Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo de la disposición demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad de un aparte del artículo 4 del Decreto 3535 del 6 de octubre de 2005, expedido por el Ministerio de la Protección Social. Se transcribe y se subraya a continuación la norma cuya legalidad es cuestionada por el actor:

"DECRETO NÚMERO 3535 DE 2005

(Octubre 6)

"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189, el artículo 336 de la Constitución Política y los artículos 2º y 24 de la Ley 643 de 2001,

"Artículo 4º. Operación del Juego de Apuestas Permanentes o Chance. El juego de Apuestas Permanentes o Chance, de conformidad con lo previsto, en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, sólo podrá operarse a través de terceros mediante la licitación pública. Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública".

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 114, 115, 121, 150, 188 y 189.11 y 336, incisos 3 y 4.

Ley 643 de 2001: Artículos 2, 6, 7, 10, 22 y 25.

Ley 80 de 1993: artículos 24.1 (literales g y h), 24.7, 25.18

Los argumentos expuestos en los escritos de demanda que constituyen sustento de la violación alegada se pueden sintetizar en el siguiente cargo:

El Actor señala que el Gobierno al proferir el precepto demandado incurre en una extralimitación de la potestad reglamentaria, como quiera que hace obligatoria la licitación pública de manera absoluta y, desconoce, que la Ley 80 de 1993 excepcionalmente permite la contratación directa cuando se declare desierto el proceso selectivo.

Afirma, que si bien es cierto que los artículos 7, 22 y 25 señalan que el contrato de concesión para el adelantamiento de la actividad de operación de los juegos de suerte y azar sólo puede celebrarse luego de realizada la licitación, también es verdad que tales normas no pueden interpretarse de forma aislada, porque precisamente la Ley 643 de 2001 remite a la regulación establecida en la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 24 señala que "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos". De igual modo, preceptúa que se permite la contratación directa cuando: "…no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o de término de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación."

El libelo demantorio y la solicitud de suspensión provisional fueron presentados el 23 de febrero de 2006 y fue admitido en auto del 31 de enero de 2008. En esta providencia se decretó la medida cautelar porque de la confrontación entre la norma acusada y las disposiciones consideradas infringidas, la sala advirtió la existencia de una ilegalidad evidente.

El 6 de mayo de 2008, el apoderado de la presidencia de la república interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, solicitando ser excluido del proceso al presentarse en su caso una falta de legitimación en la causa por pasiva. En auto del 26 de marzo de 2009 la Sala acoge los argumentos del recurrente.

La demanda fue contestada por el apoderado del Ministerio de la Protección Social el 20 de mayo de 2009; los argumentos de la defensa se sintetizan a continuación:

Señaló, en primer lugar, que la potestad reglamentaria reconocida al presidente de la república deriva de un mandato constitucional expreso, aspecto que lo faculta para desarrollar las disposiciones proferidas por el legislador. Adicionalmente, el artículo 2º de la Ley 643 de 2001, atribuye al ejecutivo competencia para proferir aquellas normas administrativas necesarias para asegurar la rentabilidad mínima de las actividades de juego y azar.

De igual modo, indicó que la Ley 643 de 2001 es una Ley de régimen propio, razón por la cual puede concluirse que para el caso de la celebración de contratos de concesiones para la operación de los juegos de suerte y azar, el contratista sólo puede escogerse por proceso de licitación pública. Así, la redacción de los artículos 22 y 25 no deja duda de que lo pretendido por el legislador fue el de excluir otros procedimientos selectivos. Por tratarse de una norma especial, ésta se superpone sobre otras regulaciones (incluso sobre la ley 80 de 1993), de ahí que pueda afirmarse que no hubo extralimitación de la potestad reglamentaria.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación rindió concepto, exponiendo los argumentos que se resumen a continuación:

Luego de transcribir las normas señaladas como infringidas, el agente del Ministerio Público arriba a la conclusión que aún cuando los artículos 22 y 25 de la Ley 643 de 2001 señalan que la selección de los contratistas para la operación de los juegos de suerte y azar sólo puede realizarse mediante licitación, no puede desconocerse que el artículo 7º señala que deben seguirse las normas generales de la contratación estatal. Por ende, es necesario hacer una labor de armonización, lo cual conduce a que sean aplicables las excepciones consagradas en la ley 80 de 1993. Por este motivo, se recomienda acoger las pretensiones de la demanda.

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, a efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se aludirá a la competencia de esta sub-sección (punto 2); posteriormente, se hará una reflexión sobre el alcance de la potestad reglamentaria (punto 3); para finalmente, resolver el cargo formulado por el actor (punto 4).

La revisión de la naturaleza del Decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normativa vigente concibe la acción de nulidad sólo frente a actos administrativos, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

De las consideraciones y de la suscripción del Decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un Decreto reglamentario.

En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que constituyen una típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general.

En efecto, la capacidad de trazar reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

La Sub-sección c de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del decreto demandado, ni de su contenido contractual.

La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189.11 de la Constitución, y puede definirse como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia. Puede afirmarse entonces que se trata de normas de ejecución puesto la razón de su presencia en el ordenamiento jurídico se encuentra en la necesidad de hacer más precisas y detalladas las disposiciones que tienen fuerza material de ley. Tal como señala la doctrina, la razones políticas que fundamentan el ejercicio de la potestad reglamentaria pueden resumirse en dos: 1. La necesidad de asegurar la organización y funcionamiento del aparato administrativo, y; 2. El aumento de aquellos sectores en los que el Estado puede intervenir, limitando derechos o actividades de los particulares para garantizar condiciones de bienestar e interés colectivo, requiriendo la presencia constante de autoridades administrativas mediante el reconocimiento legal de competencias.

Así, la norma de carácter reglamentario tiene una relación de subordinación con la ley, su obligatoriedad está en un ámbito inferior al regirse por el principio de jerarquía normativa. El carácter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez, por ello, la primacía de la norma legal no sólo es formal sino también material, de contenido; ésta se torna invulnerable frente a las disposiciones que emanan del ejecutivo, al poder optar por agotar la materia objeto de regulación no dejando ningún posible espacio a la administración o poder también hacer un desarrollo más general para su correcta aplicación. Tal como ha señalado esta Corporación:

"De manera pues, que el ejercicio de esa potestad por el Gobierno, se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos. El grado de la reglamentación lo señala tácitamente y en cada caso el cuerpo legislativo. Tanta será la materia reglamentable por el Ejecutivo, cuanta determine la necesidad de realizar el estatuto expedido por las cámