Resuelve la Sala los recursos ordinarios de súplica interpuestos por el Ministerio Público y por Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, contra el auto proferido el 9 de junio eje 2006 por la Consejera Sustanciadora del proceso de la referencia, Dra. Ruth Stella Correa Palacio, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 18604 de 2000 , Ver el art. 7, Ley 1150 de 2007

El 15 de abril de 2005, la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL presentó demanda ejecutiva contra la Aseguradora Colseguros S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

Como hechos de la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes:

El 5 de noviembre de 1998, ECOPETROL y la Unión Temporal Convicol & Asociados suscribieron el contrato VEP-002-GSU-98, cuyo objeto lo constituyó el "Mantenimiento de Vías y alquiler de Maquinaria para Reparaciones Puntuales, Transporte de Materiales y Equipos en la Gerencia Sur de ECOPETROL", por valor de $ 5.084'009.498 y un plazo de ejecución de 27 meses.

Para garantizar las obligaciones del contrato, el contratista constituyó la garantía única de cumplimiento número 1924004272 y la modificación número 6539369 324006981 expedida por la aseguradora Colseguros S.A.

Dado que el contratista suspendió la ejecución de las obras contratadas, la entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato y dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento, mediante la resolución 001 del 17 de abril de 2001. El contratista y la aseguradora Colseguros S.A., interpusieron recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue resuelto mediante las resoluciones 002 y 003 de 2001 a través de las cuales se confirmó el acto recurrido.

Mediante resolución 001 del 21 de mayo de 2001, confirmada por la resolución 002 del 8 de agosto de 2001, ECOPETROL declaró la caducidad del contrato VEP-002-GSU-98 y ordenó, nuevamente, hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

Manifiesta la demandante que los actos administrativos citados se notificaron en debida forma, tanto al contratista como la aseguradora.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 24 de febrero de 2006, se abstuvo de librar mandamiento de pago contra la aseguradora Colseguros S.A., porque, a su juicio, el título ejecutivo que se pretende ejecutar es de aquellos denominados complejos, compuesto por el contrato de obra, la garantía, el acto de aprobación de la póliza y las decisiones administrativas que declararon la ocurrencia del siniestro, con constancia de notificación y dado que no se aportó el acto mediante el cual se aprobó la garantía de cumplimiento, concluyó que no se configuró el título ejecutivo (Fls. 197 - 207 c. ppal).

La entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, el 7 de marzo de 2006 (FI. 208 c. ppal).

Al momento de entrar a decidir sobre la admisión del recurso de apelación, la Consejera que sustancia el proceso en segunda instancia, Dra., Ruth Stella Correa Palacio, declaró la nulidad de lo actuado por la falta de jurisdicción mediante providencia fachada en junio 9 de 2006.

Sostuvo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales, pero la ejecución que se pretende no proviene de un contrato estatal puesto que el contrato de seguro no fue suscrito por una entidad pública "y el que su objeto lo sea la garantía de calidad de los bienes objeto de un contrato estatal, no le otorga tal calidad, dada la autonomía de que gozan uno y otro negocio jurídico".

Agregó que "[a]dmitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de éstos procesos ejecutivos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional". (Fls. 219 - 222 c. ppal).

El 14 de julio de 2006, la entidad demandante interpuso recurso ordinario de súplica.

ECOPETROL sostuvo que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es competente para conocer los procesos ejecutivos derivados de contratos de seguro suscritos con ocasión de un contrato estatal, pues así lo reconoció la Sección en providencia del 20 de noviembre de 2003, expediente 19929. Para fundamentar el recurso trascribió la citada providencia (Fls. 223 - 232 c. ppal).

Por su parte, el Ministerio Público advirtió que la tesis jurídica expuesta en el auto recurrido no ha sido adoptada por mayoría en la Sala, que en sentido contrario ha manifestado que ésta es la jurisdicción competente para conocer de las acciones ejecutivas relacionadas con obligaciones que se derivan de los contratos de seguro suscritos entre dos particulares en beneficio de un ente estatal (Fls. 233-236 c. ppal).

En este orden de ideas, corresponde decidir los recursos interpuestos por el Ministerio Público y por la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL contra la providencia del 9 de junio de 2006. Para el efecto se analizará el carácter de la nulidad declarada y la naturaleza del contrato de seguro, para finalmente definir si esta es la jurisdicción competente para conocer del asunto.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se tramiten ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establece que el proceso es nulo en todo o en parte, entre otras, por la siguiente causal:

La referida causal de nulidad procesal,: consagrada de manera expresa en el estatuto de procedimiento civil corresponde, además, a aquellas que no son susceptibles de saneamiento, razón por la cual pueden y deben ser declaradas por el juez, en cualquier etapa del proceso, de conformidad con las previsiones del artículo 145 del mismo C. de P. C.

Corresponde entonces a la Sala establecer si ésta causa se configuró en el sub Iite.

Para determinar si los contratos de seguros que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales pertenecen también, o no, a esa categoría, resulta indispensable precisar cuándo un contrato debe tenerse corno estatal.

Al respecto resulta pertinente mencionar que en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto emitido el 4 de abril de 1974¹ -aunque en vigencia de un ordenamiento legal totalmente diferente al que se encuentra vigente en la actualidad y que de manera principal recoge hoy la Ley 80 de 1993, pero de gran importancia para la ilustración de la materia-, a propósito de la clasificación de los contratos de la Administración Pública aplicable para esa época, realizó las consideraciones que se transcriben a continuación acerca de los elementos o criterios que permitirían identificar un contrato como administrativo, así:

Posteriormente el legislador extraordinario, a través del Decreto-ley 222 de 1983, clasificó como administrativos los siguientes contratos: concesión de servicios públicos; obras públicas; prestación de servicios; suministro; interadministrativos internos que tengan los mismos objetos ya señalados; explotación de bienes del Estado; emprésito; créditos celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico -FOCINE-; conducción de correos y aquellos celebrados por entidades oficiales colombianas con instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, cuando no se les considerare como tratados o convenios internacionales.

Ese mismo estatuto de contratación pública dispuso, como regla general, que los demás contratos se tendrían como de derecho privado de la Administración, en el entendido de que los mismos eran los que se regirían por las normas civiles, comerciales o laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad, dando cabida a una categoría intermedia consistente en los contratos de derecho privado de la Administración con cláusula de caducidad.

A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem², independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80).

Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal.

Ahora bien, a propósito de la expresión "contratos estatales" (artículos 8-2, 11, 13, 27, 28, 32, 39, 40, 70, entre otros), que la propia Ley 80 asimila y equipara con las de "contratos del Estado" (artículos 41 y 44, entre otros) y "contratos de las entidades estatales" (artículos 1, 6, 8-1, 13, 32-1, 32-2, 32-3, 32-4, 39, 66, entre otros), la cual dio lugar al surgimiento de la clasificación que lleva su nombre, cabe señalar que por diversas razones -tales como su sentido natural y obvio, su amplia aceptación, su vasta comprensión, su permanente utilización-, tuvo una dinámica tal que incluso ha determinado su utilización por normas que en modo alguno la circunscriben a los específicos contratos de que se ocupa el estatuto de contratación estatal³ o a los cuales le sean aplicables, total o parcialmente, sus disposiciones, por manera que manteniendo el señalado criterio subjetivo u orgánico, las expresiones, equivalentes entre sí, de "contratos estatales", "contratos del Estado" o "contratos de las entidades estatales" ,se han extendido a tal punto que en la actualidad integran un verdadero género que se encuentra conformado por todos aquellos contratos en los cuales interviene como parte una entidad pública o estatal, sin que dicha categoría pueda reducirse a los contratos de que se ocupa específicamente la Ley 80 (artículo 32) o en cuya celebración participa una de las entidades que ese estatuto contractual define como estatales (artículo 2), puesto que éstos últimos contratos -estatales propiamente dichos-, apenas si corresponden a una de las especies de ese género.

Así lo ha señalado la Sala en diversos pronunciamientos anteriores, dentro de los cuales destaca la Sentencia pronunciada en agosto 20 de 1998, en la cual se precisó:

También importa destacar que la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a la cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar -como ocurre con la generalidad de los casos-, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado⁵.

Lo anterior resulta perfectamente válido en el marco de un Estado en proceso de modernización que debe cumplir con tareas que se concretan principalmente en la órbita del derecho privado y que exigen de sus instituciones u organismos respuestas ágiles, oportunas y eficaces, en cuanto el legislador determine que a las respectivas relaciones contractuales no deban aplicarse, total o parcialmente, las normas o los procedimientos propios del derecho público, circunstancia que no desconoce ni altera, en modo alguno, la naturaleza de estatal de los contratos que celebren las entidades de carácter oficial.

En el caso de los contratos de seguro a cuya celebración se procede con el objeto de garantizar el cumplimiento de contratos estatales previamente celebrados entre entidades públicas y contratistas particulares, se alega que aquellos no pueden pertenecer a la referida categoría de los contratos estatales, máxime si el criterio determinante de éstos es el subjetivo u orgánico, por la sencilla razón de que en ninguno de los extremos del vínculo contractual se ubica la entidad pública beneficiaria del seguro, puesto que el contrato en cuestión sería celebrado exclusivamente entre dos particulares, esto es entre el contratista particular en su condición de tomador y la respectiva aseguradora, quienes, por tanto, en los términos del artículo 1037⁶ del Código de Comercio, son los únicos que pueden considerarse como partes dentro de esa clase de contratos.

No sobra destacar que el cuestionamiento aludido no reviste novedad alguna, como quiera que el mismo fue formulado desde mucho antes de que entrara en vigencia el actual estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 y, por tanto, mucho antes también de que el ordenamiento positivo colombiano adoptara la mencionada clasificación de los contratos estatales, como quiera que respecto de la categoría de los contratos administrativos resultaba igualmente problemático aceptar, sin una explicación plausible y suficiente, que pudiera tenerse como administrativo un contrato de seguro que aparentemente sería celebrado, de manera exclusiva, entre dos particulares sin que del mismo formare parte entidad pública alguna, a lo cual se agregaba la dificultad adicional de que la clasificación de los contratos administrativos respondía a un criterio eminentemente legal y entre el ¡listado correspondiente las normas no incluyeron los mencionados contratos de seguros.

Esa polémica fue zanjada por la jurisprudencia de la Sección Tercera, en cuanto la Corporación concluyó, incluso durante la vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, que tales contratos de seguro, celebrados para garantizar el cumplimiento de otros contratos administrativos celebrados por la Administración Pública, también participaban de la naturaleza propia de los referidos contratos administrativos, de conformidad con las argumentaciones que, por su claridad y contundencia, se transcriben in extenso a continuación:

Como lo evidencia la transcripción que acaba de realizarse, la conclusión que en su momento adoptó la Sala para efectos de determinar que la naturaleza jurídica de los contratos de seguros que se celebraban para garantizar el cumplimiento de contratos administrativos también administrativa, es una conclusión que encuentra fundamente en muchas, muy importantes y muy sólidas razones de orden jurídico, sin que pueda sostenerse entonces, en modo alguno, que el único o fundamental motivo que le hubiere servido de soporte era la existencia del artículo 70 del Decreto-ley 222 de 1983, mediante el cual se disponía que "[l] respectivos contratos de garantía forman parte integrante del aquel que se garantiza", por manera que la sola derogatoria de esa disposición legal, que evidentemente se invocó como uno más de los diversos argumentos sobre los cuales se edificó la tesis expuesta, no tiene la virtualidad suficiente para dejarla sin piso y mucho menos para tener que variarla.

Naturalmente la modificación que se produjo respecto del régimen legal aplicable a los contratos de la Administración Pública, en cuanto se surtió la sustitución del Decreto-ley 222 de 1983 por la actualmente vigente Ley 80, obliga a actualizar o a adecuar algunos de los argumentos y razonamientos que fueron consignados en la aludida providencia de marzo 9 de 1988 -incluso en cuestiones terminológicas relacionadas con la clasificación entonces vigente de los contratos de derecho público-, pero sin que ello determine una modificación en la conclusión de fondo.

Así entonces, manteniendo la estructura de las reflexiones y la línea conceptual que en su oportunidad expuso la Sala para explicar la naturaleza administrativa que correspondió a los contratos de seguros que fueron celebrados para garantizar el cumplimiento de contratos de derecho público, pero efectuando las adaptaciones y adecuaciones que impone la vigencia del estatuto de contratación de la Administración contenido actualmente en la Ley 80, cabe sostener que los contratos de seguros que se celebran para respaldar o garantizar el cumplimiento de contratos estatales también participan de la naturaleza jurídica de éstos, de conformidad con las siguientes razones:

A.- Porque los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, deben examinarse con la misma óptica conceptual con la que se ha diseñado el régimen legal especial de los contratos estatales que ellos garantizan, como quiera que ambos participan de una sola e idéntica finalidad, cual les la de servir a unos mismos intereses generales.

B.- Porque el estatuto de contratación estatal también se ocupó de regular los aspectos generales y fundamentales de los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, de lo cual se deduce que los mismos se encuentran sometidos a las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal, normatividad especial que, al menos, da lugar a la configuración de un régimen legal de carácter mixto que en modo alguno puede tildarse como integrado exclusivamente por normas de derecho privado, tal como lo reflejan el contenido del numeral 4⁸ del artículo 5, el inciso final del artículo 18⁹, el numeral 19¹⁰ del artículo 25, el inciso 2 del artículo 41¹¹ y el inciso final del artículo 60¹², todas esas disposiciones de la Ley 80, normas de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades estatales contratantes como para los contratistas particulares, quienes no podrán negociar sobre su contenido ni eludir su observancia.

A lo anterior se agrega la consideración, no menos significativa, de que la regulación especial e imperativa, de orden público y de derecho público, que la Ley 80 consagra en su artículo 25-19 en relación con los aspectos básicos de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, forma parte esencial del principio de economía¹³, el cual, a su turno, según los dictados de los artículos 1, 3, 23 y 25 del mismo estatuto de contratación estatal, es uno de los principios rectores que orientan e inspiran los contratos estatales, de lo cual fluye con claridad la integración e inescindibilidad que, por previsión legal, cabe predicar entre el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento y el contrato estatal garantizado.

C.- Porque los efectos que se derivan de las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad y reversión, previstas, consagradas y reguladas en los artículos 14,15,16,17,18 y 19 de la Ley 80, tan propias y específicas de determinados contratos estatales, gravitan permanentemente sobre los contratos de seguros que se celebren para garantizar su cumplimiento, al punto de que por expresa disposición legal, la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato estatal "… será constitutiva del siniestro de incumplimiento" (artículo 18 Ley 80), efecto éste que naturalmente proyecta sus efectos sólo en relación con el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento.

D.- Porque la estructura legal de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de contratos estatales, impone concluir que aquellos son especiales y participan de la naturaleza de éstos, como quiera que resultan totalmente diferentes de los demás contratos normales o corrientes de seguros que de ordinario se rigen sólo por las disposiciones del Código de Comercio, de conformidad con las siguientes anotaciones:

a).- En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulación consagrada en el estatuto mercantil (artículo 1053-3, C. de Co.), según la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la, reclamación que le presente el asegurado ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción sea oportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir el mérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguros tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado o al beneficiario, la obligación de dar aviso de la ocurrencia del siniestro, a la aseguradora, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (artículo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendrán el deber de presentar la correspondiente reclamación formal¹⁴.

En el caso de los contratos de seguros que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es la normatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el acto administrativo que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativa correspondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad u oposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerar que tales manifestaciones -como ocurre en el derecho privado con la objeción con que se responde la reclamación del asegurado-, pudieren resultar suficientes para destruir el mérito ejecutivo del título de recaudo que se constituye a favor de la entidad estatal contratante, el cual, por lo demás, estará integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro (artículo 77 Ley 80; artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68 y demás concordantes C.C.A.).

b).- Como ya se indicó, en los contratos especiales de seguros, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 18, Ley 80).

Por el contrario, en los demás contratos de seguro de cumplimiento, es decir aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados únicamente entre particulares, la aplicable será la disposición contenida en el artículo 1072 del Código de Comercio, según la cual el sólo aspecto fáctico acerca de la realización del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, resultará suficiente para la configuración del siniestro; ello sin perjuicio de añadir para estos casos, como lo ha precisado la Jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de cumplimiento tienen un propósito eminentemente indemnizatorio (artículo 1089 C. de Co.), para que resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obligación a cargo de la compañía aseguradora, será necesario, en los términos del artículo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado, además del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), demuestre también los perjuicios que tal incumplimiento le hubiere ocasionado (cuantía de la pérdida)¹⁵.

c).- El riesgo que debe amparar el contrato de seguro lo determina la entidad estatal contratante, de manera unilateral, con sujeción a las disposiciones lega/es y reglamentarias que rigen la materia, sin que su alcance pueda ser libre y voluntariamente convenido entre el contratista particular y /a correspondiente aseguradora. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

d).- El término de vigencia del respectivo contrato de seguro, así como el de sus diferentes amparos, también obedece a decisiones que adopta de manera unilateral la entidad estatal contratante, sin que ese aspecto pueda ser definido de manera libre y voluntaria entre el contratista particular y la compañía aseguradora. (Artículo 25-19, Ley 80).

e).- La cuantía de cada amparo es impuesta unilateralmente por la entidad estatal contratante, sin que su monto pueda responder al libre y voluntario convenio entre el contratista particular y la aseguradora. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

f).- Aquellas características o cláusulas que deba contener la respectiva póliza y que la entidad estatal contratante hubiere señalado o exigido como obligatorias en el pliego de condiciones o términos de referencia, en modo alguno podrán ser variadas, discutidas o negociadas por el contratista particular o por la aseguradora. (Artículo 30-6, Ley 80).

g).- El correspondiente contrato de seguro se celebra de manera obligatoria, por mandato de la ley, en los términos que establezca la respectiva entidad estatal contratante, sin que el contratista particular o la aseguradora tengan la opción del discutir o negociar si hay lugar, o no, a su celebración o a la expedición de la respectiva póliza. (Artículos 25-19 y 30-6, Ley 80).

h).- La ejecución de los contratos estatales se encuentra supeditada, por expreso mandato legal, a la previa aprobación que la entidad estatal contratante debe impartir respecto del correspondiente contrato de seguro mediante el cual se garantice el cumplimiento de aquellos. (Artículo 41, Ley 80).

