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Concepto 29 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
13/04/2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

Código Dependencia

2214100

Para

Doctora DOLLY ARIAS CASAS

Directora Gestión Corporativa

Doctora CARMEN MARÍA AMPUDIA ARENAS

Subdirectora Imprenta Distrital

De

DIRECTORA JURÍDICA DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Concepto publicación contratos estatales y de los actos que se desprendan de estos en el Registro Único Distrital

Nos. de radicación

3-2010-6085 y 3-2010-4364

3-2010-12522 13/04/10

Trámite

Concepto Jurídico

Actividad

Apreciadas doctoras:

Me refiero a sus solicitudes de concepto sobre los siguientes aspectos:

a. Publicación de los contratos y convenios interadministrativos en el Registro Único Distrital, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto 2150 de 1995 y en el Decreto Ley 1421 de 1993.

b. Necesidad de publicación en el Registro Único Distrital de las adiciones en valor de contratos que inicialmente y por razón de la cuantía no requerían publicación.1

c. Conforme a la respuesta a los anteriores interrogantes, alcance de lo dispuesto en la Resolución 464 del 16 de diciembre de 2009 que señaló el costo de publicación de las adiciones en valor para los contratos, así como de los convenios interadministrativos.

Ver el Concepto de la Sec. General 041 de 2010

En orden a dar respuesta a los interrogantes planteados, haremos una revisión de las normas que regulan cada una de las materias objeto de las inquietudes.

1. Publicación de los contratos estatales

1.1. Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios

La Ley 80 de 1993, señala principios y reglas generales para el desarrollo de la actividad contractual pública y define mecanismos para la aplicación concreta de los mismos.

A la luz del artículo 32 de esta Ley se definen como contratos estatales:

"(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" (Negrilla fuera de texto)

Dentro de este concepto se encuentra cualquier negocio jurídico, o acuerdo de voluntades que suscriban las entidades estatales a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, cualquiera que sea el régimen que les sea aplicable.

Tratándose del principio de publicidad, la ley en comento estableció como regla general la publicación de los contratos estatales, indicando en el parágrafo tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente:

"Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes." (Negrilla fuera de texto).

Se expide entonces el Decreto 679 de 1994, el cual reglamentó la publicación de los contratos estatales, con fundamento en la distinción entre contratos con y sin formalidades plenas que señalaba el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de establecer este requisito únicamente para los contratos con formalidades plenas, es decir para aquéllos que superaran las cuantías fijadas por esta misma norma, en función de los presupuestos anuales de cada entidad.

En relación con la publicación de los contratos y convenios interadministrativos, el artículo 7° del Decreto 855 de 1994, establecía:

"Artículo 7º.- Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

La publicación de tales contratos se llevará a cabo en el Diario Oficial, siempre que intervenga una entidad estatal de carácter nacional. En caso contrario, y cuando intervenga entidades departamentales, se publicarán en la Gaceta Oficial Departamental o en defecto de la misma en el medio previsto para el efecto. Si solo participan entidades municipales se publicarán en la respectiva gaceta municipal, o a falta de ésta, en el medio de divulgación previsto para el efecto.

En todo caso, cuando intervengan entidades del mismo orden y de diferente jurisdicción, la publicación se efectuará en el medio de divulgación que corresponda a los contratos de cada una de ellas."

Posteriormente se expide el Decreto No. 2504 de 2001 que estableció:

"(…) Deberán publicarse en el Diario único de Contratación Pública, o a falta de éste en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, con o sin formalidades plenas, cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales." (Negrilla no es del texto).

No obstante, y considerando que con la precitada norma se entendía que los contratos con o sin formalidades plenas que no superaran la cuantía señalada no requerían publicación, fue necesaria la expedición del Decreto 327 de 2002 en donde se determina lo siguiente:

"Deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales." (Negrilla fuera de texto)

Expedida la Ley 1150 de 2007, la distinción entre contratos con y sin formalidades plenas a que hacía referencia el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 quedó derogada, y para efectos de regular el tema de la publicación se expide el Decreto 2474 de 2008, el cual en su artículo 84 dispone:

"Publicación de los contratos. De conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 327 de 2002, deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se publicarán los contratos cuya cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía aún cuando excedan en su valor los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a que se refiere el inciso anterior."

