Radicación número: 18032

Actor: C. Y. O. Limitada.

Demandado: CORVIDE

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 19 de agosto de 1999, a través de la cual se declaró la nulidad de los actos demandados y se impuso una condena pecuniaria a título de restablecimiento del derecho.

Sin perjuicio, de la anticipada calificación de acto administrativo¹ atribuibles al acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública No. PBL 01 – 95 de agosto 2 de 1995 y a la Resolución No. 453 de 14 de agosto de 1995 proferidas por la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social (CORVIDE), "Por medio de la cual se adjudica un contrato"², el texto de éstas fue:

Constitución Política: Artículos 6, 209 y 273

Ley 80 de 1993: literal b del numeral 5, el numeral 8 del artículo 24; numeral 3 del artículo 26; artículo 29.

El concepto de la violación se puede sintetizar de la siguiente forma:

El actor señala, en primer lugar, que los actos cuestionados son contrarios al artículo 209 de la Constitución Política toda vez que en el momento de adjudicarse el contrato la función administrativa se apartó del principio de imparcialidad y persiguió una finalidad diferente a la consecución del interés general. Lo anterior se reitera en la decisión asumida por la Administración, la cual se sustentó en criterios subjetivos y parcializados y no de acuerdo con la ponderación de unos criterios objetivos y predeterminados en los pliegos de condiciones.

Continúa afirmando que los actos demandados vulneran los artículos 6 y 273 de la Constitución, toda vez que la administración introdujo en el pliego de condiciones una regla no contemplada en la legislación colombiana, relativa a considerar que para la adjudicación del contrato, eran equivalentes o iguales, aquellas propuestas que con respecto de la mejor evaluada, estuvieren en un rango no superior al 10% (literal d. numeral 1.16). Se contradice así, de forma abierta, la normatividad superior y se aplica una disposición claramente ilegal.

La anterior circunstancia no garantizó lo dispuesto por el literal b del numeral 5 y por el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues al contener el pliego una condición ilegal, la adjudicación no se dio de manera objetiva, sino que al contrario estuvo influenciada por factores subjetivos. La aplicación de la formula contenida en el pliego de condiciones es contraria a la obligación de realizar la adjudicación de los contratos sin tener en cuenta consideraciones personales o subjetivas.

De igual modo, se desconoce también el numeral 1.17 del pliego de condiciones, en el que se dispone que la adjudicación debe recaer sobre la oferta más benéfica para CORVIDE, teniendo en cuenta que en paridad de condiciones y precios, la entidad debe propender por una distribución equitativa de los negocios y la protección a la industria y trabajos nacionales. La razón de la contradicción estriba en que del informe de evaluación realizado por la administración se desprende que no existió un empate verdadero, el cual no puede deducirse del literal d del numeral 1.16, por las razones antes expuestas. No obstante lo anterior, subraya que en caso de que tal empate se hubiera dado, producto de la ponderación de factores objetivos, la adjudicación debió recaer sobre C. Y. O. Ltda. y no sobre DARIO JARAMILLO M. Y CIA. Ltda. como quiera que éste ya estaba ejecutando otro contrato para la misma Entidad Pública y para la misma urbanización.

Adicionalmente, señala que los actos demandados contrarían el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como quiera que la disposición contenida en el literal d del numeral 1.16 del Pliego de Condiciones, y en la cual el gerente de CORVIDE fundamento la decisión, es una norma ambigua y confusa para el proponente y beneficia a la administración.

Por último señala que se vulnera el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque la adjudicación no recayó sobre el ofrecimiento más favorable a la administración. Afirma que después de evaluar las ofertas presentadas, CORVIDE constató que la mejor oferta correspondía a la sociedad accionante y no a la presentada por la firma que resulto adjudicataria, pues ésta última estaba varios puntos por debajo. De acuerdo con el actor, la equivalencia aducida por la entidad administrativa es irreal y sólo existe en el pliego de condiciones.

Concluye que "si el pliego, al definir los criterios de evaluación de las propuestas se encontraba ajustado a la normatividad imperante (Art. 29 Ley 80/93), no tiene sentido alguno, aparte de un interés subjetivo, dar aplicación al principio inventado por la dirección de CORVIDE, según el cual, luego de evaluar las propuestas y determinarse la más ventajosa para la entidad, podía recaer la adjudicación en otra oferta que se alejara de la primera hasta en diez puntos, y si se utiliza tal procedimiento, se está violando, directamente, como en el presente caso, la Ley por la cual se expidió el estatuto general de contratación de la administración pública, específicamente en su artículo 29."