Ese mismo mandato legal impone el requisito consistente en que el contrato de seguro deba someterse a la revisión y aprobación expresa de la entidad estatal contratante, acerca de cuyos efectos se realizará un desarrollo específico más adelante.

i).- En cuanto el objetivo del contrato de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante (artículo 3, Ley 80), resulta indiscutible entonces que ambos contratos participan de una misma y común finalidad, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales.

Si una de las principales razones que a lo largo del tiempo han justificado la existencia misma de la clasificación de los contratos estatales y su sometimiento a un régimen legal especial -por lo general mixto o de derecho público-, radica en el hecho de que los contratos del Estado conllevan la satisfacción del interés general y constituyen una herramienta eficiente e idónea para asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales -a diferencia de lo que ocurre con los contratos celebrados entre particulares, los cuales, en principio y sin perjuicio de la función social que le corresponde a la propiedad privada¹⁶, encuentran como móvil fundamenta la consecución de fines puramente individuales y por ello están sometidos en su totalidad a las normas del derecho privado-, al momento de definir la naturaleza jurídica de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, no puede pasar inadvertido el hecho de que esos contratos también participen del mismo fin, consistente en asegurar la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales.

En ese mismo sentido, a partir del análisis de la normatividad consagrada en la Ley 80, la Sala ha sostenido:

Ahora bien, aunque las argumentaciones expuestas resultan suficientes para concluir acerca de la naturaleza estatal que cabe predicar respecto de los contratos de seguros que se celebran para garantizar el cumplimiento de otros contratos estatales, existe una razón adiciona que impone esa respuesta en la medida en que no puede afirmarse y menos de manera categórica y absoluta, que las entidades estatales contratantes resulten ajenas, por completo, a los referidos contratos de seguro de cumplimiento, sobre la muy endeble base de considerar que tales entidades contratantes no son parte en el contrato por cuanto no tendrían la condición del tomador.

Para la Sala resulta válido sostener que en los contratos de seguros que se celebran con el fin de garantizar el cumplimiento de contratos estatales, las entidades contratantes sí toman parte.

El anterior aserto se explica con toda naturalidad en cuanto la relación contractual en estudio se examine a la luz de la institución de la estipulación a favor de otro, en virtud de la cual la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención.

Después de examinar el alcance de la norma legal que en el derecho común regula, de manera general, la institución de la estipulación a favor de un tercero, contenida en el artículo 1506¹⁸ del Código Civil, se evidencia que la aceptación que el tercero manifiesta respecto de la estipulación que se ha efectuado a su favor genera efectos retroactivos al momento de la celebración de la convención entre estipulante y prometiente, al tiempo que determina el surgimiento de una relación contractual entre el beneficiario y el prometiente, en virtud de la cual, precisamente, aquél en condición de acreedor podrá exigirle al prometiente el cumplimiento de su obligación.

Y se entiende con facilidad que la obligación que el prometiente asume para con el beneficiario y que sólo éste puede exigirle, también encuentra sustrato en la relación contractual que se concluye entre dichos prometiente y beneficiario, como quiera que la manifestación de voluntad que realiza tal prometiente en acuerdo con el estipulante, en el sentido de obligarse a favor del beneficiario, encuentra como respuesta la aceptación incondicional de éste; ¿Y qué tipo de relación jurídica existe acaso entre dos partes, cuando las mismas concluyen un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, si no es una relación de índole contractual?

A propósito del efecto retroactivo que cabe predicar respecto de la aceptación del beneficiario frente a la obligación que el prometiente asume y del contrato que a partir de tal aceptación se forma, la doctrina autorizada ha señalado:

Incluso quienes de manera seria y razonada critican algunos de los aspectos en los cuales la legislación nacional consagra la figura de la estipulación para otro, la describen así:

La formación de un negocio jurídico, a partir de la aceptación que manifiesta el tercero beneficiario, al cual quedan vinculados el prometiente y el acreedor en cuyo favor se ha extendido la estipulación, se evidencia con claridad en las líneas que al tema dedica el profesor Claro Solar al examinar el artículo 1499 del Código Civil chileno, cuyo texto corresponde, en su totalidad, al del artículo 1506 del Código Civil patrio:

"Al decir la ley que "solo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado", da por establecida su aprobación, la cual si no se hubiera dado antes de la demanda, quedaría dada en la demanda misma. Esta aceptación es indispensable para que el provisor quede obligado, porque la obligación resulta del consentimiento del acreedor y del deudor; y como el acreedor no es el estipulante, sino la tercera persona a cuyo favor estipula, es indispensable que éste acepte ese carácter y consienta en la promisión a que la otra parte se obligó. Antes de esta aceptación hay solo un proyecto de obligación subordinada a ella, desde que nadie puede adquirir un derecho sin la voluntad de adquirirlo"²¹. (Se ha destacado).

Si bien resulta cierto que la figura de la estipulación a favor de un tercero, a partir de su regulación general, aporta elementos trascendentes para dilucidar la problemática relacionada con la naturaleza jurídica de los contratos de seguro de cumplimiento de contratos estatales, no es menos cierto que ante la existencia de una norma legal especial que consagra y disciplina esa misma institución para el caso del contrato de seguro, se impone la aplicación preferente de dicha disposición especial a cuyo amparo deberá adelantarse el estudio de la materia en cuestión.

Esa regla especial, para los contratos de seguros, se encuentra contenida en el artículo 1038 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

Para la Sala, la hipótesis fáctica prevista en la norma legal que acaba de transcribirse es, precisamente, la que se configura en el caso de los contratos de seguro que se vienen mencionando, como quiera que el contratista particular, sin contar con poder alguno o con facultad para representar y menos para vincular u obligar a la entidad estatal contratante, procede a estipular, junto con la compañía aseguradora, los términos del contrato de seguro de cumplimiento a favor de la aludida entidad estatal contratante a la cual le corresponde la condición de asegurada.

Acerca del carácter de asegurado que en los seguros de cumplimiento le corresponde al contratante que, a su turno, es el acreedor del contratista afianzado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente, según lo evidencian los pronunciamientos que parcialmente se consignan a continuación.

En la sentencia de noviembre 15 de 2005, esa Corporación sostuvo:

"De las diferentes especies que participan de la noción de seguros de daños, el de cumplimiento es precisamente una de ellas, si se toma en consideración que, dada su particular naturaleza, a través de un negocio tal la compañía aseguradora se compromete a pagarle al asegurado los perjuicios patrimoniales derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador nacidas de leyes y contratos, cual lo prevé la ley 225 de 1938, o, como lo dijo la Sala en otra ocasión, aquel "en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia" (sentencia 078 de 2 de mayo de 2002, exp. # 6785); (…)²³. (Se ha deja resaltado).

De la misma manera se destaca, sobre la materia, la sentencia de julio 24 de 2006, en la cual se lee:

"En el seguro de cumplimiento, como lo ha puntualizado esta Sala, conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, "...el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico" (art. 1083 C.C.), [caso civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 61811, el riesgo "consiste en el no cumplimiento- en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’ (cas. civ. 15 de marzo de 1983" (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: caso civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785). No en vano, se itera, el de cumplimiento encuadra en la arquitectura del seguro de daños como lo reconoce el aludido arlo 1099 del cuerpo de normas mercantiles"²⁴. (Las subrayas pertenecen al texto original).

En ese sentido cabe señalar entonces que cuando la entidad estatal contratante, en su condición de asegurada, aprueba los términos del contrato de seguros que se ha estipulado a su favor sin que mediante poder para representarla y que ha sido sometido a su revisión, naturalmente está manifestando su aceptación o consentimiento en relación con dicha estipulación y, por tanto, a partir de ese momento sólo esa entidad estatal podrá demandar o exigir el cumplimiento del mismo.

