AP-03083.

Acción Popular.

UBICACIÓN RÁPIDA DEL CASO: Zona verde bien de uso público.

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio

ACCIÓN POPULAR Competencia CONSEJO DE ESTADO en el recurso de apelación contra la sentencia (arts. 15, 16 y 44 ley 472 de 1998 y 267 C. C. A.).

CAUSA PETENDI EN LA ACCIÓN POPULAR - Límite de los hechos y medios probatorios a analizar.

INFORMES DE CONTRALORÍA - No son prueba idónea para acreditar conductas irregulares que se imputan en las acciones populares.

ACCIÓN POPULAR - Las conductas imputadas deben concretarse y dirigirse a cada parte demandada.

BIEN DE USO PÚBLICO - Se puede explotar sin desnaturalizar la afectación al interés general.

BIEN DE USO PÚBLICO - Bien de todos. El Estado vela por su mantenimiento y conservación.

BIEN DE USO PÚBLICO - Se administra por el Estado directamente o por intermedio de un tercero (art. 7 ley 9/89).

BIEN DE USO PÚBLICO - Es susceptible de negocio jurídico siempre que no implique enajenación.

CONTRATOS SOBRE BIENES DE USO PÚBLICO - Decreto reglamentario 1504 de 1998 "en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular" (art. 19).

CONTRATOS SOBRE BIENES DE USO PÚBLICO - No pueden desnaturalizar la afectación del bien al interés general.

AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR - No es aplicable para todos los contratos (arts. 351-3 y 313-3 C.N.. Sentencia de la Corte Constitucional C-738 de 11 de julio de 2001

OMISIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR - No implica por se la violación a la moralidad administrativa.

RESTRICCIÓN AL USO DEL BIEN DE USO PÚBLICO - No implican desnaturalizar el uso público (artículo 82 constitucional y en forma descendente en las leyes 9 de 1989, ley 388 de 1997). Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera, de 7 de abril de 2005. Expediente 00725. C.P. Dr. Camilo Arciniégas Andrade).

USO PÚBLICO - Alcance (art. 674, 679 C. C., ley 9 de 1989, ley 388 de 1997, decreto reglamentos 1.504 de 1998)

PARTICIPACIÓN ENTRE PARTÍCIPES - Cooperación para adelantar obra de urbanismo (art. 47 ley 388 de 1997).

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Supone, en una primera etapa, el estudio pormenorizado y global de todas y cada una de las competencias que le son propias al funcionario, a la entidad pública o al particular que ejerce función pública, según el sujeto pasivo de quien se trate y en una segunda etapa, el análisis del elemento que desfigura el ejercicio de esa función, en tanto como ya se ha reiterado no toda irregularidad trae consigo inmoralidad administrativa.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Para acusar de inmoralidad administrativa se debe abarcar el bloque de legalidad que rige la función pública de la entidad demandada en la materia que se acusa.

BIEN DE USO PÚBLICO - Cobro de derechos derivados de la explotación (Sentencia del Consejo de Estado de 18 de agosto de 1995, Expediente 3237. Actor: Personería de Santa Fe de Bogotá D.C. C. P. Dra. Nubia González Cerón).

CONSTRUCCIONES SOBRE BIENES DE USO PÚBLICO - Manejo tributario (ley 768 de 2002)

BIEN DE USO PÚBLICO - Entregar la administración no es irregular.

BIEN DE USO PÚBLICO - Normatividad legal

BIEN DE USO PÚBLICO - Es concepto dinámico, no inerte e inamovible.

ESPACIO PÚBLICO - Concepto y conformación (art. 5 ley 9 de 1989, mod. por art.

117, ley 388 de 1997).

ZONA VERDE - Componente del espacio público.

ESPACIO PÚBLICO - Ocupación y amoblamiento (art. 99 y 103 ley 388 de 1997).

URBANISMO - Función pública que posibilita al Estado el acceso a espacios públicos de uso común en pro de todos los habitantes y propender por el mejoramiento de la calidad de vida y la preservación del patrimonio cultural y natural. Tal es la implicación de esta función que se constituye como factor que los administradores estatales de todo nivel, deben concertar a la par con los intereses sociales y económicos (arts. 3 y 4 ley 388/97).

URBANISMO – Composición

PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL – Composición

NORMA URBANÍSTICAS - Jerarquía

PLUSVALÍA EN MATERIA DE URBANISMO - Artículo 82 C. N. y leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Ministerio Público contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 10 de junio de 2005, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La presentó, el día 24 de agosto de 2004. la señora Martha Lucía Peña Ardila, quien además invocó la calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal del barrio VIPASA LA MERCED SECTOR LA MERCED y la dirigió frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a EMSIRVA E.S.P., y a CAMACOL (fols. 37 a 45 c. 1).

1. PRETENSIONES:

"1. Que se ordene la restitución al Municipio de Santiago de Cali del predio donde se construyó el centro de exposiciones y Parque Las Orquídeas.

2. Que se declare la nulidad del convenio interadministrativo entre la Alcaldía de Santiago de Cali, Gobernación del Valle del Cauca y EMSIRVA.

3. Que se declare la nulidad del contrato entre la Gobernación del Valle y CAMACOL.

4. Que el Municipio entregue mediante comodato dicho predio a la Junta de Acción Comunal del Barrio Vipasa - La Merced - Sector La Merced, para que sea la Junta quien conforme a la ley, administre y usufructúe dicho bien de uso público" (fol. 40 c. 1).

En primer lugar se invocaron normas superiores que se encuentran infringidas por omisión: artículos constitucionales 2, 6, 88, 90 y 209 y de la ley 472 de 1998 el 4 literales a, b, d y e; y, en segundo lugar, se explicó lo siguiente, sobre los derechos colectivos que siguen:

LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA es principio constitucional que está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa, que tiende al interés general, se realice con pulcritud y transparencia y con la debida diligencia y cuidado que permita que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado; implica que en el estado social de derecho se proteja la dignidad humana, a través de la realización de los valores jurídicos de la libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica, pues con la moralidad administrativa se persigue el manejo adecuado del erario público y, en general, que los funcionarios asuman un comportamiento ético.

EL GOCE AL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO son deberes que el Estado garantiza. Se entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes, entre ellos, aquellos sitios destinados a la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad y en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.

Y LA DEFENSA AL PATRIMONIO PÚBLICO es obligación del Estado proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación y por ende prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados a dicho patrimonio (fols. 40 a 44 c. 1).

C. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Tribunal admitió la demanda el 27 de agosto de 2004; ordenó notificar personalmente a los señores Alcalde Municipal de Santiago de Cali, Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, Gerente de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E.S.P., Gerente General de la Cámara Colombiana de la Construcción CAMACOL y Contralor Municipal de Cali; comunicar al Ministerio Público y al señor Defensor del Pueblo para que intervengan; e informar a los miembros de la comunidad a través de aviso en la secretaría del Tribunal (fols. 48 a 50 c. 1). Los demandados y las demás autoridades fueron notificados personalmente los días 31 de agosto, 1 y 2 de septiembre de 2004 (fols. 51 a 58 c. 1).

2. Al contestar la demanda, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DÉ ASEO DE CALI EMSIRVA E.S.P. se opuso a las pretensiones y manifestó que no es cierto que haya vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda, en tanto cumplió con las disposiciones que la rigen, tanto así que si bien en un tiempo detentó la administración del lote bien de uso público destinado a zona verde (ver dcto municipal 0859 de 21 de septiembre de 1984) estaba en trámite de devolución del mismo al municipio de Cali, pues no lo requería para el desarrollo del objeto empresarial, conforme lo ordenó el Acuerdo Municipal 08 de 9 de diciembre de 1996. La defensa la estructuró en que la actual Carta Política adoptó como principio general que los servicios públicos podían prestarse por empresas privadas y que la ley establecería las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (art. 365 C.P.). Surgió así la ley 142 de 1994 y, en cumplimiento de ésta, mediante Acuerdo Municipal 8 de 1997, EMSIRVA E.S.P. es ahora entidad descentralizada del Municipio de Cali (par. 1, art. 17 ley 142/92) en calidad de empresa industrial y comercial para la prestación exclusiva del servicio de aseo y actividades complementarias.

En virtud de dicha transformación, y por disposición de ese mismo acuerdo se le obligó devolver al Municipio de Cali "los bienes entregados por el Municipio de Cali a la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali EMSIRVA, en razón del objeto social previsto en los acuerdos 101 de 1966 y 113 de 1987, serán devueltos a ésta, para su manejo y administración, en la medida en que la actividad que con ellos se cumple, no sea parte del objeto empresarial de EMSIRVA E.S.P." y con base en esta orden era claro que la actividad que EMSIRVA E.S.P. cumplía con respecto al inmueble en cuestión no era parte del objeto empresarial de la entidad, razón por la cual el municipio de Cali, como entidad destinada de la administración del inmueble, autorizó por medio del convenio, la entrega de la administración del bien, al Departamento del Valle del Cauca (fols. 83 a 89 c. 1).

El MUNICIPIO DE CALI se opuso a cada una de las pretensiones ante la falta de prueba de los hechos sustento de la demanda y ante la carencia de la demanda en determinar cuáles son las conductas vulneradoras de los derechos colectivos invocados "pues si bien los enuncia y hace una descripción de la definición de esos derechos, no realiza un análisis de violación frente al Convenio interadministrativo suscrito entre el Municipio de Cali, EMSIRVA y otros, como del contrato de arrendamiento suscrito entre el Departamento del Valle y CAMACOL". Insistió que la demanda incurre en defecto al incumplir el literal a) del artículo 18 de la ley 472 de 1998, que impone "la indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado", en tanto la actora se limitó a expresar razones genéricas sin sustentar con los medios probatorios los hechos sustento de la violación. Y agregó:

Indicó que luego de suscrito el convenio interadministrativo, el Departamento del Valle celebró contrato de arrendamiento con CAMACOL, con fecha 30 de marzo de 2000, que se prorrogó por 48 meses, con el siguiente objeto: "el arrendador entregará en arrendamiento un inmueble denominado el centro de exposiciones y convenciones Parque de las Orquídeas, ubicado en la avenida segunda Norte entre calles 46 a 48 en el municipio de Cali" y que las negociaciones se hicieron así porque el Departamento contaba con los recursos presupuestales para construir la obra y luego para administrarla y mantenerla, directamente o por delegación en un tercero, y así entregarla al disfrute de la comunidad.

Advirtió que el Centro de Exposición y de Conferencias ha sido utilizado para todos los eventos y que en ningún momento se han recibido quejas de la comunidad o de la misma Junta de Acción Comunal demandante sobre la falta de mantenimiento o abandono del parque o del Centro de Convenciones simplemente la demandante "cuestiona la celebración de un convenio interadministrativo y la celebración de un contrato de arrendamiento por parte del Departamento. Debe recordársele a la accionante que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, como de las responsabilidades frente a las actividades a desarrollar para llevar a cabo la construcción de este centro, para lo cual se organizaron adecuada y armónicamente para colaborar en el desarrollo de este proyecto, y para ello de común acuerdo, decidieron suscribir el convenio interadministrativo, cuestionado por el interesado".

Señaló que el bien de uso público lo recibió porque para ese entonces los urbanizadores tenían la obligación de ceder en forma gratuita una porción de terreno (zona verde) para que la comunidad gozara y disfrutara de éste y que le entregó al Departamento una porción de uno de los terrenos para construir el Centro de Exposiciones y de Conferencias Parque de Las Orquídeas "por el término de 5 años, por cuanto contaba con los recursos presupuéstales para ello".

Aclaró que la entrega del bien al Departamento, a diferencia del planteamiento hecho por el actor, no requería de desafectación, toda vez que las zonas verdes que se entregan en administración continúan siendo propiedad del Municipio de Cali, pues se pretende que una entidad estatal o la empresa privada otorgue los recursos para hacer más viable el bienestar de las zonas verdes, a fin de que sean disfrutadas por la comunidad. Incluso se estipuló que por tratarse de un bien de uso público, el parque debía destinarse a la comunidad, como en efecto aconteció, lo cual no obsta para que CAMACOL lo administre en cuanto hace a la realización de eventos, exposiciones y ferias, y de hecho esta entidad asume el costo de sostenimiento, repara los daños que se ocasionen incluyendo el reemplazo de bienes y equipos por pérdida o deterioro parcial o total durante la ejecución del presente contrato.

Advirtió que en realidad las conclusiones del informe de Contraloría que citó el demandante se refieren a que el Municipio no se beneficia del contrato celebrado entre el Departamento y CAMACOL y añadió

Aclaró que en el convenio interadministrativo entre el Departamento y el Municipio no se prohibió que el Departamento pudiera administrar el inmueble, a través de otra persona con quien celebrara contrato de arrendamiento, situación que es independiente y en nada atañe al incumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato "y para ello deberá el Municipio intervenir por cuanto los cánones de arrendamiento no están siendo reinvertidos en las mejoras o reparaciones del centro".