La demanda se presentó el 29 de noviembre de 1995, a título de pretensiones, a más de la declaratoria de nulidad de los referidos actos administrativos solicitó:

El 12 de enero de 1996 se admitió la demanda por el Tribunal Administrativo de Antioquia³ y se notificó a la entidad demandada. El seis de febrero de 1996 se vinculó a la Sociedad Jaramillo y CIA LTDA, al ser esta la adjudicataria y tener un interés directo sobre las resultas del proceso⁴.

El apoderado de CORVIDE en la contestación de la demanda⁵, se opuso a la totalidad de las pretensiones, declaró como ciertos algunos hechos, otros como parcialmente ciertos y otros como falsos. Señaló que la adjudicación hecha, valoró todos los criterios de las ofertas y determinó, con razones objetivas, que la propuesta de DARÍO JARAMILLO M. Y CÍA LTDA. era la más favorable para la Corporación, a lo sumo, se encontraba dentro de los rangos de elegibilidad establecidos en el pliego. Subrayó que el más bajo precio no es criterio único ni determinante para la selección del contratista.

Afirmó que el tomar como equivalentes propuestas que estén en rango del 10% con respecto a las propuestas de mayor puntaje es viable y no contraría el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, como quiera que los criterios establecidos por el legislador para que se dé una selección objetiva no son taxativos, al permitir que en los pliegos de condiciones se consignen otros, siempre y cuando no puedan ser calificados como subjetivos y apunten siempre a la buena escogencia de la administración, para conseguir el interés público y del servicio.

Consideró infundadas las objeciones formuladas por el actor, toda vez que éste conocía de antemano las reglas de juego presentadas por la Corporación, las cuales se encontraban consignadas en los pliegos de condiciones. De igual manera, señaló que durante el procedimiento selectivo no se hizo reparo alguno respecto del contenido del pliego de condiciones. Subrayó que el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, faculta a cualquiera de los oferentes para solicitar una audiencia pública, con el fin de precisar el contenido y alcance del acto administrativo general que rige el procedimiento selectivo. Este derecho no fue ejercido por el demandante.

Posteriormente, señaló las razones por las cuales la entidad consideró que la oferta presentada por DARÍO JARAMILLO M. Y CÍA LTDA. era la más favorable:

*La firma hacía parte del rango de los elegibles. Se hallaba en el supuesto de equivalencia que exigían los pliegos de condiciones, en comparación con el primero, en un porcentaje del 5.75%.

*La firma presentó la oferta más favorable a la administración, por cuanto en el momento de la adjudicación había finalizado un contrato con CORVIDE, con las mismas características del contrato en discusión. Por lo tanto, su oferta presentaba mayores ventajas y era la más ajustada a los principios de economía, celeridad y eficiencia, por cuanto poseía en la obra toda la infraestructura técnica, humana y el conocimiento del terreno y conocía a los pobladores que habitan en la zona.

*De igual modo, el adjudicatario en la realización de la segunda etapa del Limonar II presentó mayores índices de rendimiento. La selección del contratista se tradujo en las siguientes ventajas para la administración: 1. No tuvo que asumir reajustes; 2. No asumió mayor permanencia en la obra; 3. No asumió mayores gastos de administración; 5. Se liberó de los riesgos e imprevistos que tienen que asumir las entidades públicas; 6. La Corporación recibió anticipadamente a 68 familias, las cuotas iniciales de las viviendas y previamente las cuotas periódicas.

Reiteró que la actuación de CORVIDE se ajusta al ordenamiento jurídico y la única finalidad buscada fue la satisfacción del interés general. Desmiente así la posible desviación de poder en la expedición de los actos demandados.

Luego de agotada la etapa probatoria, tanto la parte demandante como demandada presentaron sus alegatos de conclusión⁶, en los que ratificaron lo afirmado en la demanda y en el libelo contestatorio respectivamente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el literal a del numeral 1 del artículo 1 del acuerdo No. 393 de 1998⁷, emanado del Consejo superior de la judicatura, se remitió el proceso al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el cual profirió sentencia⁸ en la que se resolvió:

El A quo sustentó dicha decisión en que los actos demandados carecen de la motivación exigida en el ordenamiento jurídico, toda vez que no es suficiente afirmar que la adjudicación se basa en la evaluación final de las propuestas, los criterios de adjudicación y la mayor conveniencia para la corporación. La ley preceptúa que en el acto administrativo se deben plasmar las razones de hecho y de derecho que justifican el por qué la oferta elegida se considera la más favorable. La falta de motivación contraría el principio de transparencia que debe regir la contratación estatal.

