada de $7.200.00 a título de indemnización por la mora en el pago de las mesadas adicionales, postura con fundamento en lo dispuesto por el articulo 178 del Código Contencioso Administrativo, norma que señala que la liquidación de las condenas contenidas en las sentencias proferidas por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo serán ajustadas tomando como base el IPC, ofreciendo que fue rechazado por el apoderado del convocante, quien desistió de la conciliación solicitada.

El asesor continúa manifestando que de acuerdo a lo anterior, el DAACD, mediante Resolución No.442 del Diciembre 22 de 2.003 y orden de pago No.535 del 23 del citado mes y año, se dio cumplimiento al fallo mencionado, cancelándose al demandante a través de consignación de depósito judicial en el Banco Agrario, la suma de $ 7.025.300.

El apoderado de la entidad continua con su exposición y manifiesta que no obstante lo anterior, el extrabajador en mención, mediante apoderado, el día 23 de febrero de 2.004 presentó ante la Corte Suprema de Justicia acción de tutela, pretendiendo el pago de $19.000.000 por concepto de intereses de mora y el reconocimiento de una sanción moratoria, tutela que fue contestada y negada para el accionante.

Con base en lo anterior y para el estudio en comento, el artículo 90 de la Constitución Política preceptúa que en caso de ser condenado el Estado a la reparación por daño patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de su agente, éste deberá repetir contra el responsable.

En este sentido el doctor José Luis Rodríguez expresa que, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 678 de 2.002 y el decreto 1214 de 2.000, el requisito para poder impulsar la acción de repetición es que la conducta o la omisión del funcionario público que generó la responsabilidad de la Administración, se haya producido con dolo o culpa grave y es en ese momento en el cual participa el Comité de Conciliación, quien deberá establecer si se presenta tales requisitos y en el caso objeto de estudio no se dan.

Para el caso en estudio se establece que el DAACD, en cumplimiento del fallo judicial ya comentado, tan solo se limitó a reconocer y pagar unos derechos pensiónales y como consecuencia de dicho pago, a ajustar el valor de la condena mediante la indexación del IPC señalada por la ley, no existiendo en este caso reconocimiento y pago indemnizatorio alguno por parte del Estado, sino pleno simplemente una actualización monetaria, comportamiento del que no puede endilgarse una conducta dolosa o gravemente culposa, por no presentarse los presupuestos previstos por la ya citada Ley de repetición.

Toma la palabra el Subdirector Administrativo y Financiero y pregunta cual fue la causa por la cual la administración se demoró en realizar el pago sobre las mesadas adicionales, por lo que el asesor externo le manifiesta que la administración inicialmente no pago debido a que realizo varias consultas tanto a la Alcaldía Mayor como al Concejo, con el fin de verificar si al realizar dichos pagos, no incurrieran en un detrimento patrimonial razón por la cual la administración se demoro en tomar la determinación de realizar los pagos.

Continúa el Subdirector Administrativo y Financiero y debe iniciar investigación disciplinaria y al respecto le expresa la doctora Luz A Puyo, que sobre el tema de mesadas adicionales ya se inicio investigación disciplinaria, debido a que están involucrados varios extrabajadores, tema que se llevó a estudio en sesión de Comité de Conciliación el día 26 de febrero de 2.004. En dicha sesión se recomendó que la Subdirección Administrativa y Financiera realice la indagación con el fin de establecer si se cometió falta disciplinaria y los presuntos responsables en que se pudo incurrir por el no pago oportuno de las mesadas adicionales.

El doctor, José Luis Rodríguez manifiesta que no se dan los presupuestos para que haya lugar a acción de repetición por cuanto la conducta fue exenta de dolo o culpa grave, luego no se presentan los requisitos establecidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2.000, posición que los miembros del comité comparten, por lo cual por unanimidad deciden que no se debe proceder a ejercer acción de repetición.

En desarrollo de este punto el Asesor Externo, manifiesta y reseña, aspectos y antecedentes de dicho tema, los cuales se encuentran contenidos en la ficha técnica, ficha que fuera remitida a cada uno de los miembros del comité, la cual hace parte de la presente acta.

El asesor continúa manifestando que e! Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, suscribió con la firma ALFATEC LTDA, el contrato número 364 de 1.999 por valor de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS PESOS M/L ($57.396.800.00} dicho valor se cancelará en dos contados, girándose a ALFATEC el 50% a título de anticipo y el saldo con la presentación del acta de recibo a satisfacción del objeto del contrato Saldo que fue cancelado mediante memorando de fecha 31 de Diciembre de 1.999, suscrito por la Directora Encargada del Departamento MARGARITA BARRAQUER SOURDIS, donde solicitó a la Oficina de Presupuesto la cancelación del registro presupuesta! que amparaba el pago del contrato.

