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ACCION DE
TUTELA - Actos de trámite de Carácter Disciplinario /
DERECHO DE DEFENSA - Violación / PROCESO DISCIPLINARIO - Observancia
del debido Proceso / INDAGACION PRELIMINAR DISCIPLINARIA - Expedición de
Copias / CODIGO UNICO DISCIPLINARIO - Interpretación Restrictiva /
ACTOS DE TRAMITE EN PROCESO DISCIPLINARIO - Acción de Tutela. El acto
administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario
puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción
contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal
de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A), razón por
la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art.86
C.P.) no procede contra esta clase de actos. No obstante, la Corte
Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de un
proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar el
derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son susceptibles
de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción contencioso
administrativa, pero siempre que éstos definan una situación sustancial dentro
de la actuación disciplinaria, que incida en la decisión final y que con ellos
se vulneren derechos fundamentales. La Sala considera que la negativa del ISS a
expedir las copias de la indagación preliminar a los actores constituye un acto
de trascendencia sustancial para la decisión definitiva, en cuanto con ella se
desconoció su derecho de defensa, razón por la cual resulta procedente la
acción de tutela contra dicha actuación. En efecto, la interpretación de las
disposiciones de la ley 200 de 1995 que hizo la entidad demandada es
restrictiva y desconoce el derecho al debido proceso consagrado en el artículo
5 de la misma ley, como un desarrollo del artículo 29 de la Carta Política,
según el cual en toda investigación disciplinaria deberán observarse a plenitud
las formas del procedimiento reguladas en la Constitución y la ley. De acuerdo
con la afirmación consignada por los actores en la solicitud de tutela y en el
escrito de impugnación de la sentencia, afirmación que no fue controvertida por
la entidad demandada, el derecho a la expedición de las copias requeridas aún
no se ha hecho efectivo, razón por la cual se procederá a ordenarle al ISS que
en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia expida las copias solicitadas por los actores, para que estos
puedan hacer un efectivo ejercicio de su derecho de defensa. INVESTIGACION
DISCIPLINARIA - Suspensión provisional de funciones Los requisitos
establecidos en el artículo 115 del Código Disciplinario Único se cumplen en
este caso pues a) La medida fue tomada por la autoridad competente Presidente
del Instituto; b) La falta por la que se adelanta el proceso es grave, según el
artículo 25 - 1 de la ley 200 de 1995; c) El acto se profirió con elementos de
juicio suficientes, pues según la motivación:"...de acuerdo a las
funciones que desempeñan, las labores que realizan de atención al público, bien
pueden ser reiterativas en la consumación de dichos actos, así como también
pueden interferir en el trámite normal de la presente investigación en razón de
la antigüedad, del cargo que ocupan y del poder que el mismo les da". En
consecuencia, dado que la medida cautelar fue tomada de conformidad con la ley,
no se vulneraron con ella los derechos fundamentales de los actores. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y
ocho (1998) Radicación número: ac-5847 Actor: Edgar g. Tibaduiza y otros Demandado: instituto de
seguros sociales Conoce la Sala
de la impugnación presentada por los actores contra la providencia dictada por
el Tribunal Administrativo de Boyacá el 31 de marzo de 1998, mediante la cual
se negó la acción de tutela impetrada. ANTECEDENTES Petición EDGAR GUILLERMO
TIBADUIZA NIÑO, HERMES GUEVARA CACERES, MARY NUBIA CASTRO CELY, RICARDO EBERTO
GUILLEN ESPINOSA y FELIX DOMINGO GOMEZ HERNANDEZ interpusieron acción de tutela
a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a recibir un trato
digno, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, de petición, al trabajo, al
debido proceso, de libre asociación, de los niños y de negociación colectiva
los cuales consideran vulnerados con la actuación disciplinaria que el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES adelanta en su contra y en consecuencia,
solicitan que se ordene a la entidad levantar la suspensión provisional que les
impuso y además que se compulsen sendas copias con destino a la Procuraduría y
a la Fiscalía para que se adelanten investigaciones disciplinarias y penales
contra el Presidente del ISS y la Coordinadora de Auditoría Disciplinaria de la
Seccional Boyacá. Hechos Los fundamentos
de hecho relatados en la petición son los siguientes: a. - Los
accionantes son trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales,
actualmente adscritos al Centro de Atención Ambulatoria CAA de Duitama(Boyacá). b. - El día 1
de septiembre de 1997 se les notificó la apertura de indagación preliminar en
su contra por parte de la Auditoría Disciplinaria del Instituto, la cual fue
radicada con el número 7 - 109 - 97. c. - Los
actores solicitaron la expedición de copias del proceso con el objeto de
ejercer su derecho de defensa, pero la entidad no accedió a su solicitud. d. - El 4 de
noviembre de 1997 se les informó que la indagación preliminar en su contra fue
desglosada de la inicial y radicada con el número 7 - 114 - 97. e. - Siete días
después se les notificó la revocatoria del auto mediante el cual se les negó
las copias solicitadas y en consecuencia, se ordenó la expedición de las
mismas, pero tampoco en esta oportunidad se las suministraron con el argumento
de que el expediente había sido remitido a la ciudad de Santafé de Bogotá. f. -
Finalmente, el 6 de marzo de 1998 se les notificó el auto mediante el cual la
entidad decidió suspenderlos provisionalmente de sus cargos por el término de
tres meses. Sentencia
impugnada El Tribunal
Administrativo de Boyacá consideró que el ISS no ha vulnerado los derechos fundamentales
de los actores, pues a su juicio, el problema planteado "se redujo a un
mero desplazamiento del lugar donde habitan los empleados comprometidos en la