Luego de transcribir el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, concluye que la finalidad de tal disposición es la de permitir que los participantes del proceso de selección planteen dudas y soliciten aclaraciones en relación con los diversos puntos de los pliegos de condiciones, sin que ello implique que puedan quedar subsanadas ilegalidades no señaladas por los participantes en esa oportunidad.

Afirma que es evidente que el literal d) del numeral 1.16 del pliego de condiciones es violatorio del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, toda vez que establece una norma contractual que depende de la voluntad exclusiva de la entidad, la cual debe considerarse ineficaz de pleno derecho; por tanto, si tal estipulación, sirvió como fundamento jurídico de la adjudicación, se da una evidente causal de nulidad.

En cuanto al restablecimiento del derecho solicitado, señala que la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación no tiene como implicación el que automáticamente y de pleno derecho el proponente mejor calificado adquiera el derecho a la adjudicación de un contrato, sobre todo cuando la obra en el momento de la sentencia ya ha sido ejecutada. Por ende, al no ser posible una nueva adjudicación, no existe relación contractual alguna y ello imposibilita ordenar indemnización por lucro cesante. Así las cosas, el resarcimiento en el caso objeto de estudio se restringe a los gastos en que incurrió el actor por la presentación de la propuesta.

El 7 de octubre de 1999, la parte demandante interpuso recurso de apelación "parcial" contra la sentencia apenas referida, únicamente en lo referente a la parte resolutiva, es decir, en lo atinente a la condena pecuniaria impuesta a CORVIDE a título de restablecimiento del derecho.

En él indicó, que resultaba procedente la condena por concepto de lucro cesante, es decir, por concepto de las utilidades que dejó de percibir la parte demandante con ocasión del rechazo de su propuesta (al ser ésta la más favorable para la administración) y la adjudicación del contrato a un proponente que no obtuvo la máxima calificación dentro del proceso de selección. Sustentó dicha inconformidad, afirmando que el fallo no se compadece con la normatividad vigente ni con los diferentes pronunciamientos que en iguales supuestos fácticos ha hecho el Consejo de Estado⁹.

El recurso fue recibido por el A quo¹⁰ trasladado para el conocimiento de esta Corporación, la cual lo admitió¹¹ y dentro del término otorgado para alegatos de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en el proceso.¹²

A efectos de adoptar una decisión definitiva, esta Sección procederá en primer lugar a examinar su competencia (punto 1); luego, estudiará la naturaleza jurídica de los actos demandados (punto 2); posteriormente, se realizará un análisis de los cargos formulados por el actor (punto 3); de igual modo, se hará un pronunciamiento sobre los hechos probados en el proceso (punto 4); a continuación, se procederá a analizar los perjuicios que deben reconocerse (punto 4), y; finalmente, se abordará la aplicación de la figura de la sucesión procesal (Punto 5).

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer, en segunda instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que interpongan los sujetos afectados, contra actos administrativos proferidos por autoridades, siempre que su cuantía lo permita, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 en concordancia con el 132 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado.

La parte actora presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública No. PBL 01 – 95 de agosto 2 de 1995 y la Resolución No. 453 de 14 de agosto de 1995 proferidas por la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social (CORVIDE), de las que de su simple revisión formal, se evidencia, por lo menos del segundo acto cuestionado, su naturaleza particular¹³. Así mismo, se debe observar que el valor de las pretensiones pecuniarias, consignada en la demanda, es por valor de $ 30.135.479.oo, suma ésta que de sobra cumple con los requerimientos de las disposiciones citadas, relativos a la procedencia de la doble instancia.

Por lo anterior, no le asisten dudas a la Sala, sobre su competencia para proferir la presente decisión.

