Doctor

Director Jurídico

Metrovivienda – Empresa Industrial y Comercial del D. C.

Ciudad

Respetado doctor Ramírez:

La Dirección Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, trasladó a esta entidad la solicitud de concepto de la dependencia a su cargo, radicada bajo el número 1-2010-20101, con el fin de lograr un pronunciamiento de esta Secretaría frente al tema de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Distrital 139 de 2010, el cual señala que previo al pronunciamiento de dicha entidad deberá contarse con la posición jurídica de la Secretaría cabeza de sector. En este sentido, me permito pronunciarme en los siguientes términos:

De acuerdo con el contenido de la comunicación de la Dirección Jurídica de Metrovivienda se solicita concepto acerca de la viabilidad de lograr que esa entidad pueda, a partir del tercer tipo de modalidad prevista en el Decreto Distrital 327 de 2004 para cumplir la obligación de destinar suelo para VIS o VIP, establecer un nuevo esquema, denominado pago o consignación directa.

El artículo 350 del Decreto Distrital 190 de 2004 – Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, fija los porcentajes mínimos de VIS y VIP en el tratamiento de desarrollo, determinando que esos porcentajes podrán cumplirse al interior de los predios objeto del tratamiento de desarrollo o trasladarse a otras zonas dentro de la misma área de expansión o urbana, o en proyectos de Metrovivienda, en los términos que defina la reglamentación.

De conformidad con el parágrafo del mismo artículo, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, reglamentará la metodología y los mecanismos que garanticen que el precio del suelo a destinar a VIS se mantenga en el caso de que se opte por trasladar la obligación por fuera de las zonas con tratamiento de desarrollo.

En cumplimiento de lo anterior, el Decreto Distrital 327 de 2004, determina en cuanto al cumplimiento de obligaciones de VIS y VIP lo siguiente:

Los predios sujetos al tratamiento de desarrollo deberán destinar para el desarrollo de programas de Vivienda de Interés Social (V.I.S.) subsidiable, o bien, alternativamente, para el desarrollo de programas de Vivienda de interés Prioritaria (V.I.P.), los siguientes porcentajes mínimos del área útil del proyecto:

Esta obligación deberá cumplirse al interior de los predios objeto del plan parcial o proyecto urbanístico, y excepcionalmente, trasladarse a otro proyecto o cumplirse en proyectos de Metrovivienda, en los casos que se señalan a continuación, atendiendo las condiciones de equivalencia que resulten de la comparación de avalúos catastrales definidos en el artículo 42 del presente decreto:

a. Cuando el proyecto esté localizado en zonas especiales de ocupación, construcción y densidad restringida.

b. Cuando el proyecto esté localizado en el área de influencia del aeropuerto, donde de acuerdo con la Aeronáutica Civil, no se deba localizar el uso residencial.

c. Cuando el proyecto se desarrolle con actividades industriales con las que, de acuerdo con el DAMA, no sea compatible el uso residencial.

d. Cuando el área útil del proyecto sea igual o inferior a cuatro hectáreas (4 ha).

e. Cuando a juicio del DAPD y con sustento en estudios técnicos sobre la materia, no se disponga de líneas de transporte público suficientes para atender las necesidades de movilidad de la población usuaria de VIS.

f. Cuando el proyecto se encuentre totalmente rodeado por áreas consolidadas de estratos 5 y 6.

g. Cuando el traslado sea definido por un Plan de Ordenamiento Zonal".

Por su parte, el artículo 42 de la misma norma determina el procedimiento y condiciones para el cumplimiento de la destinación de este suelo en el tratamiento de desarrollo otorgando las siguientes alternativas:

a ."En el mismo proyecto: Cuando la exigencia se cumpla al interior del mismo proyecto, los planos que se aprueben con el plan parcial y/o en las correspondientes licencias de urbanismo, definirán la localización del suelo objeto de la obligación. Esta obligación deberá señalarse en la incorporación del proyecto urbanístico a la cartografía oficial del DAPD y en la radicación de que trata el artículo 120 de la Ley 388 de 1997 cuando haya lugar y se mantendrá vigente aún en el caso en que se modifique o se venza la citada licencia.

b. Mediante el traslado a otro proyecto: Cuando la exigencia se traslade a otro proyecto, éste deberá estar ubicado en la misma localidad cuando se trate de área urbana o dentro de la misma zona de expansión, salvo cuando el traslado se haga al área delimitada en el Plan Zonal del Centro de la Ciudad; en caso de traslado, el área a destinar a VIS o VIP será objeto de conversión aplicando la misma relación que arroje la comparación de los dos avalúos catastrales, actualizados durante los dos últimos años; para este efecto se aplicará la siguiente fórmula:

A1 = A2 x (V1 / V2)

Donde:

A1 = Área de VIS o VIP trasladada a otro proyecto.