Se opone entonces a la declaratoria de nulidad de los negocios jurídicos precitados, en tanto el Municipio puede ejercer otras acciones distintas a la popular, aunque señaló que a raíz de esta acción popular, la Subdirección Administrativa de Inmuebles y Recurso Físico solicitó al Secretario de Hacienda Departamental, el reembolso en los cánones de arrendamiento entregados por CAMACOL, con el fin de exigir lo estipulado por ellos en el contrato.

Concluyó que no observa la acción u omisión en que pueda estar incurso el Municipio de Cali y aún el Departamento del Valle, por lo tanto se opuso a las pretensiones de la demanda incluida el reconocimiento de incentivo.

Propuso a título de excepción cualquier hecho constitutivo que observara el juez e indicó que el actor debió dar aplicación a los artículos 44 y 75 de la ley 80 de 1993, en caso de existir alguna nulidad frente al Convenio Interadministrativo o frente al contrato de arrendamiento (fols. 97 a 118 c. 1).

EL DEPARTAMENTO DEL VALLE se opuso a las pretensiones de la demanda pues consideró que el contrato celebrado se ajustó a derecho y que cumplió con las obligaciones a cargo derivadas tanto del convenio interadministrativo con el Municipio de Cali y EMSIRVA E. S. P. como del contrato de arrendamiento con CAMACOL y que incluso los recursos percibidos del arrendamiento los destina a las necesidades que requiera el inmueble. Expresó que es cierto que la Directora Operativa ante el Sector Social de la Contraloría solicitó investigación disciplinaria contra el exGobernador y el exSecretario de Desarrollo Institucional del Departamento, por extralimitación de funciones "algo que se sale del contexto que nos atañe, y además, todo lo efectuado por el Departamento del Valle del Cauca fue en cumplimiento de la Cláusula Segunda del Convenio Interadministrativo realizado entre el Departamento del Valle del Cauca, el municipio de Cali y la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E.S.P" y señaló que en caso de existir errores, el cumplimiento era por parte del Municipio de Cali y no del Departamento (fols. 126 a 130 c. 1).

LA CONTRALORÍA DE SANTIAGO DEL CALI solicitó declarar probado el hecho que invocó como excepción y advirtió impedimento para pronunciarse sobre varios de los hechos y pretensiones ante la eventualidad de que cualquiera de los puntos de la controversia puede ser objeto de examen o investigación por parte de la entidad de control. Indicó que conforme a la documentación existente en sus archivos concluyó: En el informe que la Asesora de la Contraloría presentó a la Directora Operativa ante el Sector Social de la misma entidad, se determinó lo siguiente: -) que el terreno pertenece al Municipio de Cali, conforme a la escritura pública 6062 de 30 de septiembre de 1975; y -) que de norte a sur por ubicación geográfica, se encuentra una cancha de fútbol que administra la Junta de Acción Comunal del Barrio La Merced y un cerramiento de una parte de área que se autorizó mediante convenio 19 de 19 de mayo de 2001 suscrito por la Dirección Administrativa de Bienes Inmuebles, en el cual se le autoriza la conservación del área, por el término de 5 años; luego, se encuentra el Orquideorama, que EMSIRVA E. S. P. entregó en arrendamiento la Asociación Vallecaucana de Orquideología, entidad sin ánimo de lucro y el cual venció el 17 de noviembre de 1997, sin que se haya suscrito nuevo contrato. Y enseguida, se ubica también el Centro de Exposiciones y Convenciones Parque de Las Orquídeas, entregado a CAMACOL en arrendamiento y sobre éste reposa también un contrato interadministrativo suscrito entre el Departamento del Valle, el Municipio de Cali y EMSIRVA:

Invocó como hecho constitutivo de excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva y argumentó que en calidad de entidad de control no tiene competencia para satisfacer las pretensiones de la actora porque carece de función coadministradora, como claramente lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-113 de 1999. Además, en septiembre de 2004, el Contralor Municipal ordenó, en ejercicio de sus funciones, a la Dirección Operativa ante el Sector Social, realizar una Auditoria Gubernamental con enfoque integral al Convenio interadministrativo mencionado (fols. 146 a 152 c. 1).

LA CÁMARA COLOMBIANA DE LA CONSTRUCCIÓN CAMACOL (Regional Valle del Cauca) solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda que se formularon en su contra, en tanto obró dentro del marco contractual y cedió las instalaciones para uso de actividades benéficas y sociales, obró de buena fe y conforme a la Constitución y a las leyes. Indicó que es una asociación gremial de carácter regional, sin ánimo de lucro, con personería jurídica, que se encarga de representar los intereses y fomentar el desarrollo y la responsabilidad social y ambiental de las empresas, entidades y personas vinculadas a la cadena de valor de la construcción de edificaciones e infraestructura urbana. Por otra parte, reconoció que en efecto suscribió con el Departamento del Valle, contrato de arrendamiento y otro sí, sobre el Centro de Exposiciones y Convenciones Parque de Las Orquídeas, para la organización de eventos, exposiciones, ferias y demás actividades de interés para la comunidad Vallecaucana (fols. 158 a 159 c. 1).

Advirtió que cumplió con todas las obligaciones contractuales, asumió el costo de sostenimiento del Centro de Convenciones, reparando los daños que se ocasionan en el marco de ejecución del contrato y contratando el personal requerido, sin haber recibido aportes parciales y/o totales de la Gobernación del Valle y añadió que

3. El Tribunal citó a audiencia de pacto de cumplimiento, mediante auto de 1 de octubre de 2004, la cual resultó fallida, según consta en el acta de 17 de enero de 2001 (fols. 171 c. 1).

4. Y por auto de 21 de enero de 2005 abrió el proceso a pruebas; luego, por solicitud de la coadyuvante Personería Municipal, adicionó este auto el 2 de febrero de 2005 y corrió traslado para la presentación de alegaciones finales, que reiteró por auto de 14 de febrero de 2005 (fols. 264 a 265, 269 y 298 c. 1):

La demandante solicitó acceder a las súplicas de la demanda; insistió en la violación por parte de las entidades demandadas de derechos colectivos invocados, con la celebración del convenio y con el contrato de arrendamiento "pues se ha tenido conocimiento de hechos que al ser investigados por la Contraloría Municipal suponen un detrimento patrimonial para el Estado, Municipio de Cali". Retomó como antecedentes fácticos los relacionados en la demanda y añadió:

Por otra parte, señaló que en el contrato de arrendamiento se estipuló que por tratarse de bien de uso público, se destinaría a la comunidad, pero lo cierto es que los moradores del sector sólo pueden acceder a las instalaciones cancelando el valor fijado para los eventos que allí se realizan. Contradijo la información que CAMACOL suministró al A Quo en cuanto a que la Junta de Acción Comunal del Barrio Vipasa Sector La Merced utilizó las instalaciones para reuniones, como consta en el respectivo libro de actas y explicó "la accionante usó esas instalaciones cuando en realidad lo que ocurrió fue que a la Gerente de CAMACOL le solicitó una cita para reclamarle por los problemas que causó, en el barrio, un evento al que asistieron 6.000 personas, las cuales ocuparon nuestras calles, andenes casi alrededor de las 2 de la mañana, reunión en la cual se le solicitó la creación de una barrera ambiental para amortiguar el impacto del ruido, solicitud que la señora Gerente dijo no poder atender sin consultar con la Junta Directiva, entrevista que se realizó en la sala de juntas de CAMACOL y que de ninguna manera puede ser tomada como evento privado o social de la Junta de Acción Comunal".

Reiteró que debido a las graves inconsistencias e irregularidades detectadas, la Contraloría Municipal, de oficio, en septiembre de 2003 realizó la investigación sobre el convenio interadministrativo y sobre el contrato de arrendamiento, de la cual concluyó lo subsiguiente, conforme a la comunicación que dirigió al Alcalde Municipal:

Destacó que los compromisos adquiridos por CAMACÓL dentro del contrato de arrendamiento tampoco se cumplieron, en tanto omitió constituir la garantía de cumplimiento a favor del Departamento, conforme se probó con la respuesta del Secretario de Desarrollo Institucional, en cuanto a que ese riesgo no es amparado; por ende ante tal falencia, el contrato no debió haberse suscrito y añadió que la Gobernación del Valle construyó a un costo de $3.000.000.000, las instalaciones del Parque Las Orquídeas, incluidas las oficinas de CAMACÓL, por otra parte, el avalúo catastral del terreno asciende a $2.000'.000.000, por lo tanto "CAMACOL se sacó una lotería con la gobernación que le dio tierra, casa y renta" (fols. 271 a 279 c. 1).

El Municipio De Cali solicitó la exoneración de responsabilidad administrativa y la declaratoria de prosperidad de las excepciones propuestas en la contestación. Indicó que es inexistente el argumento sobre la amenaza o daño contingente a los derechos colectivos invocados por la parte actora, toda vez que el Departamento y él lo único que hicieron fue aunar esfuerzos para prestar un servicio a favor de los intereses generales, en cumplimiento de los principios desigualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones y así concretar la entrega a la comunidad de un Centro de Exposición y de Conferencias, el cual ha sido para el disfrute de las personas en general, tanto así que en esta demanda no se acusa el abandono o la falta de administración o de mantenimiento del Parque, sino la celebración del convenio interadministrativo y del contrato de arrendamiento. Destacó que es improcedente la pretensión de restitución del inmueble al Municipio, pues en realidad el inmueble no salió de los dominios de la entidad territorial y, carece de todo fundamento la pretensión de entregarle el inmueble en comodato a la Junta de Acción Comunal, dado que el Municipio es autónomo para definir la celebración de los contratos.

Resaltó que para celebrar los contratos mencionados en la demanda no se requería desafectar el inmueble, pues el convenio interadministrativo se celebró de conformidad con el artículo 24 literal c) de la ley 80 de 1993 y la desafectación se necesita cuando se aplica la ley 9 de 1989 (art. 6). Además, esta última ley en los artículos 7 y 38 permite a los Municipios, de una parte, crear entidades que sean responsables de administrar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, áreas de cesión obligatoria y de contratar con entidades privadas, la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico; y de otra, dar en comodato los inmuebles pero únicamente a entidades expresamente determinadas en la ley. Señaló que la prórroga del contrato de arrendamiento era viable pues así se estipuló por las partes.

Y añadió, que de la lectura de la demanda se evidencia que las pretensiones abarcan, la restitución del predio, la declaratoria de nulidad del convenio interadministrativo y del contrato de arrendamiento y la orden al Municipio de entregar en comodato a este predio a la Junta de Acción Comunal. Y respecto a dichas pretensiones concluyó que el convenio interadministrativo se suscribió en cumplimiento del artículo 95 de la ley 489 de 1998 y bajo la figura de la asociación de las entidades públicas, por ende, las dos entidades públicas territoriales decidieron unirse para desarrollar el proyecto. Insistió en que la celebración del contrato de arrendamiento no estaba prohibida; en que ni el convenio ni el contrato adolecen de causales que conlleven la nulidad, conforme al artículo 44 de la ley 80 de 1993 y que la accionante omitió probar las presuntas irregularidades (fols. 280 a 288 c. 1).

La Personería Municipal De Cali (coadyuvante del actor) solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Repitió en forma casi textual el escrito de alegatos de conclusión de la parte actora y agregó sólo que "...es procedente dar aplicación a los artículos 6, 7 y 8 de la ley 9 de 1989, especialmente en lo concerniente a El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos…., es claro entonces que para el caso en comento, en ningún momento se dio aplicación a las normas citadas en este escrito. En lo referente a las audiencias de pacto de cumplimiento, sin duda las partes accionadas no presentaron ninguna propuesta, lo que indica que pretenden que la problemática sobre espacio público que se ha demandado, no tenga ninguna variación..." (fols. 289 a 296 c. 1).

La Contraloría Municipal de Cali reiteró los argumentos que presentó en la contestación de la demanda y la solicitud de declarar probada su falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser parte de la controversia por ser sólo la entidad de control y adjuntó la documentación sobre las últimas actuaciones que desarrolló (fols. 320 a 322 c. 1).

5. Encontrándose el proceso para dictar sentencia de primera instancia el A Quo decretó prueba de oficio, mediante auto de 22 de abril de 2005, consistente en oficio al Jefe de archivo del Municipio de Cali para que envíe copia del decreto municipal 0859 de 21 de septiembre de 1984.