investigación al sitio donde se tramita el expediente, lo cual desde el punto
de vista jurídico, no representa una imposibilidad para conocer del
mismo". En relación con
la medida de suspensión provisional consideró el a - quo que ella no constituye
una vía de hecho porque el artículo 115 de la ley 200 de 1995 faculta al
organismo que tenga la competencia disciplinaria correspondiente para ordenar
la suspensión provisional del investigado por el término de 3 meses cuando se
trate de faltas graves o gravísimas y se aprecie que la presencia del empleado
en el cargo interfiere la investigación o genera la posibilidad cierta de
continuar con la reiteración de las faltas y en el caso de auto todo parece
indicar que la medida se justifica. Precisa que
todos los derechos incluso los fundamentales son relativos, aunque advierte que
las limitaciones a los mismos "no pueden tener lugar por procedimientos
adversos a la legalidad". No obstante, en el caso sometido a estudio no se
observa "la presencia objetiva de un abuso". Concluye que
"la petición de unas copias y su posterior ordenamiento, no determina la
arbitrariedad de la medida cautelar, y si esta decisión obedece a una de las
prerrogativas del poder disciplinario de la administración, es apenas obvio
concluir que la misma no lesiona la lista de derechos constitucionales que
proponen los recurrentes". Fundamentos de
la impugnación Los actores
fundamentan así su inconformidad con el fallo: "Proponemos que es
clarísima la existencia de una VIA DE HECHO por violación al debido proceso,
toda vez que la entidad que adelanta el trámite disciplinario hasta el día de
hoy no nos ha permitido tener acceso al expediente… Es reiterativa nuestra
insistencia que existe una VIA DE HECHO por violación al debido proceso, toda
vez que es falaz que se pretenda minimizar semejante atentado al orden jurídico
argumentando mañosamente que el problema de la notificación o no, es un simple
problema de desplazamiento del lugar donde habitan los implicados en la
investigación disciplinaria al sitio donde se tramita el expediente. El asunto
es mas serio que el pobre debate jurídico y
argumentativo que hace el Tribunal Administrativo de Boyacá. No aparece por
ninguna parte del fallo siquiera un pequeño análisis que amerite un examen
serio de la VIA DE HECHO por la violación al debido proceso. El fallo del
Tribunal es tan pobre que casi que es un monumento triste a la denegación de
justicia y la desidia como administra la misma". CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala
revocará el fallo recurrido con fundamento en las razones que pasan a
exponerse. 1. El problema
jurídico Solicitan los
actores que se ordene al ISS levantar la suspensión provisional que les ha
impuesto por estar fundada en una vía de hecho, dado que en la investigación
disciplinaria que se adelanta en su contra se ha desconocido su derecho de
defensa al no expedirles copias del expediente. Como la
investigación aún está en curso, la Sala se referirá en primer término a la
procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite dentro de un
procedimiento disciplinario y luego estudiará si en el caso concreto se vulneraron
los derechos fundamentales de los actores con la negativa a la expedición de
copias por parte de la entidad demandada. 2. La
procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite de carácter
disciplinario El acto
administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario
puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción
contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal
de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A.), razón por
la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art. 86
C.P.) no procede contra esta clase de actos. No obstante, la
Corte Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de
un proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar
el derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son
susceptibles de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción
contencioso administrativa, pero siempre que éstos definan una situación
sustancial dentro de la actuación disciplinaria, que incida en la decisión
final y que con ellos se vulneren derechos fundamentales. Dijo esa Corporación: "Corresponde
al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales
circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio
tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la
actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión
principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o
amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la
tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho
fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela
en este evento, además de lograr la protección de los derechos constitucionales
conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración
concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se
convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que
la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que
amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea
regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto
definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de
legalidad." "Adicionalmente,
existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos
de trámite o preparatorios. Ellas son: " - Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa
administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa
judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales
fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata." " - Según el art. 209 de la C.P., "La función
administrativa esta al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad..." y el artículo 29 de la
C.P, garantiza el debido proceso en las actuaciones administrativas. La tutela
contra actos de trámite que definen una cuestión esencial dentro de la
actuación administrativa, a la manera de una medida preventiva, como se explicó
antes, persigue la finalidad de que las actuaciones administrativas adelantadas
con anterioridad a la adopción de la decisión final se adecuen a los
mencionados principios y aseguren el derecho de defensa de los administrados.
