Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. contra la sentencia del 23 de junio del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

TRANSPORTES FONTIBÓN S.A., en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda contra el Decreto 113 del 16 de abril del 2003 "por medio del cual se establece la tarjeta electrónica de operación para el servicio de transporte público de pasajeros", expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.

En apoyo de sus pretensiones, la actora citó como violados los artículos 6º, 13, 84, 121, 122, 189, numerales 10 y 11, 338 y 365 de la Constitución Política; 4º, 8º, y 26 de la Ley 336 de 1996; 168 de la Ley 769 del 2002; 3º, numeral 2 de la Ley 105 de 1993; 55 a 62 del Decreto 170 del 2001; y 39 del Decreto 172 del 2001 y para el efecto estructuró los siguientes cargos:

Primer Cargo.- Sostiene que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. violó los artículos 6º, 121, 122 y 189, numerales 10 y 11 de la Constitución Política, en cuanto se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al asumir mediante el acto acusado competencias que le están vedadas y corresponden solamente a autoridades de carácter nacional, además de que el Alcalde no tiene funciones para reglamentar leyes o decretos del orden nacional y menos para modificar o crear condiciones para la prestación de un servicio público, como lo es el transporte de pasajeros.

Segundo Cargo.- Considera que la norma acusada desconoce el artículo 13 ibídem, al afectar el derecho de igualdad ante la ley que tiene todo habitante del territorio nacional, pues crea cargas diferentes y más onerosas a las empresas de servicio público de pasajeros y a los propietarios de los automotores afectos a tal servicio.

Tercer Cargo.- Se refiere a que el artículo 84 ibídem prevé que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades públicas no podrá establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, norma violada por el Decreto artículo 26 de la Ley 336 de 1996, 55 del Decreto 170 del 2001 y 39 del Decreto 172 del mismo año.

Cuarto Cargo.- Anota que el artículo 6º del Decreto demandado establece que el costo de la tarjeta electrónica de operación será fijado por la Administración distrital, de acuerdo con lo establecido en el literal j) del artículo 1º del Decreto Ley 80 de 1987 y que será asumido por la empresa de transporte público terrestre.

Menciona que es necesario tener en cuenta que el artículo 168 de la Ley 769 del 2002, Código Nacional de Tránsito, señala que los ingresos por concepto de derechos de tránsito solamente podrán cobrarse de acuerdo con las tarifas que fijen los concejos, las cuales estarán basadas en un estudio económico sobre los costos del servicio, con indicadores de eficiencia, eficacia y economía.

Resalta que para la fecha de expedición del Decreto 113 del 2003 ya se encontraba vigente la Ley 769 del 2002, norma que implícitamente derogó el artículo 1º, literal j) del Decreto Ley 80 de 1997 y, por ende y en concordancia con lo dispuesto en los artículo 338 y 365 de la Constitución Política, no podía el Alcalde de Bogotá mediante un decreto fijar el valor de expedición de la tarjeta de operación, ya que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual debe asegurar su prestación eficiente y mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, sometidos al régimen jurídico que fija la ley.

Quinto Cargo.- Aduce que de conformidad con los artículos 4º y 8º de la Ley 336 de 1996 no es el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. el ente autorizado para fijar criterios y establecer normas reguladoras como las acusadas, pues ello es del resorte del Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Transporte.

Sexto Cargo.- Expresa que el artículo 26 de la Ley 336 de 1996 dispone que "Todo equipo destinado al transporte público deberá contar con los documentos exigidos por las disposiciones correspondientes para prestar el servicio de que se trate…" y que el Decreto 170 del 2001 en sus artículos 55, 56, 57 y 58, respectivamente, define las tarjetas de operación como el documento único que autoriza a un vehículo automotor para prestar el servicio público de transporte de pasajeros bajo la responsabilidad de una empresa de transporte, de acuerdo con los servicios autorizados, señala que la autoridad de transporte competente expedirá la tarjeta de operación únicamente a los vehículos legalmente vinculados a las empresas de transporte público debidamente habilitadas, de acuerdo con la capacidad transportadora fijada a cada una de ellas, dispone que la tarjeta de operación se expedirá por el término de 2 años y podrá modificarse o cancelarse si cambian las condiciones exigidas a las empresa para el otorgamiento de la habilitación y fija los datos mínimos que debe contener la tarjeta de operación, preceptos que fueron derogados por el Decreto que se demanda, ya que aunque se basa en ellos, crea una tarjeta electrónica de operación exclusiva para la ciudad de Bogotá.