Negó las súplicas de la demanda; indicó que aunque la audiencia de pacto de cumplimiento se malogró, en ésta se hizo claridad en los siguientes aspectos:

Por parte del Departamento: Describió completamente el Convenio Interadministrativo suscrito entre el Departamento del Valle, Municipio de Cali y EMSIRVA; que la Gobernación del Valle cumplió con todas y cada una de las obligaciones a las cuales se comprometió, por cuanto: aportó los recursos para la construcción del Centro de Exposiciones; delegó la administración de dicho Centro a un tercero, estando debidamente facultado por el Municipio de Cali; veló por el correcto funcionamiento y cumplimiento de las normas en materia de medio ambiente; entregó la administración del inmueble a CAMACOL, mediante contrato de arrendamiento; el valor que el arrendatario canceló ascendió a $228.904.734,oo, suma que en ningún momento entregó a CAMACOL; no suscribió nuevo contrato de arrendamiento y por iniciativa del Gobernador se pretende que la persona que administre el inmueble sea escogida previa licitación o invitación y que "la Gobernación del Valle no puede entregar la administración a un particular como lo es la Junta de Acción Comunal del Barrio La Merced, un bien público, porque al hacerlo significaría la violación de las normas jurídicas que regulan este aspecto".

Por parte del Municipio de Cali: Revisó los contratos y no encontró hecho constitutivo de nulidad contractual, .por ende continuó con éstos; aceptó la realización de la construcción, la cual entra a ser parte del patrimonio del Municipio una vez se dé por terminada, o se cumpla el plazo estipulado en el convenio interadministrativo, sin generarle sobrecosto por esta entrega.

Por parte de EMSIRVA: Indicó que en desarrollo del objeto empresarial no podía seguir detentando la administración del bien inmueble objeto del debate, y esa fue la razón por la cual en asocio con el municipio de Cali, se procedió a firmar el convenio interadministrativo el 13 de octubre de 1998, mediante el cual se entregaba la administración del mismo al Departamento del Valle y señaló que no tiene ingerencia en el manejo de ese bien inmueble.

Por parte de CAMACOL: Suscribió contrato en marzo 2000, con la Gobernacióndel Valle para la administración del Centro de Exposiciones y Convenciones Parque de Las Orquídeas, para organizar eventos, exposiciones y ferias, así como otras actividades en beneficio de los Vallecaucanos.

Por parte de la actora: Solicitó, de una parte, la devolución inmediata del predio en cuestión al Municipio, para que de acuerdo con la comunidad se determine la forma cómo dicho predio debe manejarse de ahora en adelante, toda vez que al ser zona del barrio la Merced, esa comunidad tiene derecho al goce, uso y disfrute del bien. Y de otra, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido en relación con este predio, bajo el entendido de que la administración estaba impedida para encomendar la administración a personas particulares, por tratarse de bien de uso público.

El Tribunal, luego de relacionar los documentos obrantes en el proceso consideró el tema del dominio público y privado, y de los bienes de uso público y de los fiscales, conforme a la Constitución y a la ley (arts. 58, 55, 82 y 329 de la Carta Política y art. 674 del Código Civil), el concepto de espacio público (arts. 5, 6 y 7 ley 9 de 1989) y concluyó, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, que la característica principal de los bienes que pertenecen al espacio público es la afectación al interés general.

Observó particularmente que el predio fue cedido a título gratuito por la sociedad Inversiones Tomás Bueno Plaza y Cía. Sucesores al Municipio de Cali, por corresponder a futuras zonas verdes y vías públicas, dejando en libertad al cesionario para venderlo o permutarlo, si por necesidades urbanísticas fuere aconsejable y señaló que: "los actos administrativos expedidos por las autoridades municipales aportados al plenario, no se deduce que tal predio hubiera sido declarado como bien de uso público, de conformidad con las normas constitucionales y legales citadas arriba. Solamente en el decreto 0859 de 1984 emitido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, se le califica como zona verde, para endilgarle la responsabilidad por el mantenimiento y conservación como zona de recreación a EMSIRVA", por lo tanto, se trata de un bien fiscal del orden municipal y en consecuencia, inexiste el hecho constitutivo de nulidad del contrato que se apoyó en que los negocios jurídicos recayeron sobre bien de uso público.

Dijo, de una parte, que conforme a las pruebas obrantes en el proceso, las instalaciones entregadas en custodia a CAMACOL presentan un adecuado estado de funcionamiento y en diversas oportunidades han sido utilizadas por diversas entidades públicas y por la Junta de Acción Comunal de la comuna 2; y, de otra, que "si las obligaciones adquiridas por las partes en los diferentes contratos suscritos, a los que se ha hecho referencia en esta providencia, no se han cumplido a cabalidad, son aspectos que deben ser ventilados dentro de la acción contenciosa ordinaria tendiente a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual por las partes del contrato o por el Ministerio Público, acorde con las estipulaciones que sobre el particular contempla la ley 80 de 1993". Y afirmó, por último, que con los negocios celebrados no se desconocen los derechos colectivos invocados (fols. 332 a 351 c. 1).

Inconformes con el fallo de primera instancia, el Ministerio Público y la parte demandante lo apelaron:

1. El MINISTERIO PÚBLICO, a través del Procurador Judicial 19 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitó la revocatoria de la sentencia y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. En su entender el A Quo no observó las leyes: 9 de 1989 relacionada con el concepto de espacio público y la destinación de los bienes de uso público (art. 6) y, la ley 388 de 1997 que adicionó un parágrafo del artículo 5º de la ley 9 de 1989 relacionado con este concepto y olvidó que la destinación de los bienes de uso público, incluido el espacio público, sólo puede ser variado por los Concejos, Juntas Metropolitanas, por iniciativa del Alcalde y, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. Indicó que el Alcalde Municipal entregó la administración de una zona verde de cesión obligatoria, en forma inconsulta e ilegal y sin contar con la autorización del Concejo Municipal (num. 3 art. 313 C. N.) y el Departamento del Valle recibió la posesión de un bien municipal de uso público y celebró contrato de arrendamiento con CAMACOL de un inmueble construido sobre zona verde del Municipio y la comunidad de los barrios aledaños ha mostrado su inconformidad porque el área de uso público ha sido privatizada por CAMACOL, sin permitir la expansión recreativa de los habitantes de este sector y sin colaborar para que en las áreas aledañas al sitio se mantengan en perfectas condiciones. Y criticó: "La sentencia recurrida reconoce la calidad del bien de uso público del inmueble, objeto de la acción popular, del deber que tiene el Estado de preservar éstos, brindarles protección en su integridad y regular la utilización del suelo tal como se consigna en la parte considerativa, para posteriormente concluir que se trata de un bien fiscal, sin realizar ninguna consideración que así lo demuestre...".

Argumentó que el bien sí es de uso público porque fue el resultado de una cesión de área verde realizada por el urbanizador y conforme con la ley 388 de 1997 esa clase de zonas están incluidas en el concepto de espacio público (art. 5 ley 388 de 1997) y que, por lo demás, las inversiones efectuadas por el Departamento del Valle en la construcción del Centro de Exposiciones, no convierten el área cedida en un bien fiscal.

Señaló que la administración del Centro de Convenciones la debe realizar el municipio y no el Departamento, de conformidad con el artículo 7 de la ley 9 de 1989, que permite que la administración sea ejercida por entidades creadas para tal efecto, por el respectivo municipio o con entidades privadas. Dijo que

"Es claro y no resiste análisis jurídico en contrarío, que el alcalde de Cali al celebrar el convenio objeto de la acción popular violó la Constitución por cuanto no pidió autorización al Concejo Municipal para celebrar éste y de paso desconoció las normas contenidas en la ley 9 de 1989 que en sus artículos 6 y 7 se refieren al destino y uso de los bienes de uso público y a la administración de los mismos. Incluyó la administración municipal en el cuerpo del convenio celebrado con el Departamento como fundamento jurídico el artículo 24 literal d) de la ley 80 de 1993 el cual considero es una cita desafortunada, por cuanto este literal se refiere a la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a ciertas personas naturales o jurídicas para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas,... allí no se realiza ninguna de estas actividades, por cuanto este Centro de Exposiciones está destinado a toda clase de actividades sociales o exposiciones que se pueden realizar por indistinta persona utilizando un recinto cualquiera..." (fols 353 a 359 c. 1).

2. El DEMANDANTE solicitó la revocatoria de la sentencia trayendo en forma textual los argumentos de la demanda y de los alegatos de conclusión; estima que el A Quo incurrió en error pues la zona verde que se cede gratuitamente sí es bien de uso público; además, "... el Municipio de Cali no ha establecido mediante ningún acto administrativo que las zonas cedidas para esa urbanización, no se requieran como zona verde ni que puedan destinarse para otro fin, así lo planteó la Subdirección de Bienes Inmuebles y Recurso Físico, dependencia encargada de la custodia de los bienes de uso público (zona verde)". Es más la ley 388 de 1997 dispone que corresponde a las reglamentaciones distritales o municipales determinar el tratamiento para las distintas actuaciones urbanísticas (art. 37); que la variación de destino del bien de uso público tampoco se estudió en la sentencia, pues el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 5, 6 y 8 de la ley precitada, atinentes al tratamiento de las zonas verdes y a su cambio de destinación.

Advirtió que la zona en discusión siempre ha sido zona verde, tal y como se determina en la escritura pública de cesión del bien número 6.062 del 30 de septiembre de 1975 y que constituye el justo título del Municipio sobre el inmueble y así lo reconocen ambas partes suscriptoras del convenio interadministrativo, al expresar que el objeto recae sobre bien de uso público destinado a zona verde (ver cláusula 2) y así lo entienden los conceptos de la Dirección Administrativa del Municipio de Cali, Subsecretaría de Bienes Inmuebles y Recursos Físicos. Aseveró que conforme con la ley 388 de 1997 (art. 127), la restitución por detrimento causado al espacio público puede ser objeto de reparación del daño, previniendo a la administración para que en la ejecución de sus obras disponga de recursos para restablecer a su estado original los bienes que hayan sido afectados. En sentido similar se redactaron los artículos 1.005 del C, C. y 5 y 6 del decreto 2.400 de 1989; y que

"para dar aplicación a las normas establecidas en las leyes y en particular a lo dispuesto por la ley 9 de 1989, el Concejo Municipal de Cali aprobó el acuerdo No. 14 de 1991 mediante la cual se adoptó el Plan de Desarrollo Municipal; acto administrativo por el cual se fijaron las estrategias, planes y directrices a cumplir sobre los usos del suelo y de zonificación, defensa del espacio público, definió el manejo de los espacios públicos y se previno a la ciudad sobre la aplicación de una política de promoción a la arborización, el aumento de áreas verdes y de espacio abiertos con fines recreativos o de conservación, propósitos contenidos en este acuerdo 14 bajo el artículo 5 literal j, artículo 8 literal d, artículo 28 literal c, artículo 30 literal c y artículo 32 literal e)" (fols. 366 a 378 c. 1).

El Consejo de Estado admitió los recursos de apelación, por auto de 1 de septiembre de 2005 (fols. 402 a 403 c. ppal); decretó como prueba en segunda instancia y, de acuerdo con el valor que le otorga la ley, la copia simple de la comunicación que la Dirección de Desarrollo Administrativo Subdirección de Bienes Inmuebles y Recurso Físico envió a la Presidente de la Acción Comunal, en la cual dijo que el predio está incluido en el inventario del Municipio como zona verde cedida (fols. 405 a 407 c. ppal). Por auto de 12 de octubre de 2005 siguiente, ordenó traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fol. 409 c. ppal); todos guardaron silencio.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por el Ministerio Público contra la sentencia denegatoria de las pretensiones proferida el día 10 de junio de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Copias: Los documentos aportados con la demanda y algunos traídos con las contestaciones se allegaron en copia simple y por lo tanto su estado impide la valoración probatoria, porque el Código de Procedimiento Civil, aplicable ante la falta de norma específica en esta materia dentro del contenido de la ley de acciones populares, dispone que las copias tienen el mismo valor probatorio del original sólo en los eventos siguientes: con la autorización de notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial; la autenticación de notario o cuando son compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial (art. 254).

La autenticidad de un documento no puede ser confundida, con los requisitos de perfeccionamiento: aunque la ley de acciones populares permite que los documentos declarativos emanados de terceros se estimen por el juez sin necesidad de ratificar su contenido (num. 2 art. 76), ello presupone el cumplimiento de aquel requisito: o que están en original o que tienen el mismo valor que el original, es decir que se contienen en copia autenticada. En este aspecto la Sala se refiere a los siguientes anexos de la demanda:

Al Acuerdo Municipal del Concejo de Cali de 8 de diciembre de 1996, por medio del cual EMSIRVA establecimiento público se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Municipio y se determinó que debía devolver al municipio unos bienes en la medida en que la actividad que con ellos se cumple, no fuera parte del objeto empresarial de EMSIRVA E. S. P. (copia simple anexada por EMSIRVA, fols. 62 a 82 c.

1).

A la solicitud sin firma de 19 de mayo de 2004 en ejercicio del derecho de petición, al Departamento del Valle por parte de dicha Presidenta (fols. 6 y 7 c. 1).

A la Resolución 0228 de 17 de junio de 2004 sobre la inscripción de dignatarios de la Junta de Acción Comunal del Barrio La Merced, Comuna 2, Municipio de Cali (fols. 1 a 2 c. 1).