En la medida en que la norma mercantil determina que la aceptación del contrato por el asegurado en cuyo nombre un tercero, sin poder para representarlo, ha estipulado el seguro, corresponde a la ratificación del respectivo contrato, hay lugar a concluir sin ambages que tal aceptación produce efectos que se retrotraen al momento mismo de celebración del aludido contrato de seguro, por manera que ha de tenerse a ese asegurado como parte del contrato, ello en consideración a que los efectos de la ratificación, por parte del asegurado, se han de regir por lo previsto en el artículo 844 del mismo Código de Comercio, según el cual:

Puesto que la celebración del contrato de seguro no exige formalidad especial alguna, en cuanto el artículo 1036 del estatuto de los comerciantes determina que ese tipo de contratos es consensual, esto es que se perfeccionan por el solo consentimiento (artículo 1500 C.C.), hay lugar a precisar entonces que para que esos contratos de seguro de cumplimiento se tengan como estatales solo será necesario que consten por escrito, dado que esa es la formalidad exigida en la Ley 80 (artículos 39 y 41) para esa clase de vínculos contractuales, requisito de común observancia en la práctica en compañías aseguradoras expiden por escrito las pólizas que contiene condiciones básicas de los contratos de seguro y también por escrito 128 entidades estatales le imparten su aprobación, la cual, oportuno es reiterado, constituye entonces la manifestación de voluntad de la entidad contratante por cuya virtud acepta los términos del contrato que inicialmente se estipuló a su favor pero sin facultades para representarla y a partir de ese momento, con efectos retroactivos, se vincula como parte del respectivo contrato de seguro.

En esa misma línea de pensamiento la doctrina especializada ha efectuado importantes desarrollos, como los que se señalan a continuación:

"(...) En estos casos el asegurado sólo queda circulando jurídicamente cuando ratifica el contrato, aun después de ocurrido el siniestro (Código de Comercio, art. 1038), en cuyo caso, en cabeza de él se radican todas las obligaciones y derechos. Si, por el contrario, el asegurado no ratifica el contrato, competerá el cumplimiento de las obligaciones al tomador-solicitante, hasta cuando la compañía tenga conocimiento del rechazo: pero ésta devengará la prima proporcional al riesgo cubierto, valor que deberá pagarlo el tomador-solicitante, y si se rechaza su pago, consideramos que podrá hacérsele efectiva la obligación por medio del juicio ejecutivo (...)"²⁵. (Se ha resaltado).

Incluso para explicar la vinculación directa que al contrato de seguro se da, en condición de parte, respecto del asegurado que en principio no ha actuado como tomador en la definición de los términos del contrato pero que aprueba, acepta o ratifica la estipulación que se ha hecho a su favor y procurando entonces respetar el alcance de la norma legal (artículo 1037 C. de Co.), a cuyas voces únicamente la aseguradora y el tomador son las partes del contrato de seguro, se ha construido la teoría del tomador provisional, en el siguiente contexto:

De esta manera, se tiene entonces que en los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de otros contratos estatales, en cuanto medie la aprobación que la entidad estatal contratante haya impartido a los términos de la póliza expedida por la compañía aseguradora -aprobación que constituye requisito legal para que pueda darse inicio a la ejecución del contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 41, Ley 80)-, en modo alguno puede admitirse que a la respectiva entidad estatal contratante se la califique como un tercero, ajeno por completo al referido contrato de seguro de cumplimiento, puesto que queda visto que con ocasión de la aceptación o ratificación que ella imparte a la estipulación que la aseguradora ha realizado en su favor, i) aquella asume directamente la condición de parte dentro del correspondiente contrato de seguro; ii) porque de todas maneras resulta claro que la entidad estatal contratante es la verdadera titular del riesgo asegurable y, por ende, le corresponde la posición del ¡asegurado y, además, iii) porque en todo caso se tiene que la aceptación b ratificación que la entidad estatal contratante imparte a la estipulación de la aseguradora configura una relación contractual que erige a aquella en la única legitimada para exigirle a la aseguradora el pago de las obligaciones indemnizatorias, en los eventos en que acaezca el respectivo siniestro.

Como se puede apreciar, cuando la entidad estatal contratante aprueba o ratifica el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento, el mismo, en cuanto conste por escrito, corresponderá a la clasificación de los contratos estatales, de conformidad con las exigencias del criterio subjetivo u orgánico adoptado por la Ley 80 como elemento diferenciador específico de esa clase de contratos, en la medida en que aquella estará directamente vinculada a ese contrato de seguro de cumplimiento como titular de uno de sus extremos, sin que ello signifique, dadas las espacialísimas características que individualizan a esta clase de contratos de seguros, que a la entidad estatal le corresponda cumplir con las obligaciones propias de cualquier tomador ordinario como las de declarar el estado del riesgo (artículo 1058 C. de Co.), pagar la prima (artículo 1066 C. de Co.), mantener el estado del riesgo (artículo 1060 C. de Co.), notificar sobre circunstancias sobrevivientes que agraven o varíen el riesgo (artículo 1066 C. de Co.), dar aviso del acaecimiento de un siniestro (artículo 1075 C. de Co.), etc., como tampoco cabe en esta relación la revocatoria del seguro por voluntad de la aseguradora (artículo 1071 C. de Co.).

En cuanto ha quedado establecido que los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la misma categoría de los contratos estatales, se impone concluir entonces que la competencia para conocer tanto de las controversias que se deriven de los mismos como de los procesos de ejecución que en ellos se originen, se encuentra legalmente asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 75 de la Ley 80, cuyo texto determina:

Para ilustrar el sentido de esta disposición legal, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que realizó la Sala Plena de la Corporación, en auto del 22 de noviembre de 1994²⁷:

Como lógica y necesaria consecuencia de todo lo anterior, en cuanto se concluye que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento del presente juicio ejecutivo, se revocará la providencia suplicada, la cual fue proferida por la señora Magistrada Sustanciadora y se dispondrá que regrese a ese Despacho para que continúe su trámite, en cuanto se refiere al estudio y decisión que deba adoptarse en relación con el correspondiente recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Primero. REVOCAR el auto proferido en junio 9 de 2006 por la señora Magistrada Sustanciadora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Una vez notificado el presente auto devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

Con el acostumbrado respeto por mis compañeros de Sala, a continuación expongo las razones que dieron lugar a que aclarara mi voto en relación con el auto de fecha 30 de enero de 2008, cuya ponencia fue elaborada por el Consejero Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

La decisión contenida en la providencia objeto de aclaración, encuentra fundamento en la naturaleza del contrato de seguro que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, razón que se alude como principal para afirmar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de los procesos ejecutivos en los cuales sirva como título base de recaudo, la póliza contentiva del contrato de seguro.

A pesar del asentimiento respecto de a conclusión, disiento de los motivos que informan la misma, pues considero que los contratos de seguro que celebran los particulares para avalar las obligaciones surgidas del Contrato Estatal, se rigen por los regímenes sustanciales de derecho privado y la naturaleza de los mismos es privada, de manera que, a mi juicio, las razones que sirven de fundamento para sostener que esta jurisdicción es la competente para conocer de dichos procesos ejecutivos son la inescindibilidad entre el contrato de seguro y el contrato estatal cuyo cumplimiento es materia de aseguramiento, situación que no implica por sí misma que tengan la misma naturaleza y, de otra parte la conformación del título base de recaudo ejecutivo que, por tratarse de un título ejecutivo complejo, se encuentra compuesto, entre otros, por el Acto Administrativo que declara la realización del riesgo asegurado, todo lo cual debe analizarse a la luz los preceptos contenidos en los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 68 del C.C.A., dentro del marco de interpretación que, sobre el particular, ha efectuado tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación como la Corte Constitucional.

En efecto, si bien en vigencia del Decreto -Ley 222 de 1983 se infería de la interpretación sistemática de las normas contenidas en dicho ordenamiento que los contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de los contratos administrativos encontraban su ubicación en el campo del derecho público, como lo explica la providencia objeto de aclaración de manera acertada, tal circunstancia no se logra colegir del actual estatuto de contratación contenido en la Ley 80 te 1993, pues el artículo 32 establece un criterio orgánico subjetivo para determinar la naturaleza de la relación negocial²⁸, determinada, en principio, por la celebración del negocio jurídico generador de obligaciones por una entidad que hace parte de la estructura del Estado y, que, a título enunciativo relacionan los ordinales 1º y 2º del artículo 2 del mismo ordenamiento, supuesto que no se encuentra satisfecho en la configuración del acto jurídico accesorio y autónomo cuya finalidad es amparar los riesgos derivados, en el específico evento, del contrato, conforme fue concebido en sus orígenes por la Ley 225 de 1938.