A2 = Área de VIS o VIP a destinar en el proyecto original.

V1 = Valor catastral del mts2 de suelo donde se ubica el proyecto original.

V2 = Valor catastral del mts2 de suelo a donde se traslada la obligación.

Se entiende por valor catastral del mts2 de suelo el resultante de dividir el valor del predio por su área.

En los casos de traslado de la obligación al área del Plan Zonal del Centro de la Ciudad, se establece un factor multiplicador de 0,80 aplicable al área de VIS o VIP trasladada.

El compromiso asumido con este traslado será registrado tanto en la licencia de urbanismo del proyecto que genera la obligación como en la del que la recibe, y en la radicación de que trata el artículo 120 de la Ley 388 de 1997 cuando haya lugar; el predio que recibe la obligación el cual quedará afecto siempre a este fin y no podrá ser objeto de modificación posterior en tal sentido.

c. En proyectos de Metrovivienda: Cuando la exigencia se cumpla en un proyecto de Metrovivienda, se deberá presentar como requisito para la expedición de la licencia de urbanismo, el acuerdo previo celebrado con Metrovivienda para el cumplimiento de la obligación, que podrá consistir en la compra de suelo o de derechos fideicomisarios, entre otras. En este caso, el área a destinar a VIS o VIP será objeto de conversión aplicando la misma relación que arroje la comparación de los dos avalúos catastrales, actualizados durante los dos últimos años; para este efecto se aplicará la misma fórmula descrita en el literal anterior (…)". (Subraya y cursiva fuera de texto)

En efecto, el literal c) del artículo 42 del Decreto Distrital 327 de 2004 permite que la transferencia a que se ha hecho referencia se cumpla entre otros en un proyecto de Metrovivienda, y esto puede llevarse a cabo a través de: 1) la compra de suelo o; 2) de derechos fideicomisarios, y da la posibilidad que se implementen otras alternativas, cuando la norma enuncia las anteriores opciones e indica posteriormente, entre otras.

Conforme al planteamiento del Despacho a su cargo, cuando la norma prevé las dos opciones anteriores y señala entre otras, está facultando a Metrovivienda para definir otros mecanismos que puedan utilizarse a efectos de lograr la transferencia. Y es precisamente con base en esto que se señala la posibilidad de incluir dentro de las opciones para la transferencia el esquema que permita que esa obligación se agote a través del pago a Metrovivienda, tomando en consideración las competencias de la entidad.

A este respecto debe indicarse sin embargo, que comparte esta Subsecretaría la consideración de la Secretaría General en el sentido que para hacer uso de esta o cualquier otra alternativa, la misma debe estar contenida en un Decreto Distrital mediante el cual se adicione o modifique el Decreto 327 de 2004, pues dicho acto, al contener las opciones de transferencia y dejar abierta la posibilidad para que existan más, no está facultando a Metrovivienda para implementar las demás que considere pertinentes, solamente está previendo que puedan a futuro reglamentarse otras. Conforme a lo anterior, carece de competencia Metrovivienda para implementar directamente esta o cualquier otra opción que no esté contenida en un decreto distrital expedido por el Alcalde Mayor.

En este sentido, se considera que para tener otra opción en cuanto al cumplimiento de la obligación de destinar suelo para VIS o VIP deberá prepararse el respectivo proyecto de Decreto a efectos de discutirlo con la Secretaría Distrital de Planeación y que posteriormente sea suscrito por el Alcalde Mayor.

Ahora bien, sobre este punto se hace necesario advertir que el Decreto Nacional 4259 de 2007 "Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1151 de 2007", señala:

"Artículo 5°. Cumplimiento de los porcentajes mínimos de suelo para VIS o VIP. Para el cumplimento de la obligación establecida en el presente decreto, el propietario y/o urbanizador podrá optar por una de las siguientes alternativas:

1. En el mismo proyecto.

2. Mediante el traslado a otros proyectos del mismo urbanizador, localizados en cualquier parte del área urbana o de expansión urbana del municipio o distrito.

Por su parte, el artículo 8º de la misma norma, determina que la obligación de destinar suelo para VIS o VIP también se podrá hacer efectiva en los programas o proyectos que adelanten las entidades públicas a que se refiere ese decreto, mediante la compra de derechos fiduciarios.

Adicionalmente, el parágrafo 2º del mismo artículo 8º citado determina que sin perjuicio de lo dispuesto en ese artículo, los municipios y distritos podrán crear fondos para el desarrollo de programas VIS/VIP, como mecanismos de manejo de cuenta sin personería jurídica, que podrán ser administrados mediante contratos de fiducia mercantil.

Conforme a lo anterior, se tiene la opción de crear un fondo cuenta o especial para el cumplimiento de la obligación de destinar suelo para programas de VIS/VIP, pero debe recordarse que la creación de un fondo cuenta debe hacerse por medio de un Acuerdo expedido por el Concejo de Bogotá a iniciativa del Alcalde.