A las respuestas, de 17 de junio, de 22 de junio, 9 y 12 de agosto de 2004, del Departamento a las solicitudes que en ejercicio del derecho de petición de la presidente de la Junta de Acción Comunal, la tercera sin firma (fols. 3 a 5, 8, 12, 16 c. 1).

A la petición de 2 de agosto de 2004 de la Presidenta de la Junta de Acción Comunal al Secretario de Desarrollo Institucional Gobernador del Valle (fols. 10 y 11, 17 y 18 c. 1).

Los restantes documentos aportados con la demanda sí pueden ser valorados. En efecto: EMSIRVA E. S. P., en la contestación de la demanda indicó en forma expresa que "los medios probatorios en la demanda son viables" (fols. 78 c. 1), porque ella los suscribió.

El MUNICIPIO DE CALI se refirió en la contestación de la demanda al Convenio Interadministrativo de 3 de octubre de 1998 que suscribió con el Departamento del Valle y EMSIRVA, el cual se prorrogó al 12 de octubre de 2008, como consta en acta de 10 de octubre de 2003. Así también, de esa misma entidad territorial y proveniente de la Subdirectora de bienes muebles y Recurso Físico del municipio de Cali reposa respuesta a la presidenta de la Junta de Acción Comunal, fechada el 23 de junio de 2005, en la cual se lee que el predio ubicado en la Avenida 2N entre calles 45 a 52, comuna 2, figura en el inventario del Municipio de Cali como zona verde, cedida mediante escritura pública 6.062 de 30 de septiembre de 1975 y matrículas inmobiliarias No. 370-117945 y 370-106809 (fol. 379 c. ppal) y lo cierto es que el Municipio de Cali en forma expresa, tanto en el convenio interadministrativo como en sus actuaciones procesales dentro de la acción popular señala que el bien es de uso público derivado de una cesión gratuita a la cual estaba obligado el urbanizador.

El DEPARTAMENTO DEL VALLE a lo largo de sus intervenciones procesales mencionó los siguientes negocios jurídicos:

Contrato de arrendamiento que sobre el inmueble ya referido celebró con CAMACOL, en cumplimiento del convenio interadministrativo, con el fin de administrar o delegar en un tercero la administración o mantenimiento del Centro de Exposiciones, en un plazo de 12 meses contados a partir del 1º de abril de 2000 (fol. 121 c. 1).

OTRO SÍ al contrato de arrendamiento para extender el plazo en 48 meses a partir del 1º de abril de 2000, el cual se venció el 31 de marzo de 2004 "notificándosele a CAMACOL oportunamente que el contrato de arrendamiento se celebrará nuevamente pero que se le realizarán unos cambios acorde a las nuevas políticas impartidas por la Administración Departamental" (fol. 127 c. 1).

Y CAMACOL adjuntó con la contestación de la demanda el contrato de arrendamiento que suscribió con el Departamento del Valle y el Otro sí a éste (fol. 159 c. 1).

2. Competencia del Consejo de Estado: Es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación contra un fallo de primera instancia proferido en juicio de acción popular, seguido contra una entidad pública, por un Tribunal de esta jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 y en el parágrafo del artículo 16 de la ley 472 de 1998. Y la definición del recurso se limita al punto o puntos de inconformidad planteados por los apelantes y por lo tanto el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, normatividad aplicable en los aspectos no regulados a las acciones populares de acuerdo con el artículo 267 del C. C. A y el 44 de la ley 472 de 1998.

El límite general de esa competencia permite descender al caso particular para afirmar que el estudio de la Sala se circunscribirá a las conductas que se acusan transgresoras de los derechos colectivos invocados y a la verificación de la existencia de éstas, con base en los medios probatorios que se circunscriben únicamente a la causa pretendí. Lo anterior, para descartar el estudio tanto de hechos como de pruebas que se relacionan temáticamente con el asunto en discusión pero que no fueron planteados en la demanda, tales como: la imposibilidad de prórroga del contrato de arrendamiento Departamento del Valle - CAMACOL cuando supuestamente, el convenio interadministrativo ya terminó; o si en realidad se trató de un contrato de concesión y no de un arrendamiento; o cuando esos medios probatorios se refieren a otro contrato de arrendamiento (EMSIRVA - Asociación de orquideograma) que no se discute en la demanda.

Esos medios de prueba ajenos al proceso son las COMUNICACIONES DE LA ACTORA fechadas el 27 DE SEPTIEMBRE DE 2004, la primera que dirigió al Personero Municipal, en la cual se lee:

La segunda que dirigió al Director de Desarrollo Administrativo, en ejercicio del derecho de petición y de información, en la cual solicitó se le entregara: Copia del contrato de arrendamiento suscrito por la Asociación Vallecaucana de Orquideología y se le contestara sobre: la fecha exacta en la cual esa dirección y la subdirección de Bienes Muebles e Inmuebles se enteraron de la existencia de EMSIRVA; la facultad de EMSIRVA para entregar en arrendamiento un bien público con destinación específica zona verde, cuyo manejo corresponde a la Subdirección de Bienes Muebles e Inmuebles bajo su cargo e insistió en la restitución y entrega a la Junta de Acción Comunal de la zona verde en cuestión. Frente a este último aspecto añadió "resulta curioso y altamente sospechoso que habiendo iniciado la junta la solicitud de restitución del predio y su entrega a nosotros en comodato, no solo por haber sido despojados de lo que era nuestra zona verde, también porque de acuerdo con la Ley la Junta tiene la primera opción para el manejo de dicho predio, aparezcan ahora los señores de la Fundación esgrimiendo un contrato que dejó de tener legalidad jurídica años atrás y que solo esgrimen ahora, cuando la ley está de parte de las juntas". Con base en lo anterior solicitó abstenerse de renovar o validar contratos con la Fundación que maneja el Orquideorama y dar cumplimiento a la restitución del predio y entrega a la junta (fols. 307 a 308 c. 1).

Y de otra parte LOS INFORMES CONCLUSIVOS Y DE ADVERTENCIA DE LA AUDITORIA DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL SOBRE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CONVENIO INTERADMINISTRATIVO Y CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, que se refieren a la imposibilidad de prórroga, que en ningún momento el actor invocó como supuesto fáctico de su acción popular, pues se limitó a transcribir apartes del informe previo a la investigación a cargo de la Contraloría. Para hacer claridad la Sala resume el contenido de esas piezas:

INFORME CONCLUSIVO DE LA AUDITORIA QUE EJERCIÓ LA CONTRALORÍA: El día 9 de septiembre de 2004, la Contraloría Municipal de Cali rindió las conclusiones del "encargo para auditoria gubernamental con enfoque integral especial al convenio interadministrativo celebrado entre el Departamento del Valle, el Municipio de Santiago de Cali y la Empresa de Servicios Públicos EMSIRVA E. S. P.". Trajo a colación en los antecedentes del convenio interadministrativo y del contrato de arrendamiento referidos. Señaló, de una parte, que el objeto general de la auditoria se centra en el análisis de las condiciones del Convenio Interadministrativo, modificaciones y cumplimiento de las obligaciones y el costo beneficio para el Municipio de Cali. Y de otra, que los objetivos específicos son analizar el convenio desde el punto de vista legal, verificar el cumplimiento de las obligaciones y del objeto durante la vigencia del contrato, para establecer el beneficio alcanzado para el Municipio de Cali y la conveniencia del mismo (documento público que adjuntó la propia Contraloría, fols. 142 a 145 c. 1).

INFORME DE ADVERTENCIA de la Contraloría Municipal al Departamento, de fecha 15 de septiembre de 2004, en el cual se plantean dos aspectos: el primero, la irregularidad que se generaría al ampliar o prorrogar la vigencia del contrato de arrendamiento que celebró con CAMACOL porque el Convenio Interadministrativo terminaría el 13 de octubre de 2003; y el segundo, el incumplimiento del convenio por parte de la Gobernación al entregárselo a CAMACOL en arrendamiento, sin el consentimiento del Municipio, toda vez que la posibilidad de administrar el bien por parte del Departamento no entrañaba el arrendarlo, tampoco el convenio administrativo planteó que se pudiera usufructuar el bien; así mismo, le puso de presente el riesgo de posibles invasiones y riesgo de seguridad para los habitantes del sector. Le indicó que la Subdirección del Recurso Físico y Bienes Inmuebles desarrolla dentro de sus competencias la de administrar bienes muebles o inmuebles y que la ocupación actual del predio por parte de la Asociación Vallecaucana de Orquideología no se encuentra legalizada porque el contrato con EMSIRVA venció el 17 de noviembre de 1997 sin que a la fecha se haya suscrito nuevamente.

Señalo que ante la devolución del bien que debe hacer la entidad cuando termine el contrato evidencia, que se trata en realidad, de un contrato de concesión "de lo contrario una de las entidades firmantes está explotando el bien sin el consentimiento del Municipio y por lo tanto se está favoreciendo su presupuesto, sin que la otra, lo haya consentido, ya que la posibilidad de administrar el bien no entraña arrendarlo debido a que el Convenio lo enfoca a título gratuito y el arrendamiento es a título oneroso, por lo tanto es necesario que se defina cómo será su explotación y cual el destino de los ingresos que se perciban, ya que en él no se pactó la forma de explotación del inmueble" (documento público, fols. 177 a 179 c. 1).

Valga aclarar que tampoco son de recibo como apoyo fehaciente de las conductas atribuidas esos informes de Contraloría, ni los que aluden a la valoración de las variables costo-beneficio del Municipio de Cali sobre los recursos que se perciben por concepto de explotación, porque desde el punto de vista de la idoneidad de la prueba son sólo informes conclusivos de investigaciones que cursan, sin que en estas se haya definido en forma cierta las conductas atribuidas. A título de mención se encuentra dentro de este grupo de pruebas, los informes antes relacionados incluido el INFORME DE REORIENTACION DE LA AUDITORIA EJERCIDA POR LA CONTRALORÍA: El día 21 de septiembre de 2004, la Contraloría reorientó las directrices del memorando de encargo para auditaje, así el nuevo objetivo de la Auditoria, entre tales, "...evaluar el costo - beneficio" del convenio interadministrativo para el Municipio (documento público, fols. 164 a 166 c. 1).

Se advierte que ese informe da cuenta de actuaciones preparatorias de auscultación y no de conductas irregulares comprobadas.

Así mismo, el INFORME CONCLUSIVO DE LA REORIENTACION DEL AUDITAJE, que la Contraloría rindió el 28 de septiembre de 2004, en el cual resolvió dar traslado del informe y soportes a la Procuraduría Regional del Valle, para que iniciara investigación disciplinaria; remitió el informe a Auditoria al Presidente del Concejo Municipal y consideró conveniente enviar a este proceso popular copia del informe (documento público, fols. 300 a 302 c. 1). Tanta es la falta de definición de las conductas que apenas el Director Operativo ante el Sector Social y la Subdirectora Operativa del control de legalidad solicitan a los funcionarios de auditoria a cargo presentar el informe final.

Además, se reitera, que dicho informe en su contenido, no se refiere a las conductas imputadas por el actor. En efecto en ese informe de reorientación, se lee:

Nuevamente en ese medio de prueba se está en frente de la representación de actos preparatorios en el ejercicio de la competencia del control fiscal, sin que pueda entenderse que estructuran soporte idóneo para conductas de acción o de omisión comprobadas, tanto así que oficios de la Contraloría de septiembre y octubre de 2004 dan cuenta de que las actuaciones aún se encuentran en trámite:

OFICIO de 30 de septiembre de 2004 del Director Operativo Sector Social de la Contraloría Municipal dirigido a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, en el cual solicitó se le informara si se abrió investigación sobre los hechos concluidos en la Auditoria (fol. 311 c. 1); el cual reiteró el 24 de febrero de 2005 (fol. 314 c. 1).

OFICIOS de 21 de octubre de 2004 del Contralor Municipal, de una parte, a la Procuradora Regional del Valle del Cauca y de otra al Alcalde Municipal de Cali, en las que pidió, respectivamente, se le informara sobre las acciones desarrolladas frente a los hechos que se concluyeron en la Auditoria (fols. 312 y 313 c. 1).

Esos antecedentes, le sirven a la Sala para asegurar que frente a la Contraloría no se evidencia prueba que permita atribuirle conducta de acción o de omisión, no sólo porque el actor omitió formular acusación en concreto contra ella, sino porque esos medios documentales aluden al ejercicio de las competencias asignadas a dicha entidad de control. Situación similar se predica de EMSIRVA dado que el actor tampoco definió conductas contra ella. De tal suerte que el estudio se limitará a las entidades demandadas respecto de las cuales la demanda materializó en forma concreta las imputaciones.