A este respecto, el artículo 1037 del Código de Comercio establece que son partes del contrato de seguro el asegurador y el tomador²⁹, no obstante, de acuerdo al tipo de seguro y a la finalidad perseguida podrán intervenir terceros, como sucede por vía de ejemplo en los contratos de seguro de cumplimiento que, dentro de la tipología adoptada por el Código de Comercio, se rige por las normas comunes al seguro de daños con el elemento diferencial que en aquél el tomador y beneficiario son personas distintas, mientras que en el seguro de daños puede o no coincidir en la misma persona, sin embargo en uno y otro caso, deviene, en esencia, de la institución jurídica de la estipulación a favor de un tercero establecida por el artículo 1506 del C.C.³⁰, salvo que la aceptación de la estipulación en materia de seguros, se retrotrae de la fecha de ocurrencia del siniestro a la fecha del inicio de la ejecución del contarto.

Por las anteriores razones, encuentro una contradicción en la providencia objeto de aclaración, como quiera que, pese a concebir el fundamento de la intervención de la Entidad Estatal dentro del contrato de seguro de cumplimiento en la figura de la estipulación para otro o seguro por cuenta de un tercero³¹ a cuyo favor se estipula la prestación asegurada, señala que ese tercero dentro de la relación negocial que no puede ser otro que la Entidad Estatal, detenta la calidad de parte del vínculo contractual.

Asumir la posición consignada en la providencia implicaría aceptar que en los eventos en los cuales se alega la nulidad absoluta del contrato de seguro en los cuales el tomador y el beneficiario no convergen en la misma persona tendría que citarse a este último forzosamente al proceso, olvidando que en los términos del artículo 1039 del Código de Comercio el tercero por cuenta de quien se contrata el seguro puede ser determinable o determinado, como sucede generalmente en los seguros de daños cuyos beneficiarios son los terceros que puedan resultar afectados.

Corolario de lo anterior se logra deducir que el beneficiario de lo prestación solo es parte dentro del contrato de seguro, cuando detenta la calidad de tomador, por consiguiente en el evento de los contratos de seguro que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones originadas en los contratos estatales, las Entidades a favor de quien ese constituye la garantía detentan la calidad de beneficiarios y, en principio" solo tienen reservada la acción ejecutiva contra el asegurador con miras a obtener el pago del riesgo asegurado, empero, en ningún evento detentan Ia condición de parte dentro del negocio jurídico, por ende, la noción subjetiva que informa la naturaleza del Contrato Estatal no se halla satisfecha.

Sobre el tema puede citarse innumerables pronunciamientos efectuados por la Sala, dentro de los cuales se destaca Ia Sentencia de fecha del 24 de agosto de 2000:

A lo anterior se agrega que el móvil fin ,determinante, impulsor de la voluntad de los contratantes en el contrato de seguro que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los contratos estatales, no es el mismo en uno y otro; de hecho, en el primero los intereses son, para el asegurador, el lucro que puede obtener del contrato aleatorio y para el tomador la posibilidad de ejecutar el contrato principal, en tanto que, en el segundo, está determinado por la ganancia que puede obtener el contratista con la ejecución del contrato y el propósito implícito en busca del cumplimiento de los fines estatales y de la función social, conforme lo establece el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

No obstante lo anterior, considero que; las razones por las cuales corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los procesos ejecutivos que tienen como finalidad obtener el pago del riesgo con fundamento en la garantía única que ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato estatal son las enunciadas en forma procedente, es decir, por la inescindibilidad entre el contrato estatal y el contrato de seguro a pesar del régimen jurídico que los informa y, fundamentalmente, porque el título base de recaudo ejecutivo se encuentra conformado, además de la garantía, por el acto administrativo que le imprime exigibilidad al mismo, todo lo cual se desprende de la interpretación del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 68 del C.C.A.

Previamente resulta necesario traer a colación la providencia S - 414³³ proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación:

Como se puede inferir, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación interpretó el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, concluyendo que los procesos de ejecución a los que se refiere la norma se trata de juicios propiamente dichos generados en la actividad contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto se pronunció así…³⁴

"Ahora, que el legislador no haya señalado el procedimiento que se debe seguir para el trámite de los mencionados procesos de ejecución, no es causal de inconstitucionalidad, pues la misma ley 80 de 1993, a la que pertenece la norma demandada, remite de manera expresa a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, como se lee en el artículo 77, que prescribe: "En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil" (Destaca la Corte).

Sin embargo, la norma contenida en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, conforme a la interpretación que de la misma había efectuado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no era diáfana a la luz de lo establecido por los ordinales 4º) y 5º) del artículo 68 del C.C.A., de manera que la Corte Constitucional analizó el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 al momento de estudiar la constitucionalidad del articulo 112 de la ley 6ª de 1992, partiendo del supuesto de que las pólizas de cumplimiento extendidas por los contratistas para ejecutar los contratos estatales prestaban, junto con el acto que declaraba la ocurrencia del siniestro, mérito ejecutivo³⁵, concluyendo que las normas contenidas en los ordinales 4º, 5º y 6º del artículo 68 del C.C.A., se refiere al manejo de relaciones bilaterales en desarrollo de los contratos estatales, por consiguiente, debía entenderse que la norma había sido modificada por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por lo cual el conocimiento de tales procesos son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Como se puede observar, la aclaración de voto, en cuanto concierne a la naturaleza jurídica del Contrato de Seguro que ampara el cumplimiento de los riesgos derivados de la actividad contractual Estatal, en últimas, presenta verdadera relevancia al momento de definir la competencia en los procesos de conocimiento en los cuales el debate sustancial se traslade a la validez y eficacia de los mismos, pues como quedó visto, en relación con los procesos ejecutivos como el que nos ocupa, indistintamente de la posición que se asuma en relación con el régimen jurídico aplicable a dichos Contratos de Seguro, lo cierto es que, para la conformación del título que sirve de base de recaudo ejecutivo interviene, además de la póliza de seguros, el acto administrativo que declara la ocurrencia del sinistro y, por ende, hace exigible la obligación, el cual sin dudas, es proferido por la administración pública en desarrollo de la actividad contractual, por consiguiente, el título complejo es de aquellos definidos por los ordinales 4º y 5º del artículo 68 del C.C.A., cuya competencia para conocer de los mismos, está atribuida por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 a esta jurisdicción.

Dmb.

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión salvo mi voto en el auto proferido el 30 de enero de 2008, en el proceso de la referencia, y expresaré, en -los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la decisión mayoritaria.

El Tribunal Administrativo negó Iibrar mandamiento de pago contra la aseguradora Colseguros SA., parque no. se configuró el título ejecutivo, el cual era de aquellos denominados complejos. El actor apeló esta decisión y la Magistrada Ponente, en esta instancia, declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción.

El actor y el Ministerio. Público interpusieron recurso de súplica contra la anterior decisión, y la Sala revocó el auto de la Magistrada Ponente, declarando que la jurisdicción de lo contencioso administrativa es competente para conocer de las procesas ejecutivos derivadas de contratos estatales, cuando quiera que sean parte las entidades estatales y la compañía aseguradora del contratista.

La razón de mi disentimiento radica en que esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto, de manera que se debió declarar, de oficio, la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción. Esta idea se fundamente en el siguiente análisis.

2.1. Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los procesos ejecutivos contractuales.

2.1.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para juzgar las controversias contractuales, en procesos de conocimiento, bien sea que el contrato se rija por la ley 80 o por el derecho privado. Actualmente no existe discrepancia, y de hecho en el pasado no se ha presentado mayor problema al respecto -ni en la jurisprudencia ni en la doctrina-, acerca de la definición del juez competente para conocer de las controversias contractuales, regidas por la ley 80 de 1993. De hecho, recientemente se redefinió el problema, ratificando la posición tradicional, e incluso ampliándola, según la cual corresponde a esta jurisdicción conocer de las controversias contractuales, en procesos de conocimiento, donde sea parte el Estado.

El asunto se ha apoyado en el art. 75 de la ley 80 de 1993, y además el tema se abordó a propósito de la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, la cual dispuso que esta jurisdicción conoce de todos los conflictos donde sea parte una entidad estatal, incluso tratándose de contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la ley 80 de 1993. Dijo al respecto esta Sección que:

"2.1. La modificación del art. 82 del CCA.

"Recientemente el legislador expidió la ley 1.107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

‘Artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

‘Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

‘Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

‘La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.’ (Negrillas fuera de texto)

‘Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

‘Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

"Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en "... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...", en lugar de "... juzgar las controversias y litigios administrativos...", como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

"La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción³⁶.

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del art. 82 original del CCA., las "controversias y litigios administrativos", no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

"No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara.