El Subdirector Administrativo y Financiero toma la palabra y considera que la Directora Encargada, no tomó sola la decisión de cancelar el registro presupuestal, ya que siempre se cuenta con los asesores, además pregunta que si ya se inicio alguna investigación para establecer los presuntos responsables que pudieron haber cometido tal hecho.

Sobre el tema la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación, le manifiesta a los miembros del Comité de Conciliación que inicialmente se compulso copias sobre el tema a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, por ser esta instancia para la época de los hechos, la que ejercía la función de la Representación Judicial. Razón por la cual conoció del caso, por haber remitido el DAACD el asunto para su conocimiento debido a que antes de la expedición del Decreto 854 de 2.001, le correspondía a la Oficina de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor ejercer la defensa Judicial y referente a la Investigación disciplinaria en contra de la Directora Encargada, la esta a sumiendo la Personería de Bogotá.

El doctor José Luis Rodríguez, retoma el tema y continúa manifestando que por lo anteriormente expuesto, el saldo del contrato en mención no se pudo cancelar en forma oportuna a pesar de que desde el día 14 de junio del año 2.000, se suscribió por parte del supervisor del contrato el acta de recibo a satisfacción de la UPS. Agravante a lo anterior el día 28 de Febrero de 2.004, el doctor Guillermo Reyes Ramírez, en representación de la Sociedad INGENIERÍAS ASOCIADAS I.A. LIMITADA, presentó ante el DAACD, un derecho de petición en el que solicita se le explique porque no se ha dado cumplimiento a la orden de embargo a ordenes del Juzgado Quinto Civil del Circuito.

Motivo por el cual se indagó al respecto ya que al momento de realizar el contrato de transacción no se tenía conocimiento sobre el asunto, y al respecto el Representante Legal de la Sociedad antes aludida, complementó el derecho de petición y aportó la documentación que demuestra que el 09 de febrero de 2.000 el DAACD fue notificado de la orden de embargo ya referida, oficio de embargo por la suma de $110.000.000 en el cual aparece escrito de puño y letra del ex Subdirector Administrativo y Financiero doctor BERNARDO REINA: Para Yolanda Tomar nota y proceder..."

Continúa expresando que mediante auto de fecha 10 de julio de 2.003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera- Subsección A, Magistrado ponente Leonardo Augusto Torres Calderón, Expediente No.0628, se libró mandamiento ejecutivo de pago a favor de la demandante ALFA TECNOLOGÍA LTDA ALFATEC y en contra del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital por la suma de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROSCIENTOS PESOS M/CTE ($28.698.400.00) y el pago de la indexación, los intereses moratorios hasta el pago efectivo del capital.

Acto seguido, manifiesta que dado lo anterior y ante la imposibilidad de su pago en el término de cinco días termino que se ordenó en el mandamiento de pago, en razón a la consecución de los recursos, yo recomendé a la Oficina Asesora de Jurídica del DAACD la celebración con la sociedad beneficiaría del mandamiento, de un contrato de transacción, con el fin de asegurar que una vez conseguidos los recursos y cancelando el valor de la obligación contenida en el mandamiento de pago, ALFATEC se comprometiera a solicitar la terminación del proceso ejecutivo por pago de la obligación.

De acuerdo a lo anterior, el asesor manifiesta que se dio cumplimiento del mandamiento de pago y el contrato de transacción ya referidos, el DAACD, mediante orden de pago No. 551 y relación de giro 132438 del 08 de enero de 2.004, canceló a la sociedad ALFATEC SOPORTE Y TECNOLOGÍA LTDA-ALFATEC LTDA la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($ 44.952.776).

Continúa manifestando que dado lo anterior, se procedió a estudiar la situación planteada, estableciéndose que la sociedad que celebró el contrato de compraventa de la UPS, y en consecuencia la beneficiaría del mandamiento de pago ya señalado y sujeto del embargo ya mencionado, es ALFA TECNOLOGÍA ALFATEC LTDA, con Nit 830042316-1, y la empresa a quien se le giró en cumplimiento del mandamiento de pago es ALFATEC SOPORTE Y TECNOLOGÍA LTDA., con Nit 83006785-1, persona jurídica absolutamente distinta de la sociedad destinataria del pago, dineros que no podían ser girados, sino por el contrario, retenidos y puestos a órdenes del Juzgado que ordenó el embargo.