Lo anterior el concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto Nacional 111 de 1996, según el cual "Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador".

En este sentido, trasladando la disposición al orden territorial la creación del fondo cuenta sin personería jurídica es de la órbita de las competencias del Concejo de Bogotá.

En cuanto al manejo del mismo por parte de Metrovivienda, es pertinente tener en cuenta que el Consejo de Estado en el Concepto con radicación 1423 del 23 de mayo de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, magistrado ponente Dr. César Hoyos Salazar, señaló frente al Fondo cuenta del Magisterio lo siguiente:

"En estas circunstancias, si la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales. Si la respectiva entidad no tiene tal carácter, sino el de persona jurídica de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 y en lo que corresponde a la administración bajo la modalidad de fiducia mercantil se aplicará lo estatuido en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio".

Por lo tanto, se considera que Metrovivienda es competente para manejar el citado fondo cuenta en el evento en que se opte por esta posibilidad. No obstante, debe tenerse presente que esta opción opera a elección del Distrito, cuando no se acojan las demás alternativas contempladas en el artículo 8º de la norma nacional y del Decreto 327 de 2004, puesto que la norma es clara en indicar que se puede acudir a dicho fondo cuenta sin perjuicio de las citadas alternativas, dentro de las cuales se encuentra el cumplimiento de la obligación en proyectos que adelanten las entidades públicas que desarrollen proyectos de VIS y VIP, que para nuestro caso concreto es Metrovivienda.

A su vez, al definir la forma de adelantar la compra de derechos fiduciarios dicha disposición determina que esta podrá llevarse a cabo o bien, sobre predios que se pretendan adquirir, para lo cual la entidad pública deberá celebrar previamente las respectivas promesas de compraventa o los contratos para la adquisición del inmueble o inmuebles, o, mediante la adhesión a un patrimonio autónomo cuyo objeto sea la adquisición de suelo para destinarlo al cumplimiento de las obligaciones de VIS o VIP.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto tanto en las normas distritales como en la nacional sobre la materia, el cumplimiento de la obligación de destinar suelo para VIS o VIP, puede llevarse a cabo a través de la compra de derechos fiduciarios, en los proyectos que adelante Metrovivienda.

Ahora, con la finalidad de lograr tener suelo urbanizado para destinarlo para VIS/VIP puede implementarse la opción planteada inicialmente por su despacho, con las aclaraciones que ya se han efectuado en el presente documento, consistente en lograr que los responsables de la obligación elijan entre la participación en la fiducia o la cancelación del valor correspondiente al suelo. Sobre este punto no obstante, debe señalarse que el recaudo de ese dinero no entra al patrimonio de Metrovivienda, y en tal sentido deberá dársele un manejo de cuenta independiente, pues éste tiene una destinación específica.

Ahora bien, señala igualmente el concepto emitido por esa dependencia que "la obligación urbanística trasladada puede entenderse cumplida no solo con la compra de suelo o de derechos fiduciarios, sino con cualquier otra alternativa que prevea METROVIVIENDA, que para el caso sería el pago y consignación directa a la Entidad, lo que no generará contraprestación alguna a favor de aquel que traslada"

Frente a los anteriores planteamientos, tal como se ha explicado precedentemente, no está de acuerdo esta oficina, dado que por una parte la destinación de suelo para VIS y VIP, es una obligación urbanística y no una deuda de un urbanizador a favor del Distrito Capital.

Adicionalmente, en cuanto a que el llamado pago por Ustedes, no generará contraprestación alguna a favor de aquel que traslada, debe señalarse que al participar el urbanizador en una fiducia está participando en el riesgo propio del negocio, lo que implica que puede haber beneficios o pérdidas, lo que contradice la afirmación de su despacho en relación con que no habrá contraprestación alguna a favor de quien traslada. En esta medida, al tener la posibilidad de elegir entre la participación en la fiducia o el traslado del suelo que debe destinar a otro proyecto y poder así habilitar el suelo dentro de su proyecto para destinarlo a otro tipo de uso diferente a VIS o VIP será igualmente el beneficio que el urbanizador podrá obtener, según elija libremente.

En este sentido, y conforme a lo expuesto, si Metrovivienda lo considera pertinente, debe preparar los actos administrativos correspondientes, para lograr que los urbanizadores escojan la opción que más se adecúe a sus preferencias, entre participar en el encargo fiduciario o el cumplimiento de su obligación urbanística a través del fondo cuenta, cuyos ingresos podrán destinarse o bien a la compra de suelo para construcción de VIS y/o VIP o en habilitación del mismo para el desarrollo de estos proyectos, o en ambas opciones.

Quedamos atentos a cualquier requerimiento adicional sobre el particular.

Cordialmente,