La revisión de la naturaleza del acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública No. PBL 01 – 95 de agosto 2 de 1995 y de la Resolución No. 453 de 14 de agosto de 1995 proferidas por la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social (CORVIDE), es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo frente a actos administrativos¹⁴, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la actividad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

CORVIDE¹⁵ como organismo de carácter administrativo tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 313.6 de la Constitución Política y 70 de la Ley 489 de 1998; la primera disposición referenciada confía a los Concejos la tarea de determinar la estructura de la administración municipal, así como la creación, supresión y fusión de los establecimientos públicos; por su parte, el legislador señala que el objetivo de estas instituciones es la atención de funciones administrativas y la prestación de servicios públicos.

"Integración de la Administración Pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado" (Subraya la sala)

Por su parte, el artículo 12, inciso 1º del Decreto 1333 de 1986, preceptúa:

Tal como se señala en la doctrina colombiana, los establecimientos públicos constituyen la concreción de la necesidad de crear personas jurídicas diferenciadas de la Administración central, "para ejercer de manera más técnica y especializada algunas funciones propias de aquella." Por lo tanto, se está ante un traslado de competencias a un ente autónomo que busca una mayor eficiencia y agilización en la prestación de un servicio público o en el cumplimiento de una función típicamente administrativa. En otros términos, la actividad de desliga del nivel central para "poner su gestión en manos expertas."¹⁶

Del anterior razonamiento se puede deducir fácilmente que las competencias encomendadas a estos entes constituyen verdadera función de carácter administrativo y, ejemplo de ello, es precisamente el adelanto de procedimientos administrativos de selección de contratistas, los cuales finalizan con la expedición del acto de adjudicación. De acuerdo con el artículo 44 del C.C.A., el colocar término a una actuación administrativa, una de las notas características de los actos administrativos de carácter particular. Adicionalmente, con la decisión de adjudicar se confiere el derecho particular a celebrar un negocio jurídico, con lo cual salta a la vista un segundo presupuesto: la generación de efectos jurídicos a través de la afectación de situaciones particulares y concretas¹⁷. Al respecto la sala ha sostenido:

De la naturaleza misma de CORVIDE y del acto de adjudicación, se concluye con facilidad que la Resolución 453 de 1995, no sólo es una manifestación de la voluntad de una autoridad de carácter administrativo, sino que también produce efectos directos que afectan situaciones jurídicas. Como consecuencia de ello, no existe incertidumbre o duda alguna respecto de la procedencia en el proceso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

No puede decirse lo mismo del acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública No. PBL 01 – 95 de agosto 2 de 1995, como quiera que no se trata de un acto administrativo sino de un acto de trámite, pues no coloca fin a una actuación administrativa, ni en el caso concreto evitó su continuación. La jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que si bien es cierto que estos actos salvaguardan el principio de transparencia, no deciden a quien se adjudicará el contrato y tampoco confiere el derecho a exigir tal adjudicación; frente al acto en cuestión sólo procede la formulación de observaciones, las cuales deben ser resueltas por la autoridad administrativa para decidir cuál es la oferta más favorable a los intereses generales o para declarar desierto el procedimiento selectivo en el supuesto en el que se arribe a la conclusión de que ningún proponente reúne los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. Por lo tanto, la administración no crea, modifica o extingue una relación jurídica, simplemente cumple con un requisito indispensable para dar impulsión al procedimiento administrativo¹⁹.

Por consiguiente, no le asistía razón al juez de primera instancia para pronunciarse sobre la legalidad del acta de audiencia de licitación pública, porque de acuerdo con el artículo 135 del C.C.A. los actos demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo, disposición que debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 85 en el que se consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos, categoría ya delimitada en esta providencia y perfectamente diferenciable de los llamados actos de trámite.

El concepto de la violación desarrollado en la demanda se sintetiza en la contradicción existente entre el numeral 1.16 del pliego de condiciones y el ordenamiento jurídico. En palabras del actor, esta cláusula al señalar que se encuentran en condiciones de equidad y por lo tanto de elegibilidad todos aquellos concursantes que estén en un rango de calificación del 10%, introduce criterios subjetivos que inciden directamente sobre la escogencia del contratista y permite la no aplicación del principio de selección objetiva que rige cada una de las etapas de la actividad contractual.

Como puede observarse, los cargos formulados por el actor para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación atacan directamente una de las clausulas del pliego de condiciones, es decir, el contenido de un acto administrativo diferente, que no ha sido cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y respecto del cual no se ha desvirtuado su presunción de legalidad. En otros términos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada se encamina a conseguir la nulidad de un acto administrativo particular, pero para hacerlo, en el concepto de la violación, coloca en entredicho algunos de los apartes de aquella norma administrativa superior que constituye uno de sus principales fundamentos jurídicos.