Séptimo cargo.- Indica que los artículos 59, 60, 61 y 62 del Decreto 170 del 2001 señalan, en su orden, los requisitos para la obtención y renovación de la tarjeta de operación, la obligatoriedad de gestionarla y el tiempo oportuno para hacerlo y la obligatoriedad de portarla y su retención, normas que en manera alguna facultan a autoridad distinta del Ministerio de Transporte para reglamentarla, razón por la cual el acto acusado está falsamente motivado.

Octavo Cargo.- Dice que con base en los artículos 6º, 8º, 9º y 30 al 45 del Decreto 172 del 2001 el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. se consideró facultado para expedir el Decreto 113 de 2001, disposiciones que solamente hacen referencia a las definiciones de autoridades de tránsito, a la tarjeta de operación para los vehículos taxi, requisitos, obligatoriedad de portarla y tramitarla y a los eventos de cancelación y retención de su vigencia, sin que faculten al citado funcionario para la creación de un documento que ya fue regulado por el Gobierno Nacional; agrega que si bien es cierto que mediante el Decreto Ley 80 de 1987 se delegó en las autoridades distritales de tránsito la expedición de las tarjetas de operación, también lo es que no se les delegó la facultad de expedir unas diferentes a las creadas a nivel nacional, ni se les autorizó para establecer sus propias, únicas y exclusivas tarjetas de operación con los requisitos y condiciones que consideren pertinentes, como tampoco para fijarles un valor cinco veces superior al que tenía dicho documento, es decir, para crear un sobrecosto al servicio de transporte, el cual es de competencia de los concejos (artículo 168 de la Ley 769 del 2002).

Noveno Cargo.- Por último, sostiene que el Decreto acusado invoca el artículo 3º, numeral 2 de la Ley 105 de 1993, norma de la cual no se deriva facultad especial, encargo o comisión otorgada al Alcalde Mayor de Bogotá para crear mediante un decreto una nueva tarjeta de operación como documento único y exclusivo para el transporte público de pasajeros.

El apoderado del Distrito Capital de Bogotá señala que no es cierto que el Alcalde no tenía competencia para expedir el acto acusado, por cuanto el artículo 365, numeral 3 de la Constitución Política preceptúa que es atribución del alcalde asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 336 de 1996, según el cual "Para los efectos pertinentes, en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico".

Agrega que el artículo 10º del Decreto 170 del 2001 define quiénes son autoridades en materia de transporte, así: en la jurisdicción nacional, el Ministerio de Transporte; en la jurisdicción distrital y municipal, los alcaldes o en los que estos deleguen tal atribución; y en la jurisdicción del área metropolitana, la autoridad única de transporte metropolitano o los alcaldes respectivos, de donde concluye que la organización de la actividad del transporte público se encuentra dividida en razón del territorio y en esa medida se encuentra definida la autoridad correspondiente.

Sostiene que no es cierto que se violó el derecho a la igualdad al crear cargas más onerosas a las empresas de transporte público de pasajeros, pues por tratarse de un servicio público es necesario imponer obligaciones para su prestación, tales como garantizar su seguridad, comodidad y accesibilidad (artículo 3º, numeral 2 de la Ley 105 de 1993 y 2º, 3º, 5º y 8º de la Ley 336 de 1996).

