FECHA: 21 de Septiembre de 2.004

HORA: 2.30 P.M.

Dra. LUCIA BASTIDAS UBATE.

Directora

Dr. HUGO ALBERTO CARRILLO GÓMEZ.

Subdirector Administrativo y Financiero.

Dra. LUZ A. PUYO V.

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Dra. INGRID RUSINQUE.

Jefe de la Oficina Asesora de Planeación.

Dr. JOISE LUIS RODRÍGUEZ.

Asesor.

Dra. RUTH MAGALY MOLINA.

Jefe Oficina de Control Interno.

Dra. ELSY YANIVE ALBA VARGAS.

Secretaría Técnica del Comité de Conciliación.

Profesional Universitario

LUCIA BASTIDAS UBATE, en calidad de Directora del Departamento y Presidente del Comité, da inicio a la sesión y acto seguido la Secretaría del Comité de Conciliación informa que se envío comunicación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia solicitando la presencia de un delegado de la misma en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 1214 de 2.000.

1. Verificación del quórum.

2. Ponencia del asunto para estudio y consideración a cargo del doctor José Luís Rodríguez.

2.1. Estudio sobre la procedencia de iniciar o no acción de repetición, pago de reliquidación de indemnización por despido injusto, reliquidación de cesantía definitiva, indemnización moratoria del extrabajador NÉSTOR IVAN SERRATO ORTIZ.

AI primer punto: Verificación de quórum: Se procedió al llamado de lista y se constato la presencia de todo los miembros del Comité de Conciliación. Por lo tanto, se declara la existencia de quórum decisorio, lo que permite continuar con el desarrollo de la reunión.

La Secretaría Técnica del Comité informa que se cursó oficio de invitación a la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio de Justicia y del Derecho, para que se hiciera presente un delegado de ese despacho, en cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución 082 del 27 de febrero de 2.002. sin embargo, ningún delegado del Ministerio del Interior y de Justicia, se hizo presente.

En desarrollo de esta punto el Doctor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, apoderado del DAACD para la defensa judicial del mismo, manifiesta haber estudiado detenidamente los temas, aspectos que se encuentran contenidos en las fichas técnicas que les fueron entregadas mediante comunicación de citación a la presente sesión a todos y cada uno de los miembros del Comité, las cuales firman o suscriben la presente acta.

El Doctor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ, asesor externo y apoderado de la Entidad y ponente para el asunto objeto de estudio, hace un breve recuento de los antecedentes del caso, los cuales se encuentran contenidos en la ficha técnica, la cual fue remitida a cada uno de los miembros del Comité con la convocatoria a la reunión, la cual hace parte de la presente acta.

Acto seguido e! Asesor externo informa sobre los pormenores del asunto, contenidos en la ficha técnica y manifiesta que el señor NÉSTOR IVAN SERRATO ORTIZ, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital de Bogotá, desde el 24 de noviembre do 1.983 hasta el 31 de enero de 1.996, siendo su último cargo desempeñado el de pintor estucador III.

El asesor continua manifestando que la relación laboral del señor NÉSTOR IVAN SERRATO ORTIZ fue terminada por supresión del cargo, atendiendo a la reestructuración de la planta de personal del DAACD, conforme lo dispuesto por los Decretos 720 de 1.995. 025 de 1.996 y 139 de 1.997 y, en especial, por retiro colectivo acordado en los artículos 60 y 61 de la ya referida negociación colectiva.

Seguidamente, el Dr. José Luis Rodríguez, manifiesta a los miembros de! Comité, que mediante apoderada, el señor Néstor Ivan Serrato, presentó demanda ordinaria laboral, pretendiendo el reintegro al cargo, el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización por despido, de la prima de capacitación, de la cesantía definitiva, el pago de la sanción moratoria, asunto que por reparto le correspondió al Juzgado Veinte Laboral de ésta ciudad, Despacho que en sentencia de primera instancia de fecha 10 de diciembre de 2.002, condenó al Departamento a pagar al ex trabajador la suma de $967.459.20 por concepto de liquidación de la cesantía definitiva, y absolvió al pago de la sanción moratoria.

El Asesor de la entidad, continua informando que ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia dictada, profiriendo la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el fallo de fecha 12 de septiembre de 2.003, mediante el cual se revocó parcialmente la sentencia impugnada, tasándose el valor de la indemnización por despido en $115.199.08, y el de la cesantía en $128.080.92, condenado además a pagar a titulo de sanción moratoria la suma de $17.341.21 diarios desde el 16 de Mayo de 1.996 hasta el día en que se pague las condenas impuestas.

De acuerdo a lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que para efectos de Ia reliquidación de la indemnización por despido injusto el A-quo incurrió en error en el número de días a liquidar, por lo que dicho concepto debe ser por la suma de $115.199.08. En relación con al reliquidación de la cesantía definitiva, estima que el salario promedio para su liquidación debe ser superior al teniendo en cuenta por el juez de primera instancia, tasando su valor en $128.080.92.

Continúa manifestando que respecto a la condena a la sanción moratoria, expone la Corporación que ni en la contestación de la demanda, ni en el trámite del proceso la demandada alegó ni propuso la excepción de buena fe, por lo que la condena al pago de ésta por la suma de $17.341 21 diarios desde el 16 de mayo de 1.996, hasta el día en que se pague las condenas impuestas.

De acuerdo a lo anterior, el Asesor expone que el artículo 90 de la Constitución Política preceptúa que en caso de ser condenado el Estado a la reparación por daño patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, éste deberá repetir contra el responsable, además el artículo 2 de la Ley 678 de 2.001 dice, que es deber de las entidades estatales iniciar acción de repetición.