Respecto de lo anterior, la Sala debe precisar que aunque el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general que puede diferenciarse perfectamente de aquellas otras manifestaciones de voluntad que se presentan en los procedimientos de selección de contratistas del Estado ( y por tanto, el ordenamiento jurídico ha arbitrado cauces procesales encaminados a permitir el control judicial de su legalidad), en materia contractual el legislador previó que si una de sus cláusulas contravienen el principio de selección objetiva éstas deben entenderse ineficaces de pleno derecho²⁰.

Por ende, como ha señalado ésta corporación, resulta inaceptable que en los pliegos de condiciones se consagren requisitos meramente formales, que no sean esenciales para un verdadero cotejo objetivo de las ofertas y que den a la entidad un margen de decisión basado en la subjetividad y en la arbitrariedad. Si esta situación se presenta es posible que el juez contencioso administrativo ejerza un verdadero control a través de la llamada "excepción de ilegalidad" o "ineficacia de pleno derecho"²¹.

Así, es posible que el juez contencioso, en un juicio en el que se debata la legalidad del acto administrativo de adjudicación, inaplique el pliego de condiciones al constatar que uno de sus preceptos vulnera la ley y cuando el vicio de nulidad o concepto de la violación esgrimido por el actor se sustente precisamente en tal contradicción.

La llamada excepción de ilegalidad no está contemplada de manera expresa en el ordenamiento jurídico, no obstante la posibilidad de su aplicación se desprende del principio de jerarquía que debe regir la creación de normas jurídicas; de tal manera, en un Estado Social de Derecho, deben existir mecanismos que aseguren que las disposiciones normativas inferiores respetan a aquellos preceptos superiores en los que encuentran sustento. Por este motivo, la excepción de ilegalidad resulta acorde con la Constitución Política, la cual reserva esta facultad exclusivamente en la jurisdicción contenciosa administrativa²². En palabras de la Corte Constitucional:

De la providencia transcrita y de lo afirmado hasta el momento se concluye: que la inaplicación de las cláusulas del pliego de condiciones contrarias al principio de selección objetiva encuentra fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y en el inciso segundo del literal f del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. La facultad del juez de declarar la excepción de ilegalidad para el caso concreto puede ser ejercida de oficio o a solicitud de parte y, en caso de que tal medida sea utilizada, condiciona la validez de aquellas actuaciones (actos administrativos o cláusulas contractuales) que son objeto de cuestionamiento ante la jurisdicción. No se trata de una declaratoria de invalidez, la cual sólo procede cuando se pretende desvirtuar la presunción de validez del acto administrativo a través de la acción de nulidad, sino de una medida tendiente a evitar que los efectos de la manifestación de voluntad de la administración recaigan sobre un supuesto de hecho concreto; de allí que, la contradicción normativa que se constata, no implique la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma que vulneró el principio de jerarquía normativa sino sólo la imposibilidad de que sus efectos se produzcan en el supuesto fáctico específico sometido a consideración del juez, por eso el pronunciamiento no es erga omnes.

Respondido el anterior interrogante, corresponde a la Sala determinar si el aparte contenido en la cláusula 1.16 del Pliego de Condiciones vulnera el principio de selección objetiva consagrado en el Estatuto de Contratación Estatal. El precepto referenciado señala:

A su vez, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (norma vigente en el momento en el que se adjudicó el contrato)²⁴ preceptuaba:

Como puede observarse, la selección de contratistas debe caracterizarse por²⁵: "1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponda a cada uno de ellos en el pliego de condiciones; 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las ofertas presentadas".

Este principio rige la actividad contractual del Estado desde el momento mismo en que se configuran cada una de las cláusulas del pliego de condiciones, como quiera que de ese instante se desprende el derecho de todo proponente a conocer las reglas bajo las cuales debe presentar su propuesta, así como los factores que la autoridad administrativa tendrá en cuenta para valorar los ofrecimientos hechos y los puntajes que se asigna a cada uno de dichos factores. Adicionalmente, de nada serviría la información suministrada sino se señala con antelación la metodología que se usará para cotejar las propuestas. Por otro lado, para la administración se desprende un deber ineludible: su actuar se encuentra supeditado y no puede apartarse de lo previsto en la norma que rige el procedimiento selectivo. Esta última salvedad, coloca de presente que el obrar administrativo debe ser en todo momento imparcial, transparente y acorde con el derecho de igualdad²⁶.