Considera que no se están exigiendo permisos adicionales a los definidos por las leyes, dado que la tarjeta de operación se encuentra definida en el artículo 47 del Decreto 170 del 2001; que no puede afirmarse que una norma de tránsito (Ley 769 del 2002) haya derogado una norma de transporte (artículo 1º del Decreto Ley 80 de 1987, vigente), campo que en lo general está reglado por las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996; que no es cierto que se derogue el tiempo de vigencia señalado en el decreto nacional, pues el Decreto 113 del 2003 establece que sus disposiciones no modifican los plazos de vencimiento de las tarjetas de operación que se encuentran vigentes; y que el hecho de que las tarjetas de operación que sean electrónicas en el Distrito Capital de Bogotá no implica que se esté derogando la tarjeta de operación reglamentada mediante el Decreto 170, sino que en virtud de la función de control y vigilancia sobre el transporte público, otorgada al Alcalde Mayor, se fija la manera como funcionará dicha tarjeta en el territorio donde ejerce sus funciones.

Mediante la sentencia recurrida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, después de analizar las disposiciones constitucionales citadas por la actora como violadas y concretamente el artículo 84, el cual dispone que cuando una actividad haya sido reglamentada de manera general las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio.

Anota que el Presidente de la República profirió el Decreto 170 del 2001, por medio del cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, cuyos artículos 55 a 62 regulan lo referente a la tarjeta de operación.

Observa que el Decreto acusado determina que la tarjeta electrónica de operación, para todos los efectos legales, se considerará el único documento que autoriza a un vehículo automotor para prestar el servicio público de transporte de pasajeros en la ciudad de Bogotá D.C. y que, además, sustituye la tarjeta de operación de papel; que la tarjeta electrónica de operación es obligatoria y permanente; y que dispuso su implementación, vigencia, costo y sanciones a imponer a los propietarios y empresas.

A su juicio, el burgomaestre distrital no creó una nueva regulación en lo que respecta a las tarjetas de operación, en cuento no cambió la creada por el Decreto 170 del 2001, pues simplemente reguló la forma del documento en la que debe estar contenida, la cual debe reflejar los mismos elementos de que trata el mencionado Decreto.

En consecuencia, sostiene que el Alcalde Mayor de Bogotá no incurrió en extralimitación de funciones, pues se limitó a cambiar la forma física de la tarjeta de operación, esto es, pasó de ser un elemento de papel a uno electrónico, con el objeto de permitir a las autoridades distritales un mayor control en el tránsito de los vehículos que prestan el servicio público de transporte de pasajeros y evitar así el fenómeno de la piratería en el cubrimiento de las rutas.

De otra parte, precisa que el cobro del valor de la tarjeta electrónica de operación no corresponde al de una tasa o al de una contribución, dado que no se trata de un recurso tributario, pues se está frente a una situación en la que el precio no tiene como fin la financiación de la entidad que lo cobra, ni la remuneración de un servicio prestado, ni se usa como un instrumento de política económica para redistribuir los recursos, es decir, que no es producto del ejercicio impositivo del Estado, ya que este ingreso proviene del intercambio de beneficios que representa poder prestar el servicio público de transporte terrestre urbano de pasajeros.

Expresa que el costo de la tarjeta de operación, que debe ser asumido por la empresa de transporte público, es su precio, cuya principal característica es la existencia de una contrapartida directa y de total equivalencia entre su valor pecuniario entregado y el costo económico del bien que se recibe a cambio, lo que excluye su carácter de tributario, luego no era necesaria su discusión y aprobación por parte del Concejo.

Concluye que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la norma acusada y deniega las pretensiones de la demanda.

Menciona que el artículo 58 del Decreto 170 del 2001 dispone los datos mínimos que debe contener la tarjeta de operación y que su parágrafo indica que debe ajustarse como mínimo a la "ficha técnica que para efecto establezca el Ministerio de Transporte"; que mediante comunicación MT-4551 del 13 de septiembre del 2005, el Ministerio de Transporte, en respuesta a la pregunta de cuál es o era la ficha técnica que para la tarjeta de operación tiene establecida, respondió que tal ficha técnica no se ha expedido y que se encuentra en proceso de reglamentación; y que en este sentido es evidente que ninguna tarjeta de operación; y que en este sentido es evidente que ninguna tarjeta de operación a nivel nacional se encuentra acorde con lo dispuesto en el citado artículo 58.