"Por esta razón, la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las "entidades públicas". Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el "orgánico", no el "material", es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

Según esta providencia, no cabe duda que los conflictos contractuales donde sea parte el Estado, cuyos negocios jurídicos se rijan por la ley 80 de 1993 e incluso por el derecho privado, son de conocimiento de esta jurisdicción.

2.1.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales donde sean parte, por lo menos, la entidad estatal y el contratista -art. 75 ley 80-. No obstante lo anterior, una de las materias que ha suscitado mayores discrepancias procesales, respecto del juez competente para conocer de los procesos de ejecución y cumplimiento, es la atinente a este tipo de procesos, en materia contractual.

Frente a esta problemática ha considerado esta Sección, como línea jurisprudencial predominante, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de estos procesos, en virtud de lo previsto en el art. 75 de la ley 80 de 1993, el cual establece que:

"Art. 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa." (Negrillas fuera de texto)

Con fundamento en la norma transcrita se ha sostenido que esta jurisdicción conoce de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993, y por tanto de los actos administrativos y de los actos bilaterales expedidos con ocasión del mismo -como por ejemplo las actas de liquidación, la liquidación unilateral, la declaratoria de caducidad, los acuerdos modificatorios, las actas de conciliación, entre otros-.

De esta manera, resulta claro que Ia entidad estatal y el contratista se pueden demandar ejecutivamente, mutuamente, ante esta jurisdicción, con fundamento en un acto contractual que preste mérito ejecutivo, pues el artículo 75 es bastante concreto en este aspecto.

Sin embargo, se precisa que la misma solución no se da cuando el ejecutivo contractual deriva de un contrato suscrito por una entidad estatal regida por el derecho privado -es el caso de las universidades públicas, las empresas sociales del Estado, las empresas de SPD, etc.-. En este caso, toda vez que el art. 75 de la ley 80 no aplica, la competencia para conocer de los procesos de ejecución no puede regirse por ese precepto, quedando asignada en la justicia ordinaria, a falta de norma especial que asigne la competencia a esta jurisdicción.

2.1.3. La discutida competencia de la jurisdicci6n de lo contencioso administrativo para conocer de los procesos ejecutivos cuyo título consiste en el acto administrativo que declara el siniestro de la p6liza de seguros o de la garantía bancaria. No obstante la nitidez y consenso que existe en torno a la anterior materia, el art. 75 no es claro respecto al juez competente para conocer de los procesos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria que surge del contrato de seguro, el cual suscribe el contratista de la administración con la compañía de seguros o la entidad bancaria –art. 25.19 de la ley 80-, con el fin de amparar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

Para comprender el origen, fundamento y posterior alcance del tema, se debe recordar que, en términos del artículo 25.19 de la ley 80 de 1993, el contratista del Estado debe prestar garantía única, bien sea que la constituya con una compañía de seguros, o bien con una entidad bancaria, con el objeto de asegurar los riesgos que surgen con la celebración y ejecución de un contrato⁴⁰. En este sentido, enseña la norma citada que:

"Art. 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (...)

"19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

"Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

"La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

"Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

"Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada."

La garantía única se convierte, en este orden de ideas, en un sistema de protección contra ciertos riesgos, que ampara al Estado por los daños que pueda sufrir, él o los ciudadanos -según sea el amparo que se constituya-, por la ejecución de un contrato⁴¹.

La dificultad que se ha presentado al respecto, procesalmente hablando, ya que sustantivamente el tema de la garantía única no ofrece mayores dificultades por lo menos como institución contractual,-, radica en la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de este contrato comercial.

En este sentido, y antes de avanzar en ese problema, se debe tener en cuenta que la posibilidad de declarar el siniestro -título ejecutivo del caso concreto-, a diferencia del contrato de seguro en el derecho privado, la tiene la entidad estatal -bien que aquel se rija por el derecho privado o por la ley 80-, y es éste acto administrativo que lo declara el que presta mérito ejecutivo.

De este modo, son válidos los actos administrativos por los cuales las entidades públicas hacen efectivas las pólizas que garantizan un contrato, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. No cabe duda que cuentan, para hacerla, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4 y 5 del art. 68 del CCA. -y hoy en el art. 7 de la ley 1.150 de 2007-, en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, entre los que se incluyeron:

"4. Los contratos, las pólizas ge seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con: el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.

"5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación". (Resaltas fuera de texto)

Según quedó dicho en la sentencia de 14 de abril de 2005 -Sección Tercera, exp. 13.599-, "estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo..."

Establecido lo anterior, el problema que surge a continuación es determinar cuál juez -el ordinario o el administrativo- es el competente para tramitar el proceso ejecutivo, cuyo título ejecutivo se integra con el acto administrativo que declara el siniestro más la póliza de seguro o la garantía bancaria. Al respecto se deben distinguir dos situaciones:

De un lado, cuando los ejecutados por la entidad estatal son tanto el contratista del Estado como la entidad aseguradora, no cabe duda que la competencia corresponde a esta jurisdicción, porque el artículo 75 de la ley 80 dispone que toda controversia derivada del contrato estatal, incluidos los juicios de ejecución, corresponden al juez administrativo. En este caso, dado que uno de los demandados es el contratista, entonces él arrastra a la compañía de seguros o a la entidad bancaria hacia esta jurisdicción, pues existe un conflicto claro entre las partes del contrato, donde además queda involucrado un tercero.

No obstante la anterior regla, ella no se da cuando el contrato de la entidad estatal se rige por el derecho privado, pues el artículo 75 de la ley 80 de 1993 no es aplicable; luego, la competencia allí prevista no comprende estos procesos, quedando a cargo de la justicia ordinaria. Dar falta de norma especial que se la asigne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De otro lado, cuando la entidad estatal demanda, exclusivamente, a la compañía de seguros -pudiendo demandar también al contratista, por la solidaridad que existe-, la Sala ha adoptado diversas posiciones, unas veces para asumir la competencia y otras para negarse a conocer de esos procesos⁴².

Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sección del 24 de agosto de 2000 -exp. 11.318. CP.- se dijo que esta jurisdicción es la competente para cobrar ejecutiva mente una póliza de seguros, porque el art. 75 de la ley 80 derogó el art. 68.4 del CCA., el cual admitía lo contrario, al conferir jurisdicción coactiva a las entidades estatales para cobrar las póliza de seguros que tuvieren a su favor. Se dijo pues, en este entendimiento, que:

"No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro strictu sensu no es un contrato estatal; y es celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero siempre es la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en razón del patrimonio estatal, comprometido por estar afectado directamente, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados en interés de los particulares exclusivamente; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato.

"De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

"El inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, fijó competencia en esta jurisdicción para los procesos de ejecución, bien sea a instancias de la administración como del particular contratista, en consecuencia no es aplicable la Ley 6ª de 1992. Esta legislación, lo que hizo fue expedir una reforma tributaria y otorgó facultades al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna, dispuso un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictaron otras disposiciones.

(...)

"La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal." (Negrillas y subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, es decir, ratificando la jurisprudencia anterior, expuso esta Sección, en la sentencia de 12 de septiembre de 2002 -Rad. 16.971-, que:

"No obstante, bajo ese marco legal, por regla general, sí corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de la póliza otorgada por el contratista para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, como se trata en el presente caso, por las-siguientes razones:

"1ª) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25, numeral 19, en concordancia con lo reglado en el artículo 41, inciso segundo de la ley 80 de 1993, para efectos de ejecutar un contrato estatal, por regla general se requiere que el contratista preste una garantía única que ampare el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el mismo.

(...)

"2ª) Así mismo, el artículo 75 del referido estatuto contractual le asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución. En auto del 22 de noviembre de .1994, expediente S-414, la Sala Plena de la Corporación explicó el alcance de esta norma de la siguiente manera:

"…de la norma transcrita claramente se infiere que la ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto dé obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón pe la material a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa...’

"En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad del artículo 75 de la ley 80 de 1993, mediante sentencia C-388 del 22 de agosto de 1996:

"Actuando en una forma congruente y siendo coherente con la determinación de crear una sola¡ categoría de contratos para el sector público, el legislador también procedió a unificar el juez competente para resolver las controversias derivadas de los mismos, dentro de las cuales se encuentran no sólo las que se presenten en la etapa precontractual y contractual sino también en la postcontractual, competencia que radicó en la jurisdicción contencioso administrativa, como aparece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que es objeto de acusación parcial en este proceso;

"Al analizar este precepto legal advierte la Corte que no adolece de falta de claridad, pues, en tratándose de la asignación de competencias, en él aparece determinado el órgano de la rama judicial a la cual se dirige: jurisdicción contencioso administrativa; y la materia o asuntos que le corresponde conocer: controversias contractuales derivadas de los contratos estatales, así como de los procesos de ejecución o cumplimiento de los mismos.

(...)