La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general de suma importancia, como quiera que contiene todas aquellas reglas vinculantes tanto para la Administración como para los oferentes en el procedimiento de selección del contratista. De igual modo, la obligatoriedad se extiende a la persona que resulte adjudicataria del negocio jurídico. En otras palabras, el carácter vinculante es una de sus características principales, tanto que se ha denominado "ley de la licitación" y "ley del contrato" al regular no sólo la etapa de formación del acuerdo de voluntades a través de la materialización del principio de selección objetiva, sino también las relaciones entre las partes cuando el contrato ya ha sido celebrado, de ahí que se diga que es una verdadera fuente de derechos y obligaciones hasta el momento de la liquidación²⁷.

De lo anterior la Sala concluye, que el pliego de condiciones debe ser aplicado de manera estricta para proceder a la selección del contratista, por lo tanto en el momento en el que se cierra el procedimiento selectivo "…se erige como el marco de referencia dentro del cual deberán actuar, tanto la Administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así que, las reglas en él contenidas, son de obligatorio cumplimiento, tal carácter vinculante, impide a la entidad pública modificarlas… (…)El desconocimiento de tales reglas compromete la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad²⁹."

Es cierto que el ordenamiento jurídico reconoce libertad a las entidades estatales en la redacción de los pliegos de condiciones³⁰; empero, ello no significa que se permita la inclusión de cláusulas que faculten a la administración a sustraerse de los parámetros objetivos que ella misma ha delimitado de manera general e impersonal, acudiendo a fórmulas abiertas que den entrada a la aplicación de criterios subjetivos que desconocen la regla según la cual, la oferta seleccionada sólo debe ser aquella que luego de haberse valorado los factores de ponderación y cotejado con otras propuestas obtenga el mayor puntaje. Por este motivo, la doctrina es enfática en señalar que "la selección objetiva de los contratistas no es otra cosa que la obligación que se impone a los servidores del Estado, para que la escogencia del futuro colaborador de la administración esté despojada de cualquier interés distinto del de vincular al más idóneo de los proponentes, de conformidad con las reglas definidas previamente (…) como consecuencia de los estudios previos, sin que medie, como lo ha reiterado el Consejo de Estado, cualquier tipo de consideración subjetiva, de afecto o de interés, circunscribiéndose la evaluación de las ofertas a la verificación de las exigencias habilitantes del pliego y a la ponderación mediante fórmulas matemáticas de los factores de evaluación establecidos de forma precisa en el pliego de condiciones³¹.

De tal forma, no resulta ajustado al principio de selección objetiva la disposición contemplada en la Cláusula 1.16 del pliego de condiciones, porque al señalarse que son equivalentes y por lo tanto igualmente elegibles todas aquellas propuestas que estén en un rango del 10% con respecto a la propuesta que tenga mayor puntaje, le da a la entidad la facultad de decidir subjetivamente y por tanto apartarse del estricto orden de resultado que arroja la valoración de cada uno de los factores exigidos. El criterio estipulado resulta impreciso, no sólo porque permite eludir las calificaciones obtenidas en el proceso selectivo, sino además porque en virtud del mismo la entidad puede ofrecer argumentos de conveniencia que resultan sorpresivos para aquel que obtuvo la más alta valoración, desconociendo que una de las características de la licitación es precisamente la delimitación previa de reglas claras y precisas que ofrezcan certeza respecto de la decisión que va a asumir la administración. Cuando se deja abierta la puerta a una evaluación de las ofertas que no atiende de forma exclusiva a la verificación de las exigencias habilitantes o a la ponderación mediante fórmulas matemáticas de los ítems establecidos en la norma general que rige la actividad licitatoria, la actuación de la administración puede tornarse arbitraria. Por este motivo, la Sala considera que es procedente la aplicación de la excepción de ilegalidad.

Así las cosas, la inaplicación de la norma contenida en la cláusula 1.16 del pliego de condiciones puede comprometer la legalidad del acto de adjudicación, como quiera que éste es una materialización de las reglas contenidas en el acto administrativo general que rigió la escogencia del contratista, circunstancia que coloca de presente la relación directa e inescindible entre estas dos manifestaciones de voluntad de la autoridad administrativa. Sin embargo, para que las pretensiones de la demanda prosperen, el actor debe demostrar que obtuvo el mayor puntaje y que la escogencia realizada por la entidad fue una concreción de la fórmula según la cual las ofertas que se encontraran en un margen del 10% por debajo de la mejor calificada se consideraban iguales y equivalentes.

