Doctor

Secretario Distrital de Salud (E)

Carrera 32 12-81

Bogotá D.C.

Cordialmente, me permito emitir concepto jurídico sobre la propuesta de reglamentación del Proyecto de Acuerdo 364 de 2009 "Por medio del cual se crea el observatorio para la equidad en calidad de vida y salud de Bogotá". El análisis que se desarrolla a continuación, se integra por los siguientes apartes, así: (1) Consideración general sobre el observatorio para la equidad en calidad de vida y salud de Bogotá; (2) Competencia reglamentaria de la administración en la materia; (3) Sobre la fiducia y el patrimonio autónomo; (4) Atribuciones de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico; y, (5) Conclusiones.

1. Consideración general sobre el Observatorio para la equidad en calidad de vida y salud de Bogotá y el proyecto de reglamentación: El Observatorio para la Equidad en Calidad de Vida y Salud de la ciudad de Bogotá, se instituya a través del Acuerdo 364 de 2009 "Por medio del cual se crea el observatorio para la equidad en calidad de vida y salud de Bogotá" como un instrumento que busca medir, analizar y divulgar indicadores de equidad buscando la promoción del debate público en la materia y la formulación de políticas públicas para la superación de las inequidades en salud, el mejoramiento de la calidad de vida y de las condiciones ambientales, como garantía del derecho a la salud en la ciudad de Bogotá, D.C. (artículo 1º).

En su desarrollo, la propuesta de reglamentación incluye un diseño de indicadores elaborado por la academia y por la Secretaría de Salud. Al respecto cabe destacar el interesante marco conceptual de la propuesta, fundamental para este tipo de iniciativas.

En ese contexto se ha de resaltar el que según la fundamentación de la reglamentación propuesta, se ha entendido que el observatorio es un punto de partida de carácter informativo que debe propender por un punto de llegada que es la actuación pública, principalmente, frente a las inequidades diagnosticadas. Ahora bien, acerca del punto de partida, son los expertos técnicos quienes deben evaluar si a través de las inequidades en materia de salud se logra una información integral en cuanto a la desigualdad global con el objetivo antes determinado.

Cierto resulta por demás, que no solamente existen inequidades por comparación (verbi gratia de grupos desfavorecidos que no tienen acceso a servicios esenciales de salud vrs. grupos favorecidos que tienen acceso a tratamientos suntuarios) sino que también existen profundas injusticias per se que deben propender por un análisis de mínimos vitales y cuyo punto de comparación es la consideración de la dignidad humana (por ejemplo, personas que por un tipo de enfermedad requieren de un cierto tratamiento para sobrevivir aun cuando otras personas, incluso más aventajadas socialmente, no están recibiendo el mismo tratamiento); adecuado resulta asimismo pensar en un modelo de información que incorpore como variables factores políticos e institucionales tanto como posiciones sociales para pensar en su impacto en la salud de las personas.

De lo dicho, se tiene en conclusión que resulta adecuado y pertinente el estudio que se allega con la propuesta de regulación y que, por demás, constituye un derrotero frente a las iniciativas cuyo origen radique en la administración distrital como una fundamentación seria y estudiada del tema por regular. No obstante, el presente proyecto carece de una propuesta de articulado por lo que el estudio se basa en parámetros generales que no permiten un estudio jurídico sobre un texto normativo, sino sobre una especie de exposición motiva que por muy completa que resulte no puede ser objeto de un estudio de derecho completo.

2. Competencia reglamentaria de la administración en la materia: Como se expuso en el anterior aparte, el Observatorio para la Equidad en Calidad de Vida y Salud de la ciudad de Bogotá se creó a través del Acuerdo 364 de 2009 "Por medio del cual se crea el observatorio para la equidad en calidad de vida y salud de Bogotá". En dicho contexto, según la mencionada reglamentación, la Administración Distrital debe reglamentar "la organización y funcionamiento del Observatorio para la Equidad en Calidad de Vida y Salud de Bogotá (sic), D. C; la cual debe garantizar una estructura investigativa, técnica y operativa" (artículo 6°).

Conforme con lo anterior y en virtud del Decreto ley 1421 de 1993, "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá", que establece que le corresponde al Alcalde Mayor "(e)jercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos"

(Artículo 8 No. 4°), el presente proyecto de reglamentación se adecua plenamente a las posibilidades legales de la administración distrital.

3. Sobre la fiducia y el patrimonio autónomo: El proyecto de reglamentación propone la creación de un patrimonio autónomo a través de la figura de fiducia mercantil; sin embargo, la ley 80 de contratación modificada por la Ley 1150 de 2007 establece que por regla general, los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria "sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados". En esa medida, el estatuto de contratación establece que "(l)a fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto".

