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El artículo 5° de la Constitución Nacional, establece: "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona..." y entre éstos derechos se encuentra el del trabajo, el cual además es una obligación social y goza de la protección del Estado.

El artículo 29 de la Constitución Nacional señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Los artículos 2°, 3° y 4° del Código Contencioso Administrativo, desarrollan los Principios Generales que rigen las actuaciones administrativas, sin desconocer los establecidos por la Ley 58 de 1982, de los cuales nos permitimos extractar los siguientes:

El artículo 4° del Código Contencioso Administrativo señala cómo pueden iniciarse las actuaciones administrativas, indicando que se podrán iniciar por quienes ejerciten el derecho de petición en interés general, en interés particular, de oficio y en cumplimiento de un deber legal. La doctrina señala que este conjunto de procedimientos, son los que se conocen genéricamente como procedimiento de gestión o elaboración de los actos administrativos y que son aquellos que conducen a la adopción de resoluciones.

El artículo 5° Ley 58 de 1982, señala: "a falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas de nivel nacional, departamental y municipal se cumplirán conforme a los siguientes principios: audiencia de las partes; enumeración de los medios de prueba que puedan ser utilizados en el procedimiento; necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a los particulares".

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El pago del quinquenio y demás prestaciones, es en sí mismo un acto administrativo, susceptible de la aplicación de los principios generales del derecho administrativo y como tal requiere de acuerdo con lo señalado por el articulo 5° de la Ley 58/82 del agotamiento de los mecanismos para determinar si la exfuncionaria tiene o no derecho al pago.

Dentro de los documentos aportados por usted, no se encontró que tal procedimiento se hubiere aplicado al acto administrativo que declaró la vacancia, por lo cual considerarnos que debe usted, primero que todo entrar a averiguar si el procedimiento señalado en el Código Contencioso Administrativo se efectuó, situación en el cual deberán existir diligencias previas encaminadas a determinar si la funcionaria efectivamente abandonó el cargo y si así ocurrió efectivamente; si el abandono tiene causa justificada o no, diligencias que podrán ser trasladadas a su actuación administrativa como soporte de la decisión que finalmente tome.

De no existir tales actuaciones, deberá usted proceder a realizar la investigación administrativa en virtud de la cual podrá adelantar entre otras las siguientes actuaciones: 1- Escuchar a la exfuncionaria en declaración acerca de los hechos. 2- Solicitar las pruebas que considere necesarias e incorporarlas al procedimiento. Es importante aclarar a usted, que los anteriores procedimientos son independientes de la investigación disciplinaria que actualmente se sigue en contra de la doctora N.N., y van encaminados a determinar si la funcionaria obró con corrección y competencia de acuerdo con la exigencia de las normas que me permito transcribir a continuación:

El Decreto 991/74, artículo 157 retoma lo establecido en el Acuerdo 86 de 1967 y el Decreto 796/74, señalando el quinquenio como la bonificación que se reconoce a los empleados distritales conforme a las disposiciones preexistentes y exigiendo en el artículo 159 ibídem como requisitos para tener derecho a esta recompensa los siguientes:

a- Haber trabajado al servicio del distrito por períodos de cinco años consecutivos sin interrupciones mayores a 180 días en caso de enfermedad o de 30 días por otra interrupción.

b- Haber desempeñado las funciones con corrección y competencia.

"A partir del primero (1) de enero de 1992, la Administración Central distrital pagará el quinquenio a los empleados de la Administración Central que hubieren trabajado por períodos de cinco (5) años consecutivos sin interrupciones mayores de ciento ochenta días (180) continuos en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o treinta (30) días consecutivos por otras interrupciones mientras no devenguen pensión de jubilación, el valor de este reconocimiento se liquidará sobre el total devengado en el último año de quinquenio respectivo en la siguiente proporción:

Primer Quinquenio 27%

Segundo Quinquenio 27%

Tercer Quinquenio 28%

Cuarto Quinquenio en adelante 28%

En caso de retiro de un funcionario de la Administración Central Distrital, que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses del respectivo quinquenio, se le reconocerá éste en forma proporcional".

De acuerdo con el Decreto 991/74 y el acta de convenio suscrita entre Sindistritales y la Alcaldía Mayor, se exige para tener derecho a la prestación dos requisitos: haber laborado como mínimo cuatro años y medio, caso en el cual el quinquenio se reconocerá proporcionalmente, y haber desempeñado las funciones con corrección y competencia.

De acuerdo con los antecedentes tenemos que a la funcionaria se le retiró del servicio faltando un mes y unos pocos días para cumplir los cinco años básicos de que habla el Decreto 991/74, por lo cual habría que reconocérsele proporcionalmente.

El segundo requisito de que trata el decreto y el acta de convenio es haber desempeñado las funciones con corrección y competencia. El análisis del anterior requisito supone una interpretación subjetiva por parte de la administración, por lo cual nos vemos ante la necesidad de acudir a su definición.

"corrección" significa acción de corregir, reprensión, calidad de correcto y "correcto", significa conforme a las reglas, libre de errores.

El análisis de la anterior definición, confrontado con el requisito exigido para el pago del quinquenio, supone la existencia de una conducta ajustada a las reglas que rigen el desempeño del empleado público, lo cual nos hace reflexionar acerca de los deberes y las prohibiciones del empleado en el desempeño de las funciones, los cuales se encuentran claramente establecidos en el Decreto 991/74 y la ley 200 de 1995. Aplicada la anterior interpretación al caso concreto de la exfuncionaria, podemos concluir que si bien es cierto que la conducta del abandono del cargo de la funcionaria se encuentra ajustada a una de las prohibiciones establecidas en el Decreto 991/74 y constituye una falta gravísima de acuerdo con el estatuto disciplinario, se debe presumir la inocencia de la investigada hasta tanto exista un fallo ejecutoriado que determine su culpabilidad, de acuerdo con el artículo 8° de la misma norma, hecho que aún no ha acaecido.

De acuerdo con lo anterior nos encontramos nuevamente ante la inexistencia de un proceso administrativo que nos demuestre que la funcionaria no ha actuado con corrección, o por el contrario se ha ajustado a las reglas, lo que hace imperioso de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo agotar los trámites administrativos que den certeza acerca de la decisión que finalmente se llegue a tomar.

3- LA PRESUNTA CONDUCTA DE LA FUNCIONARIA CONSTITUYE UNA FALTA DISCIPLINARIA INDEPENDIENTE DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DECLARATORIA DE VACANCIA Y LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES.

El numeral 8° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, señala como falta disciplinaria gravísima, el abandono injustificado del cargo o del servicio.

El artículo 144 señala, que cuando el investigador encuentre establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible autor de la misma ordenará investigación disciplinaria.

De igual manera el artículo 8° de la ya citada Ley establece la presunción de inocencia para el servidor público o el particular que ejerza función pública a quienes se atribuyan una falta disciplinaria, indicando que se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

El artículo 115, establece la posibilidad de suspender provisionalmente al funcionario cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves.

Frente a las anteriores normas, sólo nos resta ratificar lo ya expuesto de que el acto administrativo de la declaratoria de vacancia y el acto que concluya con el pago de las prestaciones económicas a que tiene derecho la exfuncionaria, por ocasión del retiro, son actos completamente independientes de la investigación disciplinaria, por lo cual deberán agotarse a la mayor brevedad todas las actuaciones tendientes a establecer los hechos que sirvan de fundamento para una toma de decisión frente a la petición de la funcionaria.

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Firma: DORA CECILIA MÁRQUEZ VENEGAS.