Agrega además, que se indagó conjuntamente con la Oficina Asesora de Jurídica, respecto a los antecedentes del contrato de transacción ya mencionado y junto con la doctora Luz A. Puyo, se estableció que la doctora Mary Luz Martínez Cruz, ex jefe de la oficina en mención, con base en una carpeta de ALFATEC que se encontraba en esa Oficina, procedió a elaborar el contrato de transacción, documento en el que se incurrió en el error de haber pagado el saldo del contrato No. 364 de 1.999 a otro contratista, conforme lo anotado en el punto anterior, concluyéndose que dicho saldo no podía ser girado a ninguna de las dos empresas antes mencionadas.

La primera de ellas ( ALFA TECNOLOGÍA LTDA) por encontrase embargas sus cuentas, según información que se le había suministrado al Subdirector Administrativo y Financiero y al responsable del presupuesto para la época de los hechos, por el juzgado Quinto Civil del Circuito. Y la otra (ALFATEC SOPORTE Y TECNOLOGÍA LTDA), por no ser la sociedad que suscribió el contrato, sino una empresa completamente distinta.

Que con base a lo anteriormente expresado, manifiesta el asesor externo que el pago efectuado conllevó la obligación de reconocer y pagar unos intereses DTF ($9.170.478), más el valor de la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento del contrato ($5.739.680), así como la indexación al valor de la sanción pecuniaria ($1.344.018), para un total de $44.952.776. Por lo tanto, es preciso aclarar que el pago de intereses DTF y de la cláusula penal, generan un detrimento patrimonial por valor de $14.910.158, no así la indexación, puesto que ello implica tan solo una actualización del valor monetario.

En conclusión, en el presente caso se establece que no se presenta uno de los presupuestos que hacen viable la acción de repetición, como lo es la relación de causalidad que debe existir entre la conducta del sujeto estatal que suscribió el contrato, y un comportamiento de mismo funcionario, que genere la condena de pago indemnizatorio a cargo del Estado, situación que no se da, ya que la condena se impuso por el proceder de un tercer funcionario público ajeno a la suscripción del contrato y su ejecución, quien fue el que incurrió en el error administrativo de haber ordenado la cancelación del saldo presupuestal, y no haber dispuesto la reserva de caja que mantuviera los recursos dentro de la siguiente vigencia presupuestal para haber efectuado el pago en forma oportuna, actuación administrativa que de todas maneras generó un detrimento patrimonial para el Distrito Capital de Bogotá, como ya se dijo anteriormente.

Referente a lo expuesto, el asesor manifiesta que no se dan los presupuestos establecidos en los artículo 5° y 6° de la Ley 678 de 2.001 donde se precisan los casos en que se presume y/o considera dolosa o gravemente culposa la conducta del agente del Estado, señalando la norma precitada que la conducta es dolosa cuando el funcionario quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, y gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o de la Ley de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Toma la palabra el Subdirector Administrativo y Financiero, el cual manifiesta que si bien es cierto no se dan los requisitos establecidos en la ley de acción de repetición, si se presenta un detrimento patrimonial, por lo tanto hay una responsabilidad fiscal contra los presuntos responsables que incurrieron en los innumerables errores.

Continua manifestando el Subdirector, que la investigación debe ir encaminada primero, para quien inicialmente ordeno la cancelación del registro presupuestal del contrato en mención; segundo, para el responsable del presupuesto debido a que el en principio conoció del embargo que cursaba en el juzgado y no le informo de esta situación a la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica y tercero, contra la Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica quién realizó el contrato de transacción con una firma diferente a la que inicialmente se le debía ordenar el giro. También manifiesta que debe iniciarse una acción penal contra la Representante Legal de Alfatec.

Los miembros del comité de conciliación de acuerdo con lo anteriormente expuesto concluyen lo siguiente:

Que ante la improcedencia de la acción de repetición y como se establece un detrimento patrimonial del Estado se compulsen copias de todos los antecedentes a la Contraloría Distrital, con el fin de dar inicio a un proceso de Responsabilidad Fiscal, por el detrimento patrimonial causado, en contra del funcionario que canceló el registro Presupuestal que amparaba el pago del saldo del contrato y contra los presuntos responsables que incurrieron en el hecho como son el encargado de presupuesto y la Jefe de la oficina Asesora de Jurídica.

Apertura de indagación disciplinaria en contra de quien cancelo el registro presupuestal y de los presuntos funcionarios de la Oficina de Presupuesto y Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica, posibles responsables del ya mencionado giro equivocado.

Formulación de un denuncio penal en contra de la señora María Carmen Misas Cubillos, por la presunta comisión del delito de aprovechamiento de error ajeno y. constitución de parte civil tendiente a la recuperación del dinero girado en forma equivocada, para una vez recuperado ser puesto a disposición del juzgado.

No siendo otro el motivo de la presente, se firma el acta, la cual se da por terminada siendo las 4:00 p.m.