Insiste en que la facultad de crear la tarjeta de operación y determinar su forma es del Gobierno Nacional y no de la autoridad distrital, la cual no sólo modificó la vigencia de las tarjetas ya existentes, sino que creó una específica para Bogotá y en especial para el servicio colectivo de pasajeros, sin que se diera también para las demás modalidades, cuales son las del servicio individual (taxis), servicios especiales (escolar, turismo, etc.), carga y transporte masivo, al que excluyó expresamente de la tarjeta de operación electrónica, todo con violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Pone de presente que mediante la Resolución 2821 del 10 de septiembre del 2004 la Superintendencia de Puertos y Transporte impuso a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá una multa de $53.700.000.00, por cuanto el Alcalde de Bogotá, sin ser de su competencia, reguló los temas contenidos en los Decretos 112, 113, 114, 115 y 116 del 16 de abril del 2003, con violación de los artículos 6º, literales d) y e); 6º, 150 y 189 de la Constitución Política; 1º, 8º, 11, 22, 29, 46, literal e), parágrafo a), 47, 48, 49, 56 y 59 de la Ley 336 de 1996, la Ley 688 del 2001 y los Decretos 171, 172 y 176 del 2001, este último vigente para la época de expedición de los decretos primeramente citados.

Anota que los Decretos 3366 del 2003 y 170 del 2001 establecen la tarjeta de operación como documento que soporta la operación de los equipos de transporte público colectivo de pasajeros metropolitano, distrital y municipal, el cual tiene validez y vigencia de orden nacional, situación que es modificada por el decreto demandado, que, además, suprime la tarjeta de papel y la reemplaza en su totalidad por la electrónica.

Considera que la determinación que se acusa viola la normativa nacional, ya que la única autorizada y reconocida en todo el país es la tarjeta de papel, pese a lo cual ahora existen para los vehículos de la capital 3 tarjetas de operación, las cuales debe tramitar la empresa de transporte con el propietario del automotor, así: la electrónica, que sólo tiene vigencia en Bogotá; la de papel, que es la que sigue expidiendo la Secretaría de Tránsito y Transporte; y aquella que corresponde a un diseño anterior.

Destaca que dentro de la demanda se cuestionó el monto de los derechos de la tarjeta de tránsito y la competencia para fijarlos y que el Tribunal hizo un análisis con base en jurisprudencia posterior a la demanda y a los hechos en que se fundamenta, en cuanto a la calidad que este costo tiene tanto para el usuario como para la misma Administración y si es o no tributario, para concluir que el Alcalde Mayor de Bogotá si tenía competencia para fijar estos derechos de tránsito.

Recalca que estos costos o ingresos por derecho sólo pueden cobrarse de acuerdo con las tarifas que fijen los concejos, situación que está reglamentada en el artículo 168 de la Ley 769 del 2002, norma que derogó tácitamente el artículo 1º, literal j) del Decreto Ley 80 de 1987, situación que desconoció el sentenciador de primera instancia.

El Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

El contenido del acto acusado, es el siguiente:

En su recurso, la parte actora sostiene que de conformidad con el parágrafo del artículo 58 del Decreto 170 del 2001, la tarjeta de operación debe ajustarse como mínimo a la ficha técnica que para el efecto establezca el Ministerio de Transporte, entidad que para el 13 de septiembre del 2005 aún no la había expedido, según comunicación MT-4551, razón por la cual, tal como lo reconoce aquella, ninguna tarjeta de operación a nivel nacional se ajusta a la ficha técnica de que trata la norma en comento, ajuste que como es lógico no puede darse se aquello no se ha expedido.