De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de los administrados en
forma oportuna, se les evita el tener que acudir necesariamente a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener su protección, a
través de la impugnación del acto definitivo y, consecuencialmente, se conjura
la proliferación de los procesos ante dicha jurisdicción, lo cual
indudablemente redunda en beneficio del interés público o social"1. 3. La
expedición de copias en la indagación preliminar Una vez fueron
notificados de la apertura de indagación preliminar en su contra, los actores
solicitaron la expedición de copias del expediente. El Coordinador de la
Auditoría Disciplinaria del ISS negó la solicitud mediante auto del 11 de
septiembre de 1997 (fls. 4 a 5 C - 1) con el
argumento de que según la ley 200 de 1995, dicho derecho se adquiere sólo desde
el momento en que el investigado adquiere la calidad de disciplinado (art. 73 -
f), esto es, a partir de la notificación de los cargos (art. 72), sin perjuicio
de que puedan tener acceso al expediente (art. 73) y ejercer el derecho de
contradicción (art. 80). La Sala
considera que la negativa del ISS a expedir las copias de la indagación
preliminar a los actores constituye un acto de trascendencia sustancial para la
decisión definitiva, en cuanto con ella se desconoció su derecho de defensa,
razón por la cual resulta procedente la acción de la tutela contra dicha
actuación. En efecto, la
interpretación de las disposiciones de la ley 200 de 1995 que hizo la entidad
demandada es restrictiva y desconoce el derecho al debido proceso consagrado en
el artículo 5 de la misma ley, como un desarrollo del artículo 29 de la Carta
Política, según el cual en toda investigación disciplinaria deberán observarse
a plenitud las formas del procedimiento reguladas en la Constitución y la ley. El artículo 80
de la ley 200 de 1995 consagra el derecho de contradicción del investigado en
estos términos: "El
investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación
preliminar como en la investigación disciplinaria para controvertir las pruebas
que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de pruebas. "Por
tanto, iniciada la indagación preliminar o la investigación disciplinaria se comunicará
al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa". No tiene ningún
sentido reconocer al investigado el ejercicio pleno del derecho de defensa y
contradicción durante la etapa de la indagación preliminar, que comprende la
posibilidad de ser escuchado en versión libre por iniciativa propia o de la
autoridad que adelanta el proceso, pedir pruebas, controvertir las que 2se
alleguen en su contra, nombrar defensor que lo asista y tener acceso al
expediente (art. 73 ley 200 de 1995), pero negarle la expedición de copias, que
es justamente una forma de realización material de ese derecho, con el único
argumento de que no tiene la calidad de disciplinado. Obviamente, el
derecho a que se le expidan dichas copias no incluye el de los documentos
sujetos a reserva por mandato expreso de la Constitución o de la ley, salvo que
la reserva surja de la misma investigación, en los términos del artículo 73
literal f de la ley citada, el cual fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C - 280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, con el siguiente fundamento: "El mismo
actor ataca parcialmente el literal f) de esa misma disposición pues considera
que la limitación a la expedición de copias a aquellos documentos que no estén
sometidas a reserva desconoce la publicidad que debe imperar en esa clase de
juicios. Sin embargo, la Corte coincide con la Vista Fiscal en que se trata de
una regulación que se ajusta a la Carta pues pondera adecuadamente la tensión
entre la reserva legal documental y el derecho de defensa, ya que permite al
disciplinado el acceso al expediente y a los documentos reservados, pero limita
parcialmente la expedición de copias con el fin de proteger esa reserva. Este
literal será pues declarado exequible en su integridad, pues no era posible
estudiar la constitucionalidad de la excepción a la solicitud de copias sin
establecer tácitamente que la expedición misma de tales copias se ajusta a la
Carta, como una materialización del derecho de defensa del investigado. Aunque la
entidad autorizó la expedición de las copias en el mismo auto que abrió la
respectiva investigación disciplinaria, tal como consta en las comunicaciones
dirigidas a Félix Domingo Gómez, el 24 de noviembre de 1997 (fls.40 C - 1) y a
María Nubia Castro Cely el 2 de diciembre
del mismo año (fls. 22 - 23 C - 1), el derecho
reconocido aún no se ha materializado pues en la misma comunicación se afirmó
que el expediente fue enviado "a la Auditoría del Nivel Nacional para
consulta" y que una vez regresara a la Seccional Boyacá se expedirían las
copias solicitadas. De acuerdo con
la afirmación consignada por los actores en la solicitud de tutela y en el
escrito de impugnación de la sentencia, afirmación que no fue controvertida por