Por su parte los artículos 5° y 6° de la Ley de Repetición precisan los casos en que se presume y/o considera dolosa o gravemente culposa la conducta del agente del estado, señalando la norma precitada que la conducta es dolosa cuando el funcionario quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, y gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o de la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Para el caso en estudio se establece, continua el Dr. Rodríguez, tal como obra en los fallos, tanto de primera como de segunda instancia, que la condena al pago de la reliquidación de la indemnización por despido injusto y de la cesantía, obedecen al acatamiento de una orden judicial, producto de la supresión de! cargo de uno de sus extrabajadores, por reestructuración de la planta de personal, retiro colectivo que también fue regulado por la Convención Colectiva de Trabajo 1.996-1.997, no encontrándose en consecuencia comportamiento alguno que remotamente indique que la conducta de los agentes estatales que produjeron los actos de supresión del empleo y la liquidación y pago de las prestaciones Sociales e indemnizaciones pueda enmarcarse en una tipificación dolosa o gravemente culposa, por la inobservancia de la Constitución Política o de normas de derecho.

Efectuada una revisión de la liquidación y pago de la indemnización por supresión del empleo, factores y cesantías, se establece que ello se hizo, en términos generales, en forma correcta. Ahora bien, en cuanto a la sanción moratoria, es evidente, tal como lo expone el Tribunal, que ni en la contestación de la demanda, ni en el tramite del proceso la demandada alegó ni propuso la excepción dé buena fe, por lo que la corporación condenó a su pago, situación que en realidad permite inferir que existió defecto en la defensa judicial, situación que genera un detrimento patrimonial por valor de $51.208.593, por lo que se recomienda a los miembros del comité de conciliación elevar ante la Contraloría Distrital, una solicitud de iniciación de un proceso de responsabilidad fiscal en contra de la ex funcionaría que tuvo a su cargo la responsabilidad judicial.

De acuerdo con lo anterior, el Asesor Externo manifiesta, que el demandado en la contestación de la demanda debió alegar la excepción de buena fe, como lo aclara en el escrito enviado al Departamento e! día 20 de febrero de 2.003, el cual hace parte del presente documento, en donde aclara, que en su momento el no contesto la demanda debido a que cuando recibió el proceso estaba para fallo de segunda instancia, donde condenaban por sanción moratoria, por la suma antes aludida, en su momento nos permitía presentar demanda de casación, cosa que no se realizó por cuanto el Tribunal, en una forma respetable pero para el procedimentalista dice no, como no alegan la buena fe se presume que hay mala fe y por lo tanto condenamos a la sanción moratoria.

El asesor continua manifestando que por ello no se hizo uso de la casación, además la jurisprudencia establece que la buena fe se tiene que alegarse en el proceso, si no se alega se condena por que no hay una inversión de la prescripción de mala fe, entonces en el caso en comento si se hubiera presentado la casación se nos van dos años más y muy posiblemente lo que hace es hacer más onerosa al DAACD la pretensión, por ese motivo yo explique en el documento en comento por que no se hizo uso de la casación y se procedió a devolver el expediente.

Se pagaron entonces, esos $51.208.593 por la sanción moratoria, y desde el punto de vista de este Comité y de la procedencia de la acción de repetición, se establecía que por los valores que se pagaron por la reliquidación de prestaciones, por la liquidación y pago de la cesantía, no podemos estructurar y predicar un comportamiento doloso y gravemente culposo del funcionario que liquido, además el proceso fue con ocasión de la supresión de un empleo que se hizo con un fundamento constitucional y legal y por eso no es procedente la acción de repetición.

Pero, continúa el Asesor Externo si tenemos el problema que se pago una sanción moratoria, por que dentro de proceso no se alego esa buena fe no se propuso la excepción, lo que permite inferir un posible defecto en la defensa judicial, lo que hay es un detrimento patrimonial y ante la posible falta de la adecuada defensa técnica judicial en el proceso se solicite a la Contraloría la iniciación de un proceso fiscal por posible responsabilidad de quien en su momento tuvo a su cargo la defensa judicial.

Continua manifestando que así mismo, se deja constancia de que no obstante la posible responsabilidad fiscal antes mencionada, en el presente caso no es viable la acción de repetición, porque no se da uno de los presupuestos que la hacen procedente, como lo es e! nexo de causalidad que debe existir entre el acto estatal de supresión del empleo, el funcionario público que lo crea y la condena impuesta, lo que se infiere de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley de Repetición, cuando señala que dicha acción es de carácter patrimonial y se ejercita contra el servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El Subdirector Administrativo y Financiero, manifiesta que en el proceso en comento se tenía que haber alegado antes del fallo de primera instancia la buena fe, con el fin de que no hubieran condenado a la entidad a pagar la suma de $51.208.593, por concepto de sanción moratoria.

Continúa y pregunta, que persona realizaba la representación judicial para la época de los hechos, a lo cual el Asesor externo de la entidad le manifiesta que con base en lo establecido en el Decreto 854 de 2.001, el alcalde mayor delego !a representación judicial a las diferentes entidades y para el caso en comento le correspondió a la Asesora de la Subdirección Administrativa y financiera realizar la contestación de la demanda y esto es la consecuencia de colocar personas que no han tenido experiencia en el litigio.

Con fundamento a lo antes expresado, los miembros del Comité de conciliación estiman que la acción de repetición es improcedente y se decide compulsar copias a la Contraloría Distrital, con el fin de que se realice la correspondiente investigación fiscal por presunto detrimento patrimonial.

No siendo otro e! motivo de la presente, se firma la presente acta por quienes en ella intervinieron, la cual se da por terminada siendo las 3.30 p.m.