De todas maneras, lo cierto es que el Decreto acusado en su artículo primero ordena que la tarjeta electrónica deberá contener, como mínimo, los datos establecidos en los artículos 58 del Decreto 170 del 2001 y 42 del Decreto 172 del mismo año, sin que el hecho de que para el Distrito Capital de Bogotá haya dejado ser de papel implique el desconocimiento de tales preceptos.

En consecuencia, el cargo es desestimado.

De otra parte, es cierto, como lo señala la demandante, que la facultad de crear la tarjeta de operación corresponde al Gobierno Nacional, cuestión que hizo este último precisamente, mediante el Decreto 170 del 2001, sólo que el Alcalde del Distrito Capital de Bogotá mediante el acto acusado dispuso que dicha tarjeta sería electrónica y no de papel, material este último que, por demás, no fue impuesto en el Decreto 170 del 2001, pues sobre el particular nada dijo.

De Igual manera, la actora sostiene que la tarjeta electrónica fue dispuesta exclusivamente para el servicio colectivo de pasajeros, con violación del artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad.

Al respecto, la Sala anota que el Decreto 113 del 2003 invoca como fundamentos, entre otros, los artículos 55 a 62 del Decreto 170 del 2001 y los artículos 40 a 45 del Decreto 172 del mismo año, normativas que regulan, respectivamente, la tarjeta de operación para el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros e individual de pasajeros en vehículo taxi, luego no es cierto que se excluyó este último servicio.

Ahora bien, la Sala pone de presente que le asiste razón a la demandante en cuanto a que el Decreto 113 excluyó expresamente de la tarjeta de operación electrónica a los vehículos de transporte masivo, exclusión que en manera alguna puede considerarse violatoria del artículo 13 de la Constitución Política, pues los vehículos de dicho transporte masivo, tal como lo dice el Decreto 113 en su parte motiva "tienen mecanismos que garantizan la legalidad de su operación, por o que no se hace necesaria su inclusión dentro de las normas del presente Decreto", a diferencia de los vehículos que prestan el servicio colectivo de pasajeros e individual de taxi, servicios que es sabido es prestado en algunas ocasiones por vehículos piratas, lo cual no puede hacerse con el transporte masivo (trasmilenio), es decir, que no puede hablarse de la violación del derecho de igualdad frente a servicios que no pueden equipararse, dadas las especiales características de cada uno de ellos.

En cuanto al costo de la tarjeta electrónica de operación, señala que ello es privativo de los concejos, dado que si bien el artículo 1º, literal j) del Decreto Ley 80 de 1997 dispone que corresponde a los municipios y al Distrito Capital de Bogotá "Fijar los derechos por los servicios de que trata este Decreto", uno de los cuales, según el literal f) ibídem es "Expedir la tarjeta de operación para los vehículos de servicio público en las modalidades de urbano y suburbano de pasajeros y mixto", lo cierto es que considera que el literal j) en cita fue derogado por el artículo 168 de la Ley 769 del 2002, que preceptúa que "Los ingresos por concepto de derechos de tránsito solamente podrán cobrarse de acuerdo con las tarifas que fije los Consejos. Las tarifas estarán basadas en un estudio económico sobre los costos del servicio, con indicadores de eficiencia, eficacia y economía".

Sobre el particular, la Sala estima que el literal j) del artículo 1º del Decreto Ley 80 de 1987 no puede entenderse derogado por el artículo 168 de la Ley 769 del 2002, dado que revisado el contenido de esta última encuentra que sus disposiciones no regula la tarjeta de operación, como sí lo hace el primero de los citados, luego es evidente que como éste otorga al Distrito Capital de Bogotá la fijación de los derechos por la expedición de la tarjeta de operación, en efecto es competencia del Alcalde de Bogotá, como representante de aquél, hacerlo.

Concluye esta Corporación que la apelante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la norma acusada, como tampoco las razones que tuvo el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda, razón por la cual la sentencia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

CONFÍRMASE la sentencia apelada del 23 de junio del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.