Con el presente me permito emitir concepto sobre el asunto de la referencia en virtud del cual usted solicita que esta Subsecretaría se pronuncie acerca de la capacidad jurídica con la que cuenta la Secretaría Distrital del Hábitat y en particular la Subsecretaría bajo su cargo en relación con el responsable de llevar el registro de agentes inmobiliarios en vivienda turística así como su respectiva vigilancia, en los siguientes términos:

En primer lugar, debe tomarse consideración que según lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política, que consagra el principio de legalidad, tanto los particulares como los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las Leyes y en desarrollo de este principio, los servidores públicos responden por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones de donde se desprende que los funcionarios del Estado solo pueden realizar exclusivamente los actos se desprende que los funcionarios del Estado solo pueden realizar exclusivamente los actos para los que los hayan facultado la Constitución las leyes y/o sus reglamentos.

Esta premisa que establece que los funcionarios públicos solo les sea permitido realizar aquello que les faculta la normatividad vigente, se conoce en el Derecho Administrativo como Teoría de la Competencias Regladas, tema frente al cual la Corte Constitucional mediante sentencia C-031 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, ha señalado que "hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinadas situaciones de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas".

En este orden de ideas para dar respuesta a la inquietud debemos abordar el asunto relacionado con las competencias específicas de la Secretaría del Hábitat, y en particular, su facultad de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de enajenación y arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, para lo cual se debe tomar en consideración que el literal m. del artículo 115 del Acuerdo 257 de 2006, mediante el cual se dictaron las normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá D.C., estableció expresamente que sería una de las atribuciones generales de la Secretaría: "m. Controlar, vigilar e inspeccionar la enajenación y arriendo de viviendas para proteger a sus adquirentes." siendo éste el parámetro para la aplicación del principio de legalidad (Subrayas por fuera del texto)

Así las cosas, examinada la finalidad en relación con la cual se asigna a la Secretaría del Hábitat la competencia de ejercer la inspección, vigilancia y control a la actividad de la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se evidencia que ésta corresponde a la protección de los adquirentes de las unidades inmobiliarias.

Amén de lo anterior, observamos que el literal b del artículo 20 del Decreto Distrital 121 de 2008, señala en cabeza de la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, que a esta Dependencia le corresponde "b. Ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades de anuncio, captación de recursos, enajenación y arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda con el objeto de prevenir, mantener o preservar el derecho a la vivienda digna, al patrimonio y al orden público, en los términos de la Ley y los reglamentos función tendiente a orientar y encauzar la actividad privada y profesional de la enajenación o arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, de manera que la misma se promueva y desarrolle de la forma más acorde con el bien común, lo que se traduce en la protección de los adquirentes o arrendatarios de vivienda (Subrayas por fuera del texto)

De otro lado, en lo referente a los agentes inmobiliarios de vivienda turística se observa que conforme que conforme al artículo 61 de la Ley 300 de 1966"Ley General de Turismo", modificado por el artículo 13 de la Ley 1101 de 2006, reglamentado por el Decreto Nacional 504 de 1997, modificado por el Decreto Nacional 2074 de 2003, se creo y reglamento el Registro Nacional de Turismo¹, a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo así como las competencias sancionatorias señaladas por el Decreto Nacional 1075 de 1997, por el cual se señala el procedimiento para la imposición de sanciones a los prestadores de servicio turístico en cabeza del citado Ministerio.

Esta Facultades se complementan con las facultades del Instituto Distrital de Turismo. Entidad que en la actualidad desarrolla la labor de certificación en calidad y sostenibilidad turística y ambiental, con fundamento en la Norma Técnica Sectorial de Turismo Sostenible - NTSTS 002 respecto de establecimientos de alojamiento y hospedaje, requisitos de sostenibilidad y la Norma Técnica Colombiana - NTC 5133 en relación con el Sello Ambiental Colombiano².

En este punto conviene precisar que los actos jurídicos que enmarcan las competencias de una y otra entidad, refiriéndonos a la SDHT y el Ministerio0 de Comercio, Industria y Turismo, difieren sustancialmente, así uno de éstos se lleve a cabo en inmuebles destinados a la vivienda, pues como se señaló en precedencia lo que se busca es vigilar e inspeccionar la actividad y no los inmuebles en sí. Así el contrato de arrendamiento de vivienda urbana difiere del contrato de hospedaje, puesto que conforme al primero, una de las partes se obliga a conceder el goce de un inmueble urbano destinado a vivienda, total o parcialmente, y la otra a pagar por esta goce un precio determinado, de conformidad con la Ley 820 de 2003, verbigracia en virtud del segundo contrato, se busca prestar alojamiento a otra persona denominada huésped, mediante el pago del precio respectivo día a día, por un plazo inferior a 30 días, motivo por el cual se encuentra que existen diferencias sustanciales entre los servicios derivados de uno y otro contrato, los cuales tiene una regulación diferente ya que como se anotó con anterioridad se relacionan con agentes diferentes, y en consecuencia, al ser ejercidos de manera profesional se relacionan en registros diferentes.

Reiterando lo expuesto, se observan dos regímenes con finalidades diferentes; de una parte el que se encuentra a cargo de la SDHT que tienen por finalidad la protección de los adquirentes y tenedores de inmuebles destinados a vivienda; y de otra parte, el que está en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que tiene por finalidad impedir el abuso de los prestadores de servicios turísticos frente a las personas que en calidad de turistas reciben ese tipo de servicios.

Por tanto se tiene, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene dentro de sus facultades la de llevar el Registro Nacional de Turismo, velar por el ejercicio adecuado de esa actividad e imponer las sanciones cuando ello sea del caso y de ahí, debe señalarse que al incluir a los agentes inmobiliarios que prestan sus servicios en viviendas por lapsos inferiores a treinta (30) días en cada ocasión, entre los prestadores de servicios turísticos, la vigilancia de la actividad continúa en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Entidad que deberá incorporar este tipo de operadores en los términos de las normas enunciadas líneas arriba en compañía de las facultades que se desprenden de la actividad del Instituto Distrital de Turismo, por lo que se considera que estos operadores - en cuento operadores turísticos - no se encuentren dentro del ámbito de la vigilancia que ejerce la Secretaría Distrital del Hábitat.

Por último, en relación con el régimen de usos de suelo, se observa que este tampoco varía en el caso particular, ya que la destinación "habitual2 de una vivienda para la prestación de un servicio turístico si bien guarda relación con el uso residencial del suelo, no por ello lo modifica.

Como corolario de lo expuesto, forzoso resulta concluir que ninguna de la facultades derivadas de aplicación del Decreto Nacional 2590 de 2009, debe ser ejercida por la Secretaria Distrital del Hábitat, ya que tal como se explicó, esto desborda las competencias fijadas por las normas creación y fijación de la estructura de la entidad amparado ello por la teoría de las competencia regladas.

Ala espera de haber podido colaborar en la solución de la inquietudes planteadas en su memorando.

Cordial saludo,

Elaboró: Lady Arbeláez Ariza– Profesional Especializado - Subsecretaría Jurídica

Revisó: Ximena Aguillón Mayorga – Contratista - Subsecretaría Jurídica

Referencia: Memorando SDHT-SJ-411-10