En el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos:

1. La Corporación de vivienda y desarrollo social de Medellín el 24 de mayo de 1995 abrió proceso de licitación pública para la celebración de un contrato de obra cuyo objeto consistía en la construcción de 148 viviendas de tipo bifamiliar en la Urbanización el Limonar II³².

En las cláusulas 1.16 y 1.17 del Pliego de Condiciones se dispuso:

El valor de la condena actualizada para el demandante quedará así⁴⁷: $91.475.840.02.

En el transcurso de la actuación judicial se presentó el fenómeno de la sucesión procesal, al cumplirse el supuesto de hecho consagrado en el inciso segundo del artículo 60 del C.PC. La norma preceptúa:

"…Si en el curso de un proceso sobreviniere la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran." (Subraya la sala)

Tal como ha señalado esta Corporación,⁴⁸ la sucesión procesal se genera cuando se da la sustitución de una parte por otra persona natural o jurídica que está fuera del proceso. Esta circunstancia trae como consecuencia obvia el que si se da uno de los supuestos contemplados en el artículo 60 del C.P.C, quien sustituye entra a ocupar el lugar que ocupaba en la relación jurídico procesal el sustituido, relación que no se ve afectada, pues quien en ella ingresa tiene los mismos derechos, cargas y obligaciones que tenía aquel que es remplazado.

Una de las situaciones previstas por el legislador para que opere la sucesión procesal es precisamente la extinción de la persona jurídica que es demandante o demandada en un proceso cuando opera su liquidación. En este caso, la jurisprudencia ha considerado que la verdadera sucesión ocurre cuando la entidad de carácter administrativo ha sido efectivamente liquidada y es reemplazada en sus obligaciones por otra, a la cual se le trasladan en virtud de norma expresa los bienes, derechos y obligaciones.⁴⁹

Mientras esto sucede, "…la Entidad que en el curso de un proceso judicial es objeto de disolución o liquidación da paso a una nueva persona, conformada por la Entidad seguida de la sigla EN LIQUIDACIÓN, cuyo representante ya no será su Gerente sino el LIQUIDADOR y cuya existencia está limitada exclusivamente a los actos dirigidos específicamente a la cancelación del pasivo de la misma".⁵⁰

Si por la duración del proceso la entidad efectivamente desaparece, deberá asumir su posición aquella entidad que, en virtud de norma expresa, tenga la obligación de continuar con su adelantamiento. Dos son las posibilidades que pueden llegar a darse: 1. Los procesos judiciales son asumidos por la persona jurídica que como consecuencia de la liquidación o disolución asume las competencias de la entidad que desaparece o; 2. Se opta por radicar la obligación de asumir los procesos en que la entidad que desaparece sea parte a un ente administrativo distinto del que asume sus competencias. En el caso objeto de estudio se presentó el primer supuesto: en su momento el nivel central del municipio de Medellín por medio de la secretaría de Desarrollo Social, asumió las competencias propias de CORVIDE en materia de ejecución de la política de vivienda de interés social⁵¹.

En consecuencia de lo anterior, el proceso puede proseguir como si el demandado original subsistiera, toda vez que el fondo del litigio se mantuvo inalterado por la desaparición del ente administrativo; por tanto, y en virtud del artículo 62 del CPC, el sucesor (Municipio de Medellín - Secretaría de Desarrollo Social), debió tomar el proceso en el estado en que se encontraba, razón por la cual es posible que la Sala se pronuncie con independencia de que éste no haya concurrido, pues aún así, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 60 del C.P.C. respecto de él la sentencia que se profiera produce plenos efectos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual quedará así:

Primero. INHÍBESE de decidir sobre la legalidad del Acta de Audiencia de Adjudicación Pública No. PBL 01-95 de agosto 2 de 1995, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 453 del 14 de agosto de 1995, proferida por la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social (CORVIDE), por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. Como restablecimiento del derecho la Corporación de Vivienda y Desarrollo Social (CORVIDE) cancelará a favor de la sociedad actora la suma de $91.475.840.02, a título de lucro cesante, según las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto. Dar cumplimento a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.