El planteamiento de la demanda y de los recursos de apelación definen los puntos de controversia esbozados por la parte actora y el Ministerio Público; el primero, y de mayor trascendencia desde el punto de vista del derecho sustancial, la determinación de si el bien inmueble de uso público es de imposible negociación. Y el segundo, de connotación presupuestal, referente al hecho de que el Municipio de Cali no percibe ingresos derivados de los negocios jurídicos precitados sobre bien suyo que tiene la calidad de uso público. Enseguida se verá que estos dos problemas centrales se bifurcan en varias conductas imputadas.

Afirmaron la actora y el Ministerio Público, las siguientes: => Que el ALCALDE MUNICIPAL DE CALI entregó la administración de una zona verde de cesión, en forma inconsulta e ilegal y sin contar con la autorización del Concejo Municipal, en contravención de la competencia de los Concejos que autorizan al Alcalde para celebrar contratos. Indicaron que al contrario de los demás demandados, dicho Municipio no percibió recursos derivados de esos negocios y ni siquiera la comunidad de Cali disfrute el inmueble (conducta de omisión); y, le atribuyeron que al permitir que el bien saliera de la entidad municipal sin contraprestación a cargo (conducta de acción) y no hizo nada por recuperarlo (conducta de omisión) y que incurrió en error al ceder gratuitamente una zona verde que es bien de uso público, es decir, se varió el destino del bien conforme a la ley 388 de 1997. Y

=>. Que el DEPARTAMENTO DEL VALLE recibió la posesión de un bien municipal de uso público y celebró contrato de arrendamiento con CAMACOL de un inmueble construido sobre zona verde del Municipio, con lo cual se privatizó el área de uso público, situación que tiene descontenta a la comunidad de los barrios aledaños, porque el área de uso público ha sido privatizada por CAMACOL, sin permitir la expansión recreativa de los habitantes de este sector y menos colaborar para que las áreas aledañas al sitio se mantengan en perfectas condiciones.

Y plantearon a título de conclusión que la administración del Centro de Convenciones la debe realizar el municipio y no el Departamento, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la ley 9 de 1989, que permite que la administración sea ejercida por entidades creadas para tal efecto, por el respectivo municipio o con entidades privadas.

Esas afirmaciones de conducta fueron reiteradas en los recursos de apelación. Y para determinar si en la realidad tuvieron ocurrencia se acudirá a la comunidad probatoria en forma unificada a fin de concluir sobre cada una de las imputaciones.

En este proceso reposan los siguientes medios documentales valorables:

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO que se celebró el día 13 de octubre de 1998, entre el Departamento del Valle, el Municipio de Cali y la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E. S. P.; invocaron: como fundamento normativo, el artículo duodécimo del decreto departamental 0136 de 1994, la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios; como supuestos fácticos, el hecho de que la Gobernación del Valle destinó una partida presupuestal para la construcción del Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas de Cali; que EMSIRVA E. S. P. posee la administración del lote ubicado en la Avenida 2 Norte entre calles 46 a 48 "bien de uso público destinado a zona verde", según decreto municipal 0859 de 21 de septiembre de 1984 y que debe devolverlo a Cali, pues no se requiere para el desarrollo de su objeto empresarial y el proceso de entrega se encuentra en trámite; que el Municipio de Cali como entidad destinataria de la administración del inmueble autorizó por medio de este convenio, la entrega de la administración del inmueble al Departamento del Valle. Dentro del contenido de las CLÁUSULAS se lee lo siguiente:

CLÁUSULA PRIMERA, OBJETO: Aunar esfuerzos en procura de construir el centro de exposiciones y conferencias Parque de Las Orquídeas en lote ubicado en la avenida segunda Norte entre calle 46 y 48.

CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO: Aportar los recursos que se requieran para la construcción del Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas, para lo cual el Departamento celebrará contrato de construcción; administrar o delegar en un tercero la administración y mantenimiento del Centro de Exposiciones; velar por el correcto funcionamiento; empradizar y sembrar vegetal en el área de protección del río Cali; restituir al vencimiento del término del Convenio la zona utilizada con las instalaciones y construcciones a ella incorporadas.

CLÁUSULA TERCERA, OBLIGACIONES DE EMSIRVA E. S. P.: Permitir la construcción del Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas en el lote de terreno ubicado en la Avenida 2^a Norte entre calles 46 a 48, bien de uso público; autorizar la entrega del Municipio de Cali de este bien en administración al Departamento del Valle.

CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO DE CALI: Entregar en administración al Departamento del Valle, el lote de terreno referido; vigilar que se ejecute debidamente el Convenio celebrado; por tratarse de un bien de uso público el Parque que se va a construir debe destinar su uso a la comunidad.

CLÁUSULA QUINTA. TÉRMINO: Cinco años contados a partir de la celebración del convenio. El cual puede ser prorrogado por mutuo acuerdo de las partes si lo estiman conveniente.

CLÁUSULA SÉPTIMA. PERFECCIONAMIENTO: Requiere de publicación en el Boletín Oficial del Departamento y del Municipio. Y se determinó en el contrato que éste está sujeto a las apropiaciones presupuéstales del Departamento (fols. 34 a 36 c. 1).

ACTA DE PRÓRROGA DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO de 10 de octubre de 2003. En ella se lee: que el Departamento aportó los recursos necesarios para la construcción del Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas; que se celebró por un término de 5 años desde el 13 de octubre de 1998 al 12 de octubre de 2003, con posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo y en ejercicio de esta estipulación pactaron prorrogar por 5 años más el convenio contados desde el 13 de octubre de 2003 hasta el 12 de octubre de 2008. Las demás cláusulas continúan vigentes (fols. 20 a 21 c. 1).

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, bajo la vigencia del convenio interadministrativo al que se hizo referencia, el Departamento del Valle, el Municipio de Cali celebraron dicho contrato con CAMACOL, el día 30 de marzo de 2000, cuyo objeto fue arrendar, el Centro de Exposiciones y Parque de Las Orquídeas. Se citan como antecedentes el convenio interadministrativo de 3 de octubre de 1998, en procura de construir el inmueble a arrendar, la posibilidad del Departamento de administrar directamente o delegar la administración y mantenimiento del Centro de Exposiciones y Convenciones, los cuales se construyeron en cumplimiento del plan de recuperación de la imagen del Valle del Cauca y que la suscripción del contrato es viable legalmente por la ley 56 de 1985, el decreto 1.376 de 1986 y la ley 80 de 1993. A partir de las cláusulas del contrato se concluye:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El arrendador (Municipio de Cali y Departamento del Valle) entregan al arrendatario (CAMACOL) el Centro de Exposiciones y de Convenciones Parque de Las Orquídeas, el cual destinará para la organización de eventos, exposiciones, ferias y actividades de interés para la comunidad vallecaucana.

CLÁUSULA SEGUNDA, OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR: Entregar el inmueble.

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO: Asumir el costo de sostenimiento del inmueble; reparar los daños que se ocasionen durante la ejecución del contrato; reemplazar los bienes y equipos por pérdida o deterioro parcial o total; contratar al personal requerido para la administración y funcionamiento del inmueble; constituir garantía que ampare los riesgos y permitir al Departamento el uso de las instalaciones durante unas fechas exactas que se relacionan y en las demás que le solicite.

CLÁUSULA CUARTA. VALOR Y FORMA DE PAGO: Las partes acordaron que los ingresos que percibiera el Departamento, en desarrollo del contrato se destinarían única y exclusivamente a obras y actividades que requiera el Centro de Exposiciones y Convenciones Parque de Las Orquídeas, las cuales el Departamento consignará en cuenta específica.

CLÁUSULA QUINTA. PLAZO: El plazo para la ejecución del presente contrato es de 24 meses contados a partir del 1º de abril de 2000. A juicio de la administración departamental se determinará con 30 días antes del vencimiento del presente contrato la prórroga del mismo.

CLÁUSULA SEXTA, MEJORAS: El arrendatario queda autorizado para efectuar las mejoras que se requieran para la utilización óptima del inmueble, según destinación acordada y lo concerniente a las reparaciones locativas y no descontará ningún valor del canon de arrendamiento por dicho concepto. Éstas quedarán de propiedad del Departamento a la terminación del presente contrato.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA, GARANTÍAS: El arrendatario debe constituir a favor del Departamento del Valle una póliza de cumplimiento de todas las cláusulas equivalente al 20% del valor del contrato, con vigencia de 4 meses posteriores a la vigencia del contrato, que deberá ser aprobada por la Secretaría Jurídica de la Gobernación.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: Una vez suscrito por las partes que intervienen en el mismo (documento público anexado por CAMACOL, fols. 154 a 157, 30 a 33 c. 1).

OTRO Sí AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, el día 18 de diciembre de 2000, con el fin de ampliar el plazo de ejecución del contrato a 48 meses contados a partir del 1º de abril de 2000 y continuó con la estipulación de prórroga automática por término igual, en caso de que ninguna de las partes manifieste voluntad de terminarlo dentro de los 30 días anteriores al término de la ejecución del contrato (documento público anexado por CAMACOL, fols. 153 y 22 c. 1).

Sea lo primero advertir que sobre la naturaleza jurídica del predio, como ZONA VERDE (bien de uso público), en el cual se construyó el Centro de Exposiciones y el Parque de Las Orquídeas reposa la escritura pública 6.062 de 30 de septiembre de 1975, en la cual la sociedad Inversiones Tomás Bueno Plaza y Cía. Sucesores cedió a título gratuito a favor del Municipio de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas), unos lotes de terreno destinados a vías públicas y zonas verdes futuras y transfirió a título gratuito e irrevocable, conforme al planeamiento urbano.

En la CLÁUSULA QUINTA se lee: "Que el Municipio de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas), queda en libertad para permutar o vender los terrenos que por concepto de vías públicas y zonas verdes se le cede gratuitamente por la presente escritura pública, si de acuerdo con las necesidades urbanísticas de la ciudad, no fueren indispensables dichas zonas para la urbanización; siendo entendido que el Municipio de Cali deberá sujetarse para permutar o vender, especialmente a lo preceptuado en el artículo 55 del decreto municipal 562 de 20 de noviembre de 1954, en armonía con el Acuerdo Municipal 008 de 1973, sobre urbanización y parcelaciones" (fols. 198 a 199 vto y 205 C.1).

Y en la CLÁUSULA SEXTA, se estipuló que "para los efectos de la presente cesión gratuita se cumplirá en un todo lo prescrito en el decreto municipal 562 de 20 de noviembre de 1954, los acuerdos y decretos municipales posteriores al citado decreto que lo adicionen..." (Copia que la anexó la Personería de Cali, fols. 198 c. 1 y que la tienen en cuenta las partes a lo largo del proceso).

Esa cesión obligatoria de terreno y el documento que la instrumenta están mencionados tanto al interno de los oficios cruzados entre las distintas entidades públicas y en las comunicaciones que éstas enviaron a la parte actora, así como en los actos procesales.

Además, en segunda instancia, la parte demandante aportó en copia de la respuesta que la Subdirectora de Bienes Inmuebles y Recursos Físicos de la Dirección de Desarrollo Administrativo envió a la actora "Dando respuesta a su solicitud radicada en esta subdirección y realizada la investigación pertinente al predio ubicado en la avenida 2N entre calles 45 y 52 Comuna No. 02, figura en el inventario del Municipio de Santiago de Cali, como Zona Verde, cedida mediante Escritura Pública No. 6.082 del 30 de septiembre de 1975 y matrículas inmobiliarias No. 370-117945 y 370-106809".

Ese documento se tuvo como prueba en segunda instancia y durante el traslado para la contradicción, la contraparte no lo tachó de falso (art. 252 del C. P. C., mod. art. 26 ley 794de2003).

2.

Al respecto, en la comunidad probatoria obran los siguientes medios:

COMUNICACIÓN de 12 de noviembre de 2003 que envió el Gerente General de EMSIRVA a la Directora Jurídica de la Alcaldía, en la cual informó sobre la utilización de la ZONA VERDE referida, con base en los antecedentes históricos que reposan en los archivos de la entidad:

- el predio es de propiedad del Municipio, pues así lo verificó en la escritura pública No. 6.062 del 30 de septiembre de 1975 de la Notaría Segunda del Círculo de Cali y en el certificado de tradición del inmueble;

- en la actualidad, recae sobre el predio un convenio interadministrativo entre el Municipio de Cali, el Departamento del Valle y EMSIRVA E. S. P. para construir el Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas, en el cual se estipuló expresamente que el propietario es el Municipio de Cali y que la administración recae sobre el Departamento del Valle desde 1998;

- EMSIRVA al haberse transformado en empresa industrial y comercial del Estado en 1997, fue encargada únicamente de la prestación del servicio de aseo, por lo tanto hizo entrega formal del predio al Municipio de Cali. Tuvo a su cargo el inmueble entre las décadas de los 80s y los primeros años de la década de los 90s, mientras era establecimiento público, entidad descentralizada municipal encargada del manejo del vivero, zonas verdes y parques ornamentales; así lo corroboran los documentos obrantes en el archivo sobre contratos de obra y de arrendamiento, y manifestó:

Con fundamento en lo anterior, no es procedente su solicitud de realizar un pronunciamiento sobre la advertencia que hace la Contraloría Municipal, en su informe, así como tampoco se posee la escritura pública que acredite la propiedad del predio del Municipio, la cual muy probablemente debe reposar en bienes inmuebles del Municipio" (fols. 316a 319 c. 1).