1.2. Ley 190 de 1995 y disposiciones reglamentarias

La Ley 190 de 1995, que dispone medidas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y fija disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, en relación con el tema de la publicación de los contratos establece en su articulado la creación de un anexo al Diario Oficial para el tema contractual, en los siguientes términos:

"Artículo 59. Como apéndice del Diario Oficial, créase el Diario Único de Contratación Pública, el cual será elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.

El Diario Único de Contratación Pública contendrá información sobre los contratos que celebren las entidades públicas del orden nacional. En él se señalarán los contratantes, el objeto, el valor y los valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales o modificaciones de cada uno de los contratos, y se editará de tal manera que permita establecer parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la clase, de forma que se identifiquen las diferencias apreciables con que contrata la administración pública evaluando su eficiencia."

Conforme al contenido de esta norma es claro que la publicación en el apéndice del Diario Oficial se refiere exclusivamente a entidades estatales del orden nacional, y que por consiguiente a las entidades territoriales se les aplica lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 41 de la ley 80 de 1993.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación para todas las entidades, incluidas las del orden territorial de remitir dentro de los diez primeros días de cada mes a la Imprenta Nacional de Colombia, una relación de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior, que superen el 50% de su menor cuantía, en la cual deberán detallarse las personas contratantes, el objeto, el valor total y los costos unitarios, el plazo, los adicionales y modificaciones que hubiesen celebrado, el interventor y toda la información necesaria a fin de comparar y evaluar dicha contratación (Artículo 61 de la Ley 190 de 1995).

Por otra parte y en ejercicio de las facultades para proferir normas tendientes a la modificación o supresión de trámites innecesarios en la administración pública, conferidas en el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el Presidente de la República expidió el Decreto 2150 de 1995, el cual tiene la característica de ser una norma con fuerza de Ley, conforme lo establece la norma habilitante antes indicada.

El artículo 96 del mencionado decreto establece: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirán la publicación en el Diario Único de Contratación". En este caso la disposición de no publicar unos contratos estatales está determinada en función de la naturaleza de las partes, toda vez que siempre estaremos hablando de acuerdos de voluntades suscritos exclusivamente entre entidades públicas.

De acuerdo con la norma anterior, en principio y salvo la obligación que les compete a todas las entidades, incluidas las territoriales de remitir la información a que se refiere el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, se podría inferir que no es obligatoria la publicación de los contratos o convenios interadministrativos de todas las entidades estatales, en tanto aparentemente la norma no hizo distinción de sus destinatarios.

Sin embargo, considerando que la norma hace referencia al Diario Único de Contratación medio en el cual les corresponde a las entidades del orden nacional publicar la información sobre los contratos que las mismas suscriban, podemos afirmar que la excepción se previó únicamente para entidades del orden nacional, y que por tanto queda incólume la norma del parágrafo 3º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, correspondiendo a las entidades estatales de los órdenes departamental, distrital y municipal publicar los contratos y convenios interadministrativos en la "Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido".

1.3. Decreto Ley 1421 de 1993

Por otra parte y en relación con la publicidad de los contratos, el Decreto Ley 1421 de 1993 - Estatuto Orgánico de Bogotá D.C.- expedido con fundamento en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política establece:

"Artículo 148. Perfeccionamiento y ejecución. (…)

De todo contrato deberá publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las cláusulas referentes a su objeto, cuantía y plazos y las demás que se consideren de especial importancia."

En relación con la aplicación de las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Pública, el artículo 144 del citado Decreto Ley, dispuso lo siguiente:

"Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente Decreto.

(…)

PARÁGRAFO. Las normas del estatuto general de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto (...)".

Bajo las anteriores circunstancias y como quiera que la pregunta de la publicación de los contratos y convenios interadministrativos se plantea bajo el supuesto de un tema regulado de manera diferente en dos normas con igual rango constitucional, es decir en decretos con fuerza de ley, no es necesario entrar a estudiar la prevalencia de una y otra bajo las reglas generales sobre la validez y aplicación de las leyes a que se refiere la Ley 153 de 1887, conforme a lo arriba expuesto, toda vez que es claro que sobre los acuerdos interadministrativos de entidades territoriales como el Distrito Capital, no aplica lo dispuesto en el Decreto 2150 de 1995 y que por consiguiente los mismos deben publicarse atendiendo las reglas que señala el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008.