"Analizadas las competencias que específica mente la Carta radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa no se encuentra la que se refiere al conocimiento de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales; por consiguiente, bien podía el legislador sin contrariar la Constitución, asignarla a la jurisdicción citada que es la encargada de dirimir los litigios en que es parte la Administración.

"Es que los procesos de ejecución son una clase de los contenciosos pues participan de las características propias de éstos. Sin embargo, su finalidad es diferente de la de los demás de la misma índole, ya que su objeto no es el de declarar un derecho dudoso, sino hacer efectivo el que ya existe reconocido en un título ejecutivo perfeccionado antes de que exista la relación jurídico procesal.

"En este orden de ideas, puede afirmarse que no le asiste razón al actor pues la expresión demandada contenida en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, no carece de claridad ni contiene falla alguna en su redacción, como tampoco vulnera el debido proceso ni impide el acceso a la justicia" (se adicionan negrillas).

"3ª) La póliza de seguro que toma un contratista con una compañía aseguradora en beneficio de una entidad pública, tiene como fuente el contrato estatal que previamente han celebrado las partes, como quiera que aquélla tiene el propósito exclusivo de garantizar el cumplimiento de dicho contrato y, tan sólo al momento de quedar en firme el acto administrativo mediante el cual la entidad contratante declara la realización del siniestro, esto es, cuando por causas imputables al contratista, tiene ocurrencia uno de los riesgos amparados por la póliza, las multas o la cláusula penal pactadas en el contrato, o la caducidad del mismo, según sea el caso, es que surge para la aseguradora la obligación de indemnizar.

"Es tan cierto lo anterior, que el título ejecutivo o de recaudo para efectos de reclamar el pago coactivo de Ia póliza en los procesos que tienen por fundamento el cobro de obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito por el contratista en beneficio de la entidad contratante, será complejo, conformado básicamente por el contrato estatal, el acto administrativo ejecutoriado que declara, la ocurrencia del siniestro y la respectiva póliza de garantía. (...)

"4ª) La competencia para conocer de las controversias originadas en la ejecución de las pólizas únicas de cumplimiento de los contratos estatales, no corresponde a la jurisdicción coactiva sino a la contencioso administrativa. Sobre el particular, la Sala en sentencia del 24 de agosto de 2000, cuando declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994, (...)" (Negrillas fuera de texto)

Estas decisiones resumen, de buena manera, la posición que ha prevalecido en la Sección Tercera, la cual se ha expresado en distintas sentencias y autos que se han proferido durante los años siguientes a la expedición de la ley 80 de 1993⁴³.

En todo caso, actualmente es necesario reformular parte del criterio establecido en estas providencias. Se trata del hecho de que se ha venido sosteniendo que las entidades estatales perdieron la facultad de cobrar, por jurisdicción coactiva, los créditos contenidos en los actos administrativos que declaran el siniestro de las pólizas, ya que el artículo 68.4 CCA. fue derogado, parcialmente, con la expedición del art. 75 de la ley 80, que obliga a iniciar los procesos ejecutivos ante el juez.

La reformulación de éste criterio se debe a que el análisis acaba de verse afectado con la reciente expedición de la Ley 1.066 de 2006, "Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones"⁴⁴, la cual retorna la potestad de jurisdicción coactiva a las entidades estatales, que sin duda había sido derogada, en materia contractual, con la expedición de la ley 80 de 1993. La nueva norma dice al respecto que:

"Art. 5. FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán- seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

"PARÁGRAFO 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. (...)" (Negrillas fuera de texto)

Según esta disposición, las obligaciones dinerarias que existan a favor de las entidades estatales a que se refiere la norma, como son las que derivan de las pólizas de seguros, y en general de cualquier otro acto contractual -unilateral o bilateral- que declara la existencia, de una obligación dineraria, dan lugar, de nuevo, a ejercer la jurisdicción coactiva para cobrarlas, de manera que esta norma regresó a las entidades estatales la potestad pública que había sido derogada en 1993.

Pero volviendo al tema de fondo, advierto que desde la expedición de la ley 80 ésta no es la jurisdicción competente para conocer de ellos, cuando el ejecutado solamente es la entidad aseguradora; además porque con la expedición de la ley 1.107 de 2006 -por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CCA⁴⁵-, y la interpretación que sobre la misma hizo la Corporación, en auto de febrero 8 de 2007 -Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros. Rad. 30.903-, la controversia se encuentra resuelta, en el sentido de que sólo son de conocimiento de esta jurisdicción los procesos ejecutivos asignados en virtud de normas legales especiales; los demás no lo serán, dado que no constituyen controversia, ni litigio, en los términos del art. 1 de la ley mencionada. En este sentido, se dijo en la aludida providencia que:

"A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

"i). Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

"En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los arts. 132.5 y 134B.5 del CCA. -reformados por la ley 446 de 1998-, los cuales disponían -se resalta lo derogado- que: (...)

"ii). Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

"iii). Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

"iv). En materia laboral; esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del art. 2 de la ley 1.107 de 2006.

"v). También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas "... que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado" –art. 1, ley 1.107 de 2006-, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes –art. 31 ley 142, modificado por la ley 689 de 2001-, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley.

Esclarecida esta regla general de competencia, a partir de la cual se puede descartar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de procesos ejecutivos originados en la actividad de las entidades públicas, analizaré si, en el caso concreto, se está en presencia de alguno de los eventos excepcionales señalados, esto es, si aplica el art. 75 de la ley 80 de 1993, como una norma especial, por estar ante un proceso ejecutivo contractual.

A esta alturas de la argumentación resulta necesario precisar la naturaleza del contrato de seguro, para determinar si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver el asunto que se plantea en el caso concreto. Ello, en razón a que, tratándose de los procesos de ejecución, y según lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, sólo de los proceso de ejecución, derivados de un contrato estatal, conocerá esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En mi criterio, a diferencia de: la mayoría de la Sala -fls. 8 a 11 de la sentencia- para determinar si es estatal el contrato de seguro que suscribe el contratista de la administración, con una compañía aseguradora o entidad bancaria -sometido al régimen de la ley 80 de 1993- habrá de concluirse, de conformidad con el art. 32 de la misma ley⁴⁷, que en él deben intervenir las entidades a que se refiere este estatuto, relacionadas como tales en el art. 2⁴⁸.

En virtud de este criterio, eminentemente subjetivo -y que define la naturaleza estatal de un contrato-, fuerza concluir que no existe esta categoría de negocios jurídicos cuando las partes del negocio son particulares -salvo el caso del artículo 112 de la ley 489 de 1998⁴⁹-, de manera que el contrato de seguro, en el cual son partes la entidad aseguradora -compañía o banco- y el tomador- contratista-, no es un contrato estatal. Para corroborar esta afirmación bastaría acudir al art. 1.037 del Código de Comercio, el cual dispone:

"Art. 1037. Son partes del contrato de seguro:

"1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

"2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos."

En consecuencia, encuentro que IJ ejecución de la garantía de cumplimiento no se deriva de un contrato estatal, como lo exige el art. 75 de la ley 80 de 1993, sino de un contrato comercial de seguro, suscrito entre un contratista particular, que funge como tomador, y la compañía de seguros, que participa como aseguradora. En ese evento la entidad estatal no es parte del contrato, sino tan sólo beneficiaria del mismo.

También cabe precisar que el hecho de que la entidad pública sea beneficiaria del seguro, y que incluso lo apruebe, una vez constituido⁵⁰, no es suficiente para que entre a integrar las partes de este negocio jurídico, pues una cosa es ser "parte" del contrato de seguro, como lo dice el Código de Comercio, y otra ser "beneficiario" del mismo; pues de no ser así el estatuto comercial –art. 1037- también habría dispuesto que el "beneficiario" también hacía parte del contrato.

No obstante lo anterior, cabe advertir que existen dos situaciones en las cuales se está frente a un contrato estatal -tratándose de un contrato de seguros- de manera que la ejecución queda a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se trata i) del evento en el cual la entidad estatal se comporta como "aseguradora" -es el caso de la PREVISORA SA.- o ii) cuando la entidad pública actúa como "tomadora" del seguro, no como beneficiaria⁵¹.

En el primer caso, la entidad pública vende seguros, es decir, que el Estado actúa en el mercado financiero como una compañía más de seguros, de las tantas que existen en el medio. El segundo caso se presenta cuando la entidad estatal adquiere un seguro, es decir, que actúa como "tomadora" en el negocio jurídico, para lo cual realiza un proceso de licitación pública, con el fin de escoger a la compañía de seguros que le amparará los distintos riesgos de los que desea protegerse -por ejemplo, contra robo de sus vehículos, contra incendio, terremoto, y demás daños a sus bienes, etc.-.

Sólo en estos casos esta jurisdicción es competente para conocer de los procesos ejecutivos que pudieran derivarse de este tipo de contratos, pues en ambos casos aplica el artículo 75 de la ley 80 de 1993, dado que se trata de auténticos contratos estatales, pues una de las partes es una entidad pública.