OFICIO de 9 de noviembre de 2004, por el cual el Secretario General del Concejo de Cali informó a la Presidente de la Junta de Acción Comunal La Merced (hoy demandante) que no reposa acuerdo de cambio del uso del suelo donde funcionan el Orquideorama y CAMACOL (documento público, fol. 208 c. 1).

EN LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMENTO, CAMACOL adjuntó la relación de 30 actividades y eventos realizados de forma gratuita por la comunidad en general en el inmueble precitado, que incluso incluye las actividades desarrolladas por la Junta de Acción Comunal "Comuna 2" (documento en original sin firma, fols. 256 a 257 c. ppal).

Del total de esos medios de prueba sobre la parte económica de la explotación del bien se obtienen conclusiones negativas y positivas:

En cuanto a las CONCLUSIONES NEGATIVAS PROBATORIAS, esto es en lo que atañe con las conductas que no se acreditaron:

Y para que una acusación en tal sentido tenga prosperidad es necesario demostrar que JURÍDICAMENTE el bien salió patrimonialmente de esa entidad municipal; no basta con demostrar, como ocurrió, que el bien pasó de una entidad a otra por situaciones normales de colaboración, sin establecer traspaso de la propiedad.

El bien en comento es de uso público y por lo tanto la entidad territorial tiene el deber de realizar (directa o indirectamente, como ocurrió) labores de conservación o de mantenimiento; de tal suerte que jurídicamente el bien es de todos, no puede asegurarse que el Municipio perdió algo porque estaba en administración por otro.

En el convenio interadministrativo referido se destacó: que dicho bien inmueble (de uso público) se trataba de zona verde y que, por ende, debía estar afecto al uso de toda la comunidad.

El Municipio de Cali sólo entregó al Departamento del Valle la administración del inmueble y estipuló que el Departamento debía restituirle el inmueble al momento de terminarse dicho convenio, como le corresponde a quien ejerce labores de conservación y mantenimiento.

Y el Municipio mantenía sus labores de custodia sobre el bien, tanto así que luego de que lo entregó en administración al Departamento del Valle, al celebrar el contrato de arrendamiento con CAMACOL, también suscribió el contrato en calidad de arrendador y junto con el Departamento del Valle.

Basta decir que la disposición sustento de esta acusación, artículo 7 de la ley 9 de 1989¹ prevé dos facultades para los municipios, de una parte, podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Y de otra parte, podrán contratar, con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

La norma emplea la inflexión verbal "podrán", por ende se trata de una facultad que permite a la entidad, dentro del principio de legalidad que la rige, hacer uso o no de dicha competencia; de tal suerte que jurídicamente inexiste deber legal, para crear obligatoriamente entidades para administrar, las áreas de cesión obligatoria y demás y por ende cae por su base la existencia de la irregularidad con cargo a esta conducta imputada.

CONCLUSIONES PROBATORIAS RESPECTO A CONDUCTAS QUE SÍ SE

ACREDITARON:

Al respecto encuentra la Sala que en el expediente no reposa la autorización del Concejo Municipal para contratar, pero no por ello puede determinarse que la afirmación definida de la demanda sea cierta, porque para que lo sea es indispensable la demostración. Además, la cualificación de ilegalidad que de ello pretende derivar el actor no se acreditó, porque la parte demandante y el Ministerio Público generalizan la falta de autorización como situación de ilegalidad, cuando en realidad la autorización para contratar no es obligatoria para todo contrato, dado que la Constitución Política otorga competencias para el Alcalde y el Concejo Municipal, que en materia contractual encuentran apoyo en los mandatos constitucionales 315 y 313 numerales 3, los cuales desarrollan conforme a la función pública y cuya reglamentación corresponde al Concejo Municipal, sin que la Constitución ni la ley hayan supeditado la celebración de todo contrato a la previa autorización municipal. Este enfoque ya ha sido expuesto por la Sala en anteriores oportunidades, atendiendo al contenido de las normas que prevén las facultades para los Concejos de impartir la autorización contractual, sin que sea para toda clase de contratos.

Esa consideración responde al entendimiento armónico de las normas, en atención a que la Constitución no establece que sea para todos los contratos y a que la ley 136 de 1994 o Estatuto Municipal determina dentro de las funciones del Concejo: "reglamentar la autorización del alcalde pera contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo" (art. 32 num. 4). La Corte Constitucional al decidir la exequibilidad de esa norma, en sentencia C-738 de 11 de julio de 2001² indicó lo siguiente frente a la facultad de reglamentación para la autorización en contratos de los Concejos:

"Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política. Debe resaltarse, por último que, contrarío a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entidades y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen. Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafirmar la competencia reglamentaria constitucional de los Concejos Municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de conformidad con los intereses locales. En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo para la existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable".

Ahora, no se probó que la argumentación fáctica de la demanda sea cierta porque Ias pruebas procesales no demuestran el hecho que se afirmó definidamente (art. 177 del C. P. C), es decir que en realidad se hubiera presentado irregularidad por falta de autorización del Concejo Municipal de Cali para que el Alcalde Municipal pudiera contratar. Si en gracia de discusión se hubiera demostrado que la autorización previa para celebrar el convenio interadministrativo conllevó conducta irregular, lo cierto es que el contenido de dicho convenio da cuenta de la inexistente inmoralidad administrativa, toda vez que las entidades que hicieron parte en el convenio buscaron aunar esfuerzos en procura de construir el centro de exposiciones y conferencias Parque de Las Orquídeas, al servicio y uso de toda la comunidad por tratarse de un bien de uso público (fols. 34 a 36 c, 1). Incluso en los antecedentes del contrato de arrendamiento que celebraron sobre el inmueble el Departamento del Valle, el Municipio de Cali y CAMACOL, indica que el inmueble se construyó en cumplimiento del plan de recuperación de la imagen del Valle del Cauca (fols. 154 a 157, 30 a 33 c, 1).

Algo más que la falta de autorización para contratar, que echa de menos del actor, se requeriría para que el juez de la acción popular pudiera aseverar que hubo inmoralidad administrativa; se reitera la posición jurisprudencial de la Sala de que no toda irregularidad implica comportamiento inmoral, desde la óptica del ejercicio de la función administrativa.

Debe tenerse en cuenta sobre las acusaciones analizadas, que frente al bien de uso público existen restricciones en el uso que constitucional y legalmente son aceptables, sin que ello conlleve a desnaturalizar el interés público al cual están afectos esta clase de inmuebles; para nadie es desconocido que el bien de uso público es objeto de implementación de medidas para su eficaz protección o aprovechamiento en pro del interés general; así ocurre cuando se cobran derechos por su utilización, o, cuando por razones de seguridad se adoptan medidas para preservarlo; ejemplo vivo de ello acontece en el caso del Distrito Capital, como lo explicó la jurisprudencia de esta Corporación³ en oportunidad anterior:

El uso público lejos de significar el abandono del bien a la comunidad propende por la optimización de ese uso a favor de todas las personas. Es innegable para la realidad del país, que mientras todos y cada uno de los habitantes cuidan y preservan sus bienes particulares lo mejor que pueden, no sucede igual con los bienes de uso público, o acaso cuando se advierte abandonado un parque o una zona verde, la constante no es siempre criticar a las entidades públicas, llámese Nación, Departamento, Municipio o Distrito, por el abandono en el que tienen la zona, porque ahí sí el bien ya no es de la comunidad; la comunidad lo siente suyo cuando está en buen mantenimiento y en condiciones de aprovechamiento.

He ahí la razón por la cual la ley permite a las entidades públicas que velan, en calidad de custodios de los inmuebles de uso público, adoptar medidas incluso para cerramientos parciales y para aprovechar el inmueble, sin que ello contravenga el uso público del inmueble. Entonces cuál es la razón para entender - como lo pretenden los apelantes - que era necesaria la autorización para contratar? no se subsume acaso en la prevalencia del interés general en pro del mantenimiento y conservación de la zona de uso público, o en el mejor de los casos no se requeriría de ella pues se trató de la unión de esfuerzos entre entidades públicas que propenden con ello por el adecuado servicio a la comunidad, competencia que deviene del artículo 82 constitucional y en forma descendente en las leyes 9 de 1989, ley 388 de 1997, etc, sin olvidar las normas locales que cada entidad territorial está obligada a tramitar.

No muy alejado de la figura del convenio interadministrativo para cooperación, existe dentro de las normas de urbanismos la figura que el legislador llamó "participación entre partícipes" que acontece para aquellos casos de desarrollo de una unidad de actuación urbanística⁴, en los cuales se pueda repartir la ejecución, a fin de que la obra pueda adelantarse, a través de sistemas de cooperación entre los partícipes y en los que se garantice la cesión de terrenos y el costeo de las obras de urbanización, sin necesidad de nueva configuración predial. Se observa como presupuesto de esta figura, la distribución equitativa de las cargas y beneficios, la cual puede realizar "mediante compensaciones en dinero, intensidades de uso en proporción a las cesiones y participación en las demás cargas o transferencias de derechos de desarrollo y construcción, según lo determine el plan parcial correspondiente" (art. 47 ley 388 de 1997).

Retomando el derecho colectivo invocado, lo cierto es que la inmoralidad administrativa supone, en una primera etapa, el estudio pormenorizado y global de todas y cada una de las competencias que le son propias al funcionario, a la entidad pública o al particular que ejerce función pública, según el sujeto pasivo de quien se trate y, en una segunda etapa, el análisis del elemento que desfigura el ejercicio de esa función, en tanto como ya se ha reiterado no toda irregularidad trae consigo inmoralidad administrativa.

Si en la imputación de conducta y en el análisis de esa primera etapa (estudio pormenorizado y global de todas y cada una de las competencias que le son propias al funcionario, a la entidad pública o al particular que ejerce función pública, según el sujeto pasivo de quien se trate), la de legalidad se restringe a una o unas cuantas normas, lo más seguro es que se evidencie irregularidad en el ejercicio de la función pública, que por regla general se verá desvirtuada con el panorama normativo completo que rige esa función y no existiendo trasgresión al ordenamiento jurídico, SIN DEMOSTRACIÓN DE CONDUCTA - de acción o de omisión - no podrá entrarse en análisis de si hubo amenaza o vulneración al derecho colectivo de moralidad administrativa. Por lo tanto, la MORALIDAD ADMINISTRATIVA entendida como derecho colectivo y para efectos de las acciones populares, en su concepción y tratamiento, goza del concepto deontológico porque se apareja con el principio de legalidad en cuanto al ejercicio de la función administrativa, al mandato, a la prohibición o a la permisión para el agente del Estado, conforme al bloque de legalidad y de constitucionalidad que lo circunda y se complementa en forma concurrente con el concepto antropológico porque debe ir paralelo al favorecimiento (voluntad) de intereses particulares o no pero alejados de los principios que gobiernan la función administrativa y que en últimas la desdibujan y en cambio se aleja del concepto axiológico en cuanto a la conducta subjetiva del funcionario o juicio de conciencia sobre la actuación de éste⁵.

La Sala hace esta acotación para reflejarla al caso concreto, por cuanto si se analiza exclusivamente el artículo 674 del Código Civil, el sentido exegético de la norma dará para entender que los bienes de uso público pertenecen a todos los habitantes del territorio y siendo así, para el intérprete restringido, son intocables por cualquier persona individualmente considerada, pues están para el uso de todos y cada uno de dichos habitantes pues se trata de la res publicae, que conforme al derecho romano "eran las cosas destinadas al uso público de los habitantes, como las aguas corrientes de los ríos (flúmina), las calles, las plazas, los puentes, pero que nadie podía apropiárselas de manera exclusiva. Los ciudadanos al usar de ellas ejercían un derecho; lo extranjeros tenían acceso a ellas por mera tolerancia. Aquéllos estaban amparados por un interdicto con el carácter de acción popular"⁶.

Pero paulatinamente al abordar otras normas y ampliar el entendimiento del derecho positivo en la materia, se advierte que la conclusión es otra; disposiciones como el artículo 679 del mismo Código Civil dan cuenta de ello, pues para su legislador de 1887, es viable "por permiso especial de autoridad competente", construir en bienes de uso público; entonces no es que el bien sea intocable sino que no es apropiable para uso exclusivo de uno o de pocos individuos.

Esa concepción frente al aprovechamiento y explotación de los bienes de uso público, y la posibilidad de limitaciones a ese uso, son fijadas por el ordenamiento jurídico y explicadas por la jurisprudencia:

Normatividad como el decreto reglamentario 1.504 de 4 de agosto de 1998 "por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial" es indicativo de ello, cuando en algunas de las disposiciones que lo integran se lee: "en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. En ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular" (art. 19).