2. Publicación de las Adiciones a los Contratos Estatales

En este punto, es importante referirnos nuevamente a la definición que trae la Ley 80 de 1993, en su artículo 32:

"ARTÍCULO 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" (Negrilla no es del texto).

Doctrinariamente2 el acto o negocio jurídico se define como "(…) la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos". De esta definición se derivan sus elementos esenciales que son: "a) la manifestación de la voluntad de uno o más sujetos de derecho, b) el objeto jurídico a que dicha manifestación de voluntad se endereza."

En relación con el segundo elemento del acto jurídico o negocio jurídico se indica que la manifestación de voluntad "debe encaminarse directa o reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta índole"

Las adiciones y modificaciones de los contratos estatales nacen de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, la suscripción de las mismas obedece a una necesidad de la administración, hacen parte integral de los contratos que adicionan o modifican, y pueden contener una nueva obligación necesaria para el cumplimiento del objeto del contrato, que a su vez modifique el plazo e inclusive el valor, o simplemente se amplíe el plazo.

Se sostiene que las adiciones y modificaciones tanto de los contratos que inicialmente fueron publicados como de aquéllos que no lo fueron, no requieren de su publicación, en tanto que la ley dispuso esta obligación únicamente respecto de los "contratos", y no de las "convenciones", término que se predica de las primeras.3

No obstante, se reconoce que la obligación de publicación de los actos jurídicos generadores de obligaciones suscritos por entidades estatales "(…) depende esencialmente de la cuantía del contrato".

De manera que, cuando un contrato estatal es adicionado en valor, éste último deberá ser sumado al inicial del negocio jurídico y este resultado será el valor real del contrato, el cual, para efectos presupuestales, fiscales, y de publicidad, es el que debe ser tenido en cuenta.

En estas circunstancias puede suceder que se celebre un contrato que originalmente y en razón de la cuantía no requería publicación y que luego se adicione en valor, dentro del límite previsto en la ley; en estas condiciones, teniendo en cuenta la cuantía total del contrato luego de la adición, es posible concluir que el mismo entra dentro de la categoría de publicables, y por consiguiente le corresponderá al contratista dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Situación diferente se predicaría, si la modificación no incrementa el valor del contrato, por ejemplo una simple ampliación del plazo para ejecutar el bien o servicio contratado.

3. Resolución 464 de 2009. "Por la cual se establecen las tarifas para la publicación de los actos administrativos a costa de particulares y extractos de los contratos, así como de la suscripción y venta del Registro Distrital, para la vigencia comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2010"

En relación con el último interrogante referido a la "viabilidad legal" de lo dispuesto en la Resolución No. 464 del 16 diciembre de 2009, respondemos que ésta deberá ajustarse por razones de equidad. Lo anterior, considerando que las tarifas que se vienen aplicando, aún tratándose de contratos con el mismo valor, bien sea porque éste corresponda al originalmente pactado o bien porque resulte de la sumatoria del original y de la adición, no se paga lo mismo por derechos de publicación.

Sobre este asunto, la doctora Dary Rodríguez Molina-Asesora de la Subdirección de Doctrina y Asuntos Normativos de esta Dirección, prestará el acompañamiento necesario para hacer los cambios correspondientes.

En los anteriores términos damos respuesta a los interrogantes planteados.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Este interrogante fue planteado en ambas solicitudes de concepto citadas en el asunto.

2 Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Guillermo Ospina Fernández-Eduardo Ospina Acosta. Editorial Temis. Séptima Edición. Páginas 28 y 29.

3 "La doctrina distingue el concepto de convención al de contrato y señala que mientras la convención se refiere a todo acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar o extinguir obligaciones, el contrato es un acuerdo de voluntades destinado exclusivamente a crear obligaciones. Por esta razón se ha afirmado que mientras todo contrato es una convención, no toda convención es un contrato". Concepto del doctor Martín Bermúdez Muñoz, publicado en la página WEB del ICFES.

CC:

Doctora Beatriz Helena Hincapié Molina-Subsecretaria General

Doctora Carmen Yolanda Villabona - Subdirectora de Contratación

Proyectó: Gloria Martínez Rondón y Dary Astrid Rodríguez Molina.

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.