la entidad demandada, el derecho a la expedición de las copias requeridas aún
no se ha hecho efectivo, razón por la cual se procederá a ordenarle al ISS que
en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia expida las copias solicitadas por los actores, para que estos
puedan hacer un efectivo ejercicio de su derecho de defensa. 4. La
suspensión provisional de funciones en la investigación disciplinaria El artículo 115
de la ley 200 de 1995 establece la suspensión provisional en el proceso
disciplinario, en estos términos: "Suspensión
Provisional. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el
nominador, por su iniciativa, o solicitud de quien adelanta la investigación o
el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador
General de la Nación, o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión
provisional del investigado por el término de tres (3) meses, prorrogable hasta
por otros tres (3) meses, siempre y cuando existan serios elementos de juicio
que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio
facilita la interferencia de presunto autor de la falta en el trámite normal de
la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la
falta." El Presidente del
Instituto de Seguros Sociales, mediante auto del 23 de febrero de 1998 (fls. 49 a 52 C - 3) resolvió suspender provisionalmente en
el ejercicio de sus funciones, por el término de tres meses a Mary Nubia
Castro, Hermes Guevara Cáceres, Edgar Tibaduiza Niño,
Ricardo Guillén Espinosa y Félix Gómez, como medida provisional dentro de la
investigación radicada en la entidad con el número 7 - 114 - 97 que cursa en su
contra por haber incurrido presuntamente "en el cobro indebido de dineros
a los afiliados del ISS por la elaboración de los recibos de autoliquidación
mensual de aportes aprovechando su condición de funcionarios asignados a la
atención del público generándose para los afiliados un detrimento económico con
la consecuente mala imagen para la Institución". Los requisitos
establecidos en el artículo 115 del Código Disciplinario Único se cumplen en
este caso pues a) la medida fue tomada por la autoridad competente: Presidente
del Instituto; b) la falta por la que se adelanta el proceso es grave, según el
artículo 25 - 1 de la ley 200 de 1995; c) el acto se profirió con elementos de
juicio suficientes, pues según la motivación: "…de acuerdo a las funciones
que desempeñan, las labores que realizan de atención al público, bien pueden
ser reiterativas en la consumación de dichos actos, así como también pueden
interferir en el trámite normal de la presente investigación en razón de la
antigüedad, del cargo que ocupan y del poder que el mismo les da". En
consecuencia, dado que la medida cautelar fue tomada de conformidad con la ley,
no se vulneraron con ella los derechos fundamentales de los actores. 5. Conclusión Si bien con la
negativa a expedir las copias solicitadas por los actores, la entidad vulneró
su derecho fundamental de defensa, la medida provisional no se ve afectada con
esa omisión y por el contrario, ella está debidamente fundada. No se ordena
compulsar copias con destino a la Procuraduría y a la Fiscalía, porque a juicio
de la Sala ni el Presidente del Instituto de Seguros Sociales ni el Coordinador
de Auditoría Disciplinaria de la Seccional Boyacá incurrieron en la presunta
comisión de hechos penales ni disciplinarios. En este caso se
trata simplemente de una interpretación de las normas legales que la Sala no
considera acorde con las normas superiores. En relación con
los demás derechos invocados por los actores, considera la Sala que ellos no
han sido vulnerados por la entidad demandada con las actuaciones analizadas. En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, FALLA: Revócase la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el
31 de marzo de 1998 y en su lugar se dispone: Primero. Conceder la tutela
al derecho de defensa de Edgar Guillermo Tibaduiza Niño,
Hermes Guevara Cáceres, Mary Nubia Castro Cely,
Ricardo EbertoGuillén Espinosa y Félix Domingo
Gómez Hernández. Segundo. Ordenar al
Instituto de Seguros Sociales que en el término de 48 horas contadas a partir
de la notificación de esta sentencia expida copias del expediente 7 - 114 - 97
para cada uno de los actores. Tercero. Remítase a la
Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Remítase copia
de este proveído al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE
JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V. DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria general NOTAS DE PIE DE
PÁGINA 1. SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell 2. La Corte
Constitucional declaró inexequible la expresión "aquél la recibirá cuando
considere que existen dudas sobre la autoría de la falta que se investiga. En
caso contrario negará la solicitud con auto de trámite", del art. 147 de
la ley 200 de 1995 que condicionaba la recepción de la exposición espontánea
solicitada por el investigado. Sentencia C-430 de 1997, M.P. Antonio BarreraCarbonell |