La jurisprudencia ha hecho, por su parte, eco de las normas jurídicas. A título de mención se hace remembranza de la sentencia del Consejo de Estado de 18 de agosto de 1995⁷, en la cual al decidir en forma negativa la nulidad de algunos apartes del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto ley 1421 de 1993, en temas referentes al cobro de derechos por el uso del bien de uso público, advirtió que el cobro de los derechos en manera alguna significaría dominio por parte de quien los cobra y, por el contrario, propende por el interés de la colectividad: "en efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene el espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. En síntesis, la reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él " Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia de 15 de julio de 2003⁸, cuyos fundamentos teórico - jurídicos tienen aplicación a este caso, consideró lo siguiente:

Es más, al observar la normatividad actual indicadora sobre el manejo tributario de los bienes de uso público - y aunque este tema no es aplicable al caso que se juzga - permite a la Sala evidenciar la voluntad del legislador y la evolución en la concepción y tratamiento de los bienes de uso público. Así, mediante la ley 768 de 2002 se gravaron tributaria mente las construcciones, edificaciones o cualquier mejora sobre bienes de uso público en los Distritos Turísticos, cuando se encuentren en manos de particulares. Esa situación legislada en el derecho positivo es testigo innegable de la dinámica legislativa en el tratamiento de los bienes de uso público, sin que pueda afirmarse que esa clase de normas generan trasgresión a los derechos colectivos, pues lo cierto es que el bien de uso público se está aprovechando y optimizando, lo cual redundará en el bienestar de toda la comunidad. Al efecto, resulta interesante detenerse en las censuras formuladas por algunos ciudadanos frente a normas que establecen el aprovechamiento de los bienes de uso público y que en su momento al sustentar la demanda de constitucionalidad consideraron desnaturalizaban el uso público del bien; se hace referencia a las leyes 788 de 2002 y 810 de 2003. Respecto a la ley 768 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-183 de 4 de marzo de 2003¹⁰. En esa oportunidad, el actor en demanda de constitucionalidad acusó que mediante la permisión de imposición fiscal sobre las construcciones en bienes de uso público se legaliza la ocupación, invasión o destinación de los bienes de uso público por parte de los particulares. Y la Corte ante todo destacó que la vocación de los bienes de uso público es la utilización y disfrute colectivo, en forma libre, sin perjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social se imponga "con todo, no resulta contrarío a la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial y diferente, por parte de la administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de esa clase de bienes, es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general".

Y en esa misma providencia, la Corte aludió a la posibilidad de levantar construcciones en bienes de uso público:

De tal suerte que entregar en administración un predio de cesión calificado de ZONA VERDE, bien de uso público, no trae implicaciones per se para considerar que es irregular en tanto la legislación da vía libre a ello siempre y cuando no se pierda de vista que el interés al cual está afecto el inmueble es de todos los habitantes, y el cual se destinó en forma preponderante en la negociación del convenio interadministrativo celebrado entre el Municipio de Cali, el Departamento del Valle y EMSIRVA.

Frente a esa imputación fáctica cabe señalar que, en las pruebas, el convenio interadministrativo prevé una obligación mancomunada que es la de aunar esfuerzos para construir el Centro de Convenciones y Exposiciones y otras obligaciones individualizadas, para cada uno de los partícipes: Para el Municipio de Cali entregar el inmueble al Departamento, para administración exclusivamente y con la advertencia que debe dedicarlo a toda la comunidad porque es bien de uso público; y para el Departamento, aportar los recursos que se requieran para la construcción del inmueble; administrar y mantener el inmueble, directamente o por delegación en un tercero; empradizar y sembrar material vegetal y restituir la zona junto con las instalaciones y construcciones incorporadas (fols. 34 a 36 y 20 a 21 c. 1).

Del acervo probatorio se advierte, a primera vista, que por la explotación del Centro de Exposición y de Convenciones no aparece que el Municipio de Cali haya recibido recursos; no obstante al detenerse en la argumentación de la demanda, se observa que el actor imputa la conducta tomando como referencia sólo un aspecto de la situación, el relacionado con el ingreso de recursos por aprovechamiento del bien de uso público, dejando de lado el hecho de que el Departamento de Cundinamarca fue la entidad que financió la obra, como dan cuenta los antecedentes del convenio interadministrativo al referir que la Gobernación del Valle destinó una partida presupuestal para la construcción del Centro de Exposiciones y Conferencias Parque de Las Orquídeas de Cali.

De tal suerte que viendo la acusación desde otra óptica, el Municipio a través de la obra Centro de Convenciones y Exposiciones del Parque de Las Orquídeas recibió los recursos que el Departamento asignó de su presupuesto para llevar a efecto el proyecto. Además, luego de terminado el convenio, el Departamento se comprometió a devolver al Municipio el inmueble con la construcción efectuada.

En consecuencia, la afirmación acomodad del actor para hacer ver la irregularidad no responde a la realidad fáctica que arrojan los medios probatorios, no encontrándose acreditada la vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Sobre esas conductas imputadas, la Sala encuentra, en las pruebas, que el contrato de arrendamiento que menciona el actor se suscribió el 30 de marzo de 2000, con el fin de administrar el Centro de Exposiciones y Convenciones construido, en desarrollo del convenio interadministrativo atrás citado; figuran en calidad de arrendadores el Municipio de Cali y el Departamento del Valle y en calidad de arrendatario CAMACOL, para que éste lo destinara "para la organización de eventos, exposiciones, ferias y demás actividades de interés para la comunidad vallecaucana".

Dentro de las obligaciones del arrendatario está la de permitir al Departamento el uso de las instalaciones durante fechas exactas que se relacionan y en las demás que le solicite (cláusula tercera). Así también estipularon: "los ingresos que percibiera el Departamento, en desarrollo del contrato se destinarían única y exclusivamente a obras y actividades que requiera el Centro de Exposiciones y Convenciones Parque de Las Orquídeas, las cuales el Departamento consignará en cuenta específica" (CLÁUSULA CUARTA, fols.154 a 157,30 a 33 c.1).

Para dilucidar el punto en discusión, se ahondará en qué se debe entender por dicho bien, sus características y tratamiento, pues el predio es consecuencia de la cesión gratuita obligatoria por parte de un urbanizador, siendo indiscutible, como ya se analizó, el carácter de ZONA VERDE BIEN DE USO PÚBLICO.

Los extremos probados son: Que el contrato de arrendamiento se celebró el 30 de marzo de 2000 con un plazo de ejecución de 24 meses contados a partir del 1º de abril de 2000 y con la advertencia de que a juicio de la administración departamental se determinará con 30 días antes del vencimiento del presente contrato la prórroga del mismo (CLÁUSULA QUINTA), la cual fue objeto de otro sí suscrito el 18 de diciembre de 2000 en el cual se amplió el plazo a 48 meses contados desde la misma fecha y se pasó a prórroga automática por término igual, en caso de que ninguna de las partes manifestara la voluntad de terminarlo dentro de los 30 días anteriores al término de la ejecución del contrato (fols. fols. 154 a 157, 30 a 33, 153 y 22 c. 1).

De acuerdo con las fechas de suscripción del contrato de arrendamiento y el "otro sí" se tiene el siguiente bloque de legalidad para esas épocas: Es aplicable a la controversia la ley 338 de 1997, cuya finalidad principal fue modificar la Ley 9^a de 1989, y la Ley 3^a de 1991; es decir que el marco normativo regente para el caso se conforma especialmente por las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. El contenido de estas disposiciones permite aclarar en realidad la situación jurídica debatida. La primera de las leyes mencionadas data 11 de enero de 1989, y luego la ley 388 de 1997 de 24 de julio de 1997¹², modificatoria de la anterior. La Sala no incluirá la ley 902 de 2004, por medio de la cual se adicionó la ley 388 en cita, por ser posterior a la fecha en que se desarrollaron las conductas atribuidas.

- LA LEY 388 DE 1997 buscó dar fuerza al Municipio como unidad básica de la estructura territorial, dando preponderancia a los principios de descentralización y autonomía.

- LA Ley 810 DE JUNIO DE 2003, estaba vigente para la época en que se prorrogó el convenio interadministrativo octubre de 2003, negocio que es causa del contrato de arrendamiento.

Esas leyes desarrollan, en su contenido, materias que evolucionaron con el pasar de los tiempos:

LA LEY 9 DE 1989 trajo bien delimitado el concepto de espacio público, el cual fue adicionado por la ley 388 expedidos 8 años después. Desde la generalidad, se entiende que el ESPACIO PÚBLICO está conformado por el conjunto de inmuebles públicos, los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y desde la enumeración específica se incluyen: áreas requeridas para la circulación de todo tipo, áreas para la recreación pública, áreas para la seguridad y tranquilidad ciudadanas, áreas para las franja de retiros de las edificaciones, entre otras, y se incluyen zonas verdes, parques, elementos constitutivos del amoblamiento urbano, elementos para la conservación y preservación de los elementos del entorno de la ciudad y en general para las zonas de manifiesto interés colectivo y constituyan zonas para el uso y disfrute colectivo (art. 5).

Y LA LEY 388 DE 1997 que adicionó la 9^a de 1989, incorporó al concepto de espacio público, el área pública objeto de cesión (art. 117). En cuanto a la administración del espacio público, del patrimonio inmobiliario y de las zonas verdes. entre otras, determina que los Municipios "podrán" crear entidades responsables para administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente esos bienes de uso público, incluidas las zonas verdes, dando viabilidad también a la contratación de entidades privadas, quienes incluso pueden aprovechar económicamente, en dinero o en otros inmuebles, esos bienes e incluso para zonas verdes se permite el pago de compensación monetaria cuando en su número sean inferiores a la mínimas exigidas o de inconveniente ubicación (art. 7).

El legislador resaltó que es viable cambiar el destino de los bienes de uso público ante la concurrencia de dos presupuestos: el primero, que tal variación se origine en el ejercicio potestativo del Concejo Municipal o de la Junta Metropolitana, a iniciativa del Alcalde; y, el segundo presupuesto, que sean canjeados por otros equivalentes. Y además advirtió frente a los parques y a las zonas verdes, que cuando tienen el carácter de bien de uso público no pueden ser objeto de cerramiento, ni de privación en el uso y goce, disfrute visual y libre tránsito de la comunidad (art. 6 ib).

De tal suerte que desde el punto de vista normativo, la drasticidad de la óptica con la cual los recurrentes consideran que es el tratamiento del bien de uso público (zona verde), no corresponde a la realidad jurídica y menos al sentido teleológico de las disposiciones, en tanto las zonas verdes de uso público no son intocables, como ya se advirtió anteriormente, pues lo cierto es que pueden ser sometidas a aprovechamiento económico, sin desnaturalizar su afectación al uso público. Y ello se hace evidente, cuando en las normas de LICENCIAS URBANÍSTICAS, la ley 388 de 1997 dispuso, en el artículo 99, que para adelantar la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento se requiere licencia y a falta de ésta sí se incurrirá en infracción urbanística, tal y como lo dispone el artículo 103 ib: "se considera igualmente infracción urbanística,... el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia" (ahora mod. Art. 1 ley 810 de junio de 2003, no vigente al caso).

No debe olvidarse que dentro de las funciones públicas del Estado se encuentra el urbanismo, término que en más de las veces se menciona sin detenerse en su real alcance y en su trascendente importancia, pues esa competencia le posibilita al Estado el acceso a espacios públicos de uso común en pro de todos los habitantes y para propender por el mejoramiento de la calidad de vida y la preservación del patrimonio cultural y natural. Tal es la implicación de esta función que se constituye como factor que los administradores estatales de todo nivel, deben concertar a la par con los intereses sociales y económicos (arts. 3 y 4 ley 388/97).

A partir del desarrollo de esa función pública, se direccionan otras funciones públicas a ejercer como el ordenamiento del territorio que "comprende un conjunto de acciones político - administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales", y es lo que se conoce como ACCIÓN URBANÍSTICA, con el objeto de coadyuvar a la planificación económica, social y de desarrollo sostenible, así pueden definir estrategias territoriales para uso y manejo del suelo, en función de objetivos colectivos (económicos, sociales, urbanísticos y ambientales) y se hará "incorporando instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras" (arts. 6 a 8 ib).