En ese sentido, el Consejo de Estado en Concepto 2009078662-001 del 15 de diciembre de 2009, ha expresado que los encargos fiduciarios públicos son una figura similar al encargo fiduciario tradicional del derecho comercial, "en la que no existe transferencia de propiedad de los bienes fideicomitidos y que opera sólo para el manejo y administración de los recursos de los contratos que las Entidades Oficiales celebren"'. ¹

Sin embargo, también difieren según la Ley 80 de 1993, de la fiducia mercantil regulada en el Código de Comercio (artículo 1226 y SS.), en tanto "en la llamada fiducia pública no hay lugar a la transferencia del dominio a favor del fiduciario de los bienes que son objeto del negocio fiduciario y, en esa medida, los bienes fideicomitidos no conforman un patrimonio autónomo distinto del resto de bienes de la entidad estatal fideicomitente, por lo que continúan en cabeza de la Entidad Pública, incluyéndose, por ende, en la prenda general de sus acreedores" (subrayas fuera del texto).

Con lo anterior, debe ser evaluada la previsión del proyecto de reglamentación de generar un patrimonio autónomo a través de un contrato de fiducia. Al anterior reparo debe agregársele el que en el proyecto se aduce que la comisión fiduciaria se pagará con cargo a los rendimientos financieros producidos por los recursos administrados; no obstante, según la ley 80 en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán "pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados".

4. Atribuciones de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico: El comité de Coordinación del Observatorio propuesto por el proyecto contaría con una estructura multisectorial, pluralista, democrática y abierta cuya integración se hiciera por ciertas entidades distritales como la Secretaria de Desarrollo Económico.

Con respecto a ello, el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas, Bogotá D.C. 2008-2012 "BOGOTA POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR" adoptado mediante el Acuerdo Distrital No. 308 de 2008, tiene como objetivo general "afianzar una ciudad en la que todas y todos vivamos mejor. (...) Una ciudad generadora de recursos y oportunidades, próspera y solidaria, competitiva y capaz de generar y distribuir equitativamente la riqueza. Una ciudad en la que todos y todas disfruten de los beneficios del desarrollo". En concordancia con esto, dentro de sus principios incluye una perspectiva de derechos en virtud de la cual, la acción pública distrital "se orienta a la promoción, reconocimiento, garantía y restitución de los derechos fundamentales, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, y colectivos, de todas y todos los habitantes de la ciudad, sin distinción de etnia, culto o creencia, género o condición socioeconómica. con especial atención hacia los niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas mayores y por condición especial de discapacidad" (Artículo 2).

Uno de los mecanismos previstos para el logro de estos objetivos, lo constituye el desarrollo económico, cuyo fin se encuentra inmerso en el objetivo estructurante de "Ciudad Global" (artículo 3), en el programa de Fomento para el desarrollo económico que busca "generar condiciones favorables para la creación y desarrollo de alternativas productivas y el fortalecimiento empresarial, mediante la puesta en marcha de esquemas de financiación que fomenten la generación de ingresos y oportunidades de empleo y la promoción de las capacidades y las potencialidades de las personas, en consonancia con la dinámica productiva y laboral de la ciudad" (Artículo 15, No. 2).

Para desarrollar lo anteriormente expuesto, a nivel Distrital existe la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, líder del Sector Desarrollo Económico, Industria y Turismo, la cual en virtud del Acuerdo Distrital No. 257 de 2006 "por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones", tiene por objeto orientar y liderar la formulación de políticas de desarrollo económico de las actividades comerciales, empresariales y de turismo del Distrito Capital, que conlleve a la creación o revitalización de empresas, y a la generación de empleo y de nuevos ingresos para los ciudadanos y ciudadanas en el Distrito Capital buscando, entre otras cosas, coordinar con las autoridades competentes la formulación, ejecución y evaluación de las políticas, planes, programas y estrategias en materia de desarrollo económico sostenible tanto urbano como rural, en los sectores industrial, agropecuario, de comercio y de abastecimiento de bienes y servicios y de turismo de pequeña y gran escala (Artículo 78).

De lo anterior podemos concluir que la SDDE bien encaja dentro del contexto funcional del proyecto presentado y que, en esa medida, existe una autorización de competencias que permitiría la participación de la Secretaría en el Observatorio, cuyos términos deben ser evaluados por instancias técnicas.

5. Conclusiones: El Proyecto en estudio encaja en las competencias reglamentarias de la administración distrital, ahora bien debe ser concretado a través de un texto de artículos que permita un más preciso y concreto estudio jurídico. Por otra parte, frente a las atribuciones de la SDDE y en lo relativo a los planteamientos y objetivos del Observatorio estos resultan adecuados, legales y constitucionales. Por último, cabe decir que en el proyecto debe ser estudiado el tema de la fiducia en lo referente a la constitución de un patrimonio autónomo tanto como en lo relativo al pago del encargo a través de los rendimientos financieros conforme con lo establecido por la ley 80 de 199 y demás normas concordantes.

Cordialmente,