Además, en estos dos supuestos se está en presencia de lo que dijo la Sala, a propósito de la ley 1.107 de 2006, sobre los procesos ejecutivos -auto de febrero 8 de 2007, exp. 30.903-: "vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan: las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales -ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)-, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

"Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la ley 1.107 dispone que ésta juzga "... las controversias y litigios..." de las entidades públicas y, técnicamente rabiando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción. Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior."

En este sentido, y según se dijo, los ejecutivos contractuales y los derivados de las pólizas de seguro, provenientes de contratos de las entidades estatales que se rigen por el derecho privado tampoco son de conocimiento de esta jurisdicción, porque no existe norma legal que se la asigne, toda vez que el art. 75 de la ley 80 de 1993 no les es aplicable.

Una razón adicional que puede esgrimirse para considerar que esta jurisdicción carece de competencia para resolver el caso concreto, radica en que en vigencia del decreto 222 de 1983 existió una disposición según la cual el contrato de seguro que suscribía el contratista, para amparar el contrato administrativo, gozaba de la misma naturaleza pública de aquél que aseguraba, de manera que, por ostentar tal carácter, su ejecución era competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Decía la disposición comentada que:

"Art. 70. DE LOS CONTRATOS DE GARANTÍA. Las garantías podrán consistir en fianzas de bancos o de compañías de seguros cuyas pólizas matrices deberán ser aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

"Los respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza. (…)" (Negrilla fuera de texto)

Con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, y la consecuente derogatoria del decreto 222 de 1983, el contrato de garantía dejó de ser parte integrante del estatal -cosa distinta se dice a fls. 19 y 20 del auto-, para considerarse un contrato autónomo del negocio causal de donde tiene su fuente.

Esta, que era una de las razones de peso para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asumiera la competencia, perdió sentido al entrar en vigencia el nuevo estatuto contractual. Este argumento fue expuesto por la Sala en el auto del 4 de abril 4 de 2002 -rad. 17.244-:

"Si bien bajo la vigencia del decreto 222 de 1983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto, según el cual: ‘Los respectivos’ contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza’.

"Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquél que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo."

En mi criterio, encuentro que, efectivamente, el contrato de seguro, celebrado por el contratista, no forma parte del contrato estatal suscrito por éste con la entidad pública, de manera que aquél negocio tiene autonomía jurídica frente al contrato estatal, aunque no pueda existir sin el. En este sentido, se debe distinguir entre el hecho de que el contrato de seguro dependa, materialmente, del contrato estatal, pues si éste no se suscribe no existiría aquél; del hecho de que cada contrato -el estatal y el de seguro- tenga autonomía jurídica, y que no comparten la misma naturaleza jurídica por el hecho de que el uno dependa del otro.

En este entendimiento, no todo contrato accesorio a uno principal tiene la misma naturaleza jurídica de éste. De igual modo, puede decirse que un subcontrato de uno estatal no es, a su vez, un contrato estatal, pese a que éste tampoco puede existir sin aquél. En la misma posición se encuentra el contrato de seguro que celebra el contratista en favor del Estado.

Aplicadas las anteriores ideas al caso concreto, encuentro que en materia de nulidades procesales, En los proceso que se siguen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, rigen, por expresa remisión de su código, las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil⁵². En este sentido, dicho estatuto dispone al respecto:

"Art. 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( )

"1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción".

De conformidad con lo analizado, en el presente caso se incurrió en esta causal de nulidad, toda vez que no es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino la ordinaria, la competente para conocer del proceso ejecutivo instaurado por el Departamento de Casanare contra la compañía de seguros Latinoamericana S.A., toda vez que la presente circunstancia configura una causal de nulidad insubsanable, y procede su declaración de oficio –art. 144, inciso final, y 145 del CPC.-.

Y no corresponde a esta jurisdicción, i) porque la entidad estatal sólo demandó a la compañía de seguros; dejando por fuera al contratista, ii) porque tampoco se trata de un contrato de seguro, donde la entidad estatal sea la tomadora del seguro, iii) tampoco es en contrato de seguro donde la entidad estatal sea la compañía aseguradora, y iv) en términos de la ley 1.107 de 2006, sólo los procesos ejecutivos cuya competencia esté asignada en una ley especial corresponden a esta jurisdicción -quedando por fuera también los de las empresas estatales cuyos contratos se rigen por el derecho privado-; circunstancia que no se presenta en el caso concreto, porque no se presentan los supuesto que cobija el art. 75 de la ley 80 de 1993, pues no se trata de una "…controversia derivada de los contratos estatales...", sino de un negocio comercial, según quedó analizado

Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia, con el acostumbrado respeto, considero necesario aclarar la motivación que la fundamentó, que se centra en la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los procesos ejecutivos adelantados contra Aseguradoras.

En la providencia objeto de esta aclaración, se resolvió el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y, se concluyó, que los contratos de seguros son de naturaleza estatal en la medida en que la entidad pública contratante queda vinculada a dicho contrato al momento de aprobarlo o ratificarlo. Señala la mencionada providencia:

Cabe precisar que, al igual que en dicha providencia, considero que la Jurisdicción Contencioso Administrativa sí es competente para conocer del asunto, pero no porque el contrato de seguro sea de naturaleza estatal ni porque la entidad pública contratante sea parte del mismo, como se indicó.

En materia de contratación pública, la Ley 80 de 1993 exige al contratista la constitución de pólizas de cumplimiento, para respaldar las obligaciones que adquiere en la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal.

El contrato de seguro tiene por objeto asegurar un riesgo, definido legalmente en el artículo 1.054 del Código de Comercio como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento"

Por regla general, dicho contrato es de naturaleza privada y, en principio, autónomo. No obstante lo anterior, en materia de contratación estatal, la existencia del contrato de seguro depende del contrato estatal que, en últimas, lo origina, máxime cuando su cumplimiento y ejecución penden de éste último.

El contrato de seguro celebrado entre la Aseguradora ejecutada y el contratista -tercero - es un contrato conexo al de obra pública suscrito entre la Administración Pública ejecutante y su contratista, en consideración a que, la celebración del primero, obedeció 8 la existencia del segundo, es decir, el contrato estatal de obra pública es la causa del contrato de seguro.

La Sala ha explicado que los contratos conexos son negocios jurídicos que se celebran bajo un régimen de dependencia y, en algunos eventos, de accesoriedad, de tal forma que las prestaciones que surgen de uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí⁵³. En este caso, el contrato de seguro que celebraron la Aseguradora ejecutada y el contratista, está subordinado al contrato estatal de obra pública, por cuanto su objeto es garantizar el cumplimiento de éste último y, por consiguiente, el crédito a favor de la Administración tiene fuente en el contrato estatal - no en el seguro -, en consideración a que el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y la causa del acaecimiento del riesgo asegurado es el incumplimiento del contratista Estatal.

Como se dijo, los contratos de seguros generalmente no son de naturaleza estatal, en consideración a que son celebrados por el contratista de la Administración y un tercero - Aseguradora - con el fin de avalar las obligaciones indemnizatorias por el incumplimiento del contrato Estatal; dicho contrato se considera estatal, únicamente cuando una de las partes que lo celebra es entidad pública. En esos casos, la entidad pública contratante no es la tomadora del seguro sino la beneficiaria del mismo y está a cargo de aprobar las garantías aportadas por el contratista que, en los términos de la Ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994, es uno de los presupuestos para la ejecución del contrato estatal.

La Ley 80 de 1993 le otorga competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para hacer efectivas las obligaciones derivadas del contrato estatal - ello implica perseguir al contratista o a la Aseguradora - y para verificar la existencia de las obligaciones a cargo de las partes del proceso ejecutivo contenidas en el contrato y en los actos administrativos respectivos, cuya efectividad es competencia de esta jurisdicción.

Teniendo en cuenta que el contrato de seguro es un contrato de naturaleza privada y conexo al estatal, resulta aplicable el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que, como se advirtió, determina la competencia para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución en la jurisdicción contencioso administrativa.

En este caso la ejecutante es la Administración - ECOPETROL -, en calidad de beneficiaria y asegurada del seguro tomado por su contratista - Unión Temporal Convicol & Asociados - y el ejecutado es la compañía de seguros que expidió la garantía al contratista de la Administración, en calidad de tomador, para avalar sus obligaciones por incumplimiento o mal manejo del anticipo del contrato estatal, la cual fue aprobada por la entidad pública contratante y, por consiguiente, esta jurisdicción es competente para conocer del asunto porque deriva de un contrato estatal.

Lo anteriormente expuesto explica mi discrepancia con la motivación de la decisión adoptada en la providencia de la referencia, en el sentido en que lo he expresado.