Es más, LOS PLANES BÁSICOS DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL deben incluir tres componentes obligatorios: uno general (objetivos), otro urbano (políticas, acciones, programas y normas para el desarrollo físico urbano) y otro rural (similar al anterior pero para orientar la interacción asentamientos rurales y cabecera municipal); y para la elaboración de ese plan básico se deben tener cuenta contenidos estructurales como: identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad. En relación con el componente urbano, el Plan Básico deberá contener, entre otras, las especificaciones de cesiones urbanísticas y el componente rural establecerá por lo menos las mismas previsiones indicadas para el plan de ordenamiento territorial. Y esos planes de Ordenamiento definen las áreas que deben desarrollarse a través de unidades de actuación, las cuales se delimitarán de tal forma que permitan el cumplimiento conjunto de las cargas de cesión (arts. 37 y 41):

La acción urbanística en mención es la concreción del ejercicio de las funciones de urbanismo y ordenamiento territorial, en decisiones administrativas y en actuaciones urbanísticas propias de las entidades territoriales. A título enunciativo, dentro de todo el abanico de actividades a ejercer por parte de las entidades municipales y distritales están varias que atañen a las cesiones obligatorias y normas urbanísticas, y mediante las cuales el legislador les permite definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas y determinar los espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas (nurns. 3 y 4 art. 8 ley 388/97). Y es claro que dicha competencia, como toda aquella ejercida en el Estado Social de Derecho responde a un bloque de legalidad propio de la materia, a más claro está, de las jurídicamente superiores; se trata de las normas urbanísticas, que de acuerdo con las palabras del legislador regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y los efectos de las actuaciones.

Incluso la ley establece la jerarquía entre ellas y las entidades que coparticipan, así por ejemplo somete a los municipios que integran las áreas metropolitanas a los objetivos y criterios que define la Junta Metropolitana en los asuntos que le son asignados. Y en cuanto a la pirámide normativa se encuentran las normas urbanísticas:

Normas estructurales, aquellas que constituyen el marco general, en las cuales se plasman los objetivos, estrategias, políticas y estrategias a mediano plazo y por ser las normas marcos a ellas se someten las que le siguen en posición y entre ellas se mencionan aquellas que reservan espacios libres para parques y zonas verdes de escala urbana y zonal y, en general, todas las que se refieran al espacio público vinculado al nivel de planificación de largo plazo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación (art. 15 ley 388/97).

En la segunda posición, las normas generales, en las cuales se condensan aquellas algo más sectorizadas por naturaleza o materia, así las de establecimiento de usos e intensidad de usos, actuaciones, procedimientos. Su sentido jurídico es particularizado e individual pues otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.

A título enunciativo aquí se encuentran las especificaciones de límites de altura, grosores, volúmenes, características, localización; la delimitación de espacios libres y zonas verdes de escala zonal o local dentro de la red vial secundaria; las especificaciones de las cesiones urbanísticas gratuitas, así corno los parámetros y directrices para que sus propietarios compensen en dinero o en terrenos, si fuere del caso. Y en la tercera esfera, las normas complementarías, que se relacionan con las actuaciones, programas y proyectos que se adoptan en desarrollo de los componentes general y urbano del plan de ordenamiento, con actividades a corto plazo y todas las regulaciones que se expidan para operaciones urbanas específicas y para casos excepcionales, de conformidad con las pautas que fijan las normas urbanísticas generales, tal es el caso de la declaración e identificación de los terrenos e inmuebles de desarrollo o construcción prioritaria (art. 15), hoy modificado por el artículo 1 de la ley 902 de 2004, no vigente al caso.

Todo ese desarrollo normativo permite a la Sala recabar en el entendimiento de que LA ZONA VERDE Y EL BIEN DE USO PÚBLICO, no son inertes e inamovibles al momento de hablar de urbanismo; por el contrario, constituyen elementos dinámicos en la organización territorial, tanto así que al tratar el espacio público en las actuaciones urbanísticas además de prever la aplicación del bloque de legalidad incluye dentro de ese concepto de espacio público urbanístico a las cesiones gratuitas, que los propietarios de los inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general (art. 37).

Desde el punto de vista cuantitativo, el urbanismo tiene en cuenta la plusvalía, resultante de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano de la cual participan las entidades públicas y cuyos excedentes se destinan, entre otros al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital, a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano y son los concejos municipales y distritales los llamados a establecer, mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios (art. 73). Esa plusvalía incluso se encuentra elevada a canon constitucional como se aprecia en el artículo 82: "Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

La ley 9 de 1989 ha pretendido también dar a la comunidad la relación de hechos que dan lugar a la participación en la plusvalía, son estos:

Teniendo claro que los bienes de uso público pueden ser objeto de aprovechamiento económico y yendo a los hechos concretos del juicio, se ve que el Departamento del Valle y el Municipio de Cali arrendaron el inmueble de uso público a CAMACOL; se examinará enseguida si con tal negocio jurídico se privatizó el área y si se varió el uso del suelo. En concreto los supuestos fácticos que sustentan las alegaciones de instancia se traducen en que la destinación del bien de uso público se varió sin autorización del Concejo y sin haber sido canjeado por otro de características equivalentes, en contravención a la ley 9 de 1989 (art. 6) y de la ley 388 de 1997, art. 117.

Frente a esa afirmación, se ve que dicho CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, da cuenta que las partes demandadas siempre consideraron que se trataba de una zona verde, de un bien de uso público; y ello es evidente no sólo porque así lo mencionaron en las cláusulas de ambos negocios jurídicos, sino por el tratamiento que a lo largo de los acuerdos le dieron al predio; así se evidencia de los considerandos y el objeto del convenio interadministrativo y de la vinculación de éste al texto del contrato de arrendamiento, en el cual el bien no sale de la esfera del Municipio de Cali, entidad a la cual está afecto el uso público del bien y entidad que a su vez autorizó la entrega de la administración del inmueble al Departamento del Valle y que no traspasó la propiedad del bien ni lo desafecto de la connotación de público, ni varió ésta.

EL CÓDIGO CIVIL prevé que el bien de uso público es del dominio de la República, y para diferenciarlo de las demás clases de bienes, determinó que su uso está afecto a todos los habitantes del territorio; este entendimiento global, de pertenencia del bien al conglomerado, hace que sea inembargable, inalienable e imprescriptible; por el contrario la embargabilidad, enajenabilidad y la prescriptibilidad son características propias del bien de dominio privado (art. 674 C. C.).

CONSTITUCIONALMENTE el artículo 63 eleva a principio de la Carta esas características del bien de uso público, cuando dispone en el artículo 63 que "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables".

No se podrá decir, sin entrar en un contrasentido, que un bien de uso público se usucapió o fue enajenado, pues ninguna de esas negociaciones puede recaer sobre el bien que es de todos; pero tampoco puede interpretarse que no pueda ser optimizado en su uso, porque lo cierto es que ante todo siendo un bien de todos y de propiedad de ninguno, el Estado debe velar por su mejoramiento.

Retomando el caso, el trasfondo del contrato de arrendamiento se empleó como mecanismo para administrar el bien que construyeron en desarrollo del convenio interadministrativo y en el cual claramente se pactó que dentro de los derechos del Departamento del Valle del Cauca al haber financiado y construido la obra podía administrar o delegar en un tercero la administración y mantenimiento de la obra y dentro de las facultades, la de velar por el correcto funcionamiento de la misma.

Desde el punto de vista de la conceptualización del contrato de arrendamiento, éste solo conlleva que sobre el bien dado en tenencia se ejerzan actos, de administración, por lo tanto, cuando el arrendador es el propietario no implicará, por su objeto, traspaso de propiedad, como se deduce del artículo 1.973 del Código Civil, en el cual se prevé que "el contrato de arrendamiento es un contrato en que las dos partes obligan recíprocamente, la una a conceder el uso de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado"¹³.

Independientemente del análisis de si la administración del bien inmueble de uso público podía hacerse por vía de contrato de arrendamiento, en tanto no fue conducta atribuida en la demanda - que la vulneración se da frente al derecho colectivo al goce al espacio público, materializado en que si bien el Municipio de Cali como custodio del bien de uso público entregó en administración el inmueble y, a su vez, al Departamento del Valle le fue entregada la administración de aquel, la cual podía ejercer directamente o por delegación en tercero, lo cierto es que el inmueble quedó restringido en su uso sólo para quienes realizarían eventos, exposiciones, ferias y otras actividades para interés de la comunidad vallecaucana.

Es decir que aunque, esas actividades son de interés, lo cierto es que siempre estarán dirigidas al grupo determinado de la comunidad vallecaucana y no a la totalidad de la misma, que fue en últimas el tratamiento que el convenio interadministrativo plasmó y que en alguno de sus apartes tuvo el contrato de arrendamiento pero luego se vio desdibujado con las obligaciones a cargo del arrendatario CAMACOL.

En este punto la Sala sí advierte trasgresión al derecho colectivo de goce al espacio público, porque las máximas constitucional y legal, se afincan en que cuando un bien de uso público se optimiza para su buen aprovechamiento, debe servir a toda la comunidad y no a unos pocos individuos, porque en ese caso se varía el uso público por el uso particularizado de un grupo e incluso se subvierte el orden constitucional que prevé que "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular" (art. 82).

Regresando al contenido del decreto reglamentario 1.504 de 4 de agosto de 1998, la contratación sobre el espacio público con usos compatibles a éste está permitida siempre y cuando se de estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular e incluso se permite el cerramiento de las zonas verdes y parques bienes

de uso público, bajo las siguientes condiciones: "Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. Para el caso de parques y zonas verdes de nivel local o de barrio que tengan carácter de bienes de uso público, la entidad competente de su manejo administrativo, podrá encargar a organizaciones particulares sin ánimo de lucro y que representen los intereses del barrio o localidad la administración, mantenimiento, dotación y siempre y cuando garanticen el acceso al mismo de la población, en especial la permanente de su área de influencia" (arts. 19 y 25).

Además, del acervo probatorio se advierte que al haberse restringido el adecuado goce del espacio público al variar el uso público del bien al colocarlo al servicio de unos pocos, se ordenará a CAMACOL colocar el bien de uso público a disposición de toda la comunidad del Municipio de Cali, conforme a las normas urbanísticas que lo rigen y según el espíritu consagrado en la Constitución, la ley y en forma preponderante en el convenio interadministrativo y en el contrato de arrendamiento, sobre la afectación del bien al uso de toda la comunidad y sin olvidar que el bien puede ser objeto de aprovechamiento, garantizando la prestación eficaz de su uso público.

Si bien en algunos apartes de la demanda el actor solicita la reparación del daño causado y que la ley prevé la figura de la restitución por detrimento causado al espacio público, mediante la cual la comunidad tiene derecho a solicitar la reparación del daño causado, en los casos en que con motivo de una obra pública se causara detrimento al uso del espacio público (art. 127, ley 388 de 1997), lo cierto es que no se probó detrimento.

Tampoco se considera de recibo la solicitud de la actora de que se le entregue en comodato el predio, para que sea la Junta de Acción Comunal del barrio Vipasa - La Merced, la que administre y lo usufructúe, en tanto el juez popular no puede convertirse, ni directamente ni a través de órdenes que imparta, en coadministrador del Estado y ello sucedería si accediera a tal petición.

Además, el artículo 38 de la ley 9 de 1989 prevé incluso frente a los inmuebles de las entidades públicas la prohibición de entregarlos en comodato salvo que se trate únicamente de "otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores no adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por el término máximo de cinco (5) años renovables. Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley".

Con más drasticidad tendría que evaluarse desde el punto de vista jurídico si un bien de uso público podría ser entregado en comodato a una Junta de Acción Comunal, análisis que escapa al Consejo de Estado en esta oportunidad, en tanto tal pretensión lejos de sustentar una conducta imputada, es una petición consecuencial sin sustento para desvirtuar el por qué el Municipio de Cali no es la entidad a la cual debe volver el bien para administración.

Además, sorprende cómo luego de acusar el cambio de destinación del uso del bien porque la comunidad no disfruta el inmueble a plenitud, ahora la actora pretende la celebración de otro negocio jurídico sobre el bien de uso público.

Finalmente, el Consejo de Estado no avala las consideraciones del A Quo: al calificar la zona de bien fiscal, cuando las pruebas procesales demuestran otra situación; al señalar que la condición de bien de uso público implica una condición de enclaustramiento del bien; por el contrario conlleva una dinámica en pro del urbanismo de la entidad territorial, dentro del cual se permite sacarle provecho al bien sin desnaturalizar sus características esenciales e intrínsecas y sin trasmutar el bien de todos a un bien fiscal.

REVÓCASE la sentencia de 10 de junio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar se dispone;

PRIMERO. PROTÉGESE el derecho colectivo al goce al espacio público de toda la comunidad del Municipio de Cali. En consecuencia se dispone:

SEGUNDO. ORDÉNASE a CAMACOL colocar al uso de la totalidad de la comunidad el inmueble Centro de Exposiciones y de Convenciones Parques de Las Orquídeas, conforme con las normas urbanísticas que lo rigen, la ley y la Constitución.

TERCERO. SE FIJA como incentivo, a cargo de CAMACOL y a favor de la actora popular Martha Lucía Peña Ardila incentivo equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes del año 2006.

CUARTO. Niéganse las restantes súplicas de la demanda.

QUINTO. Sin condena en costas.

SEXTO. REMÍTASE al Defensor del Pueblo copia de este fallo (art. 80 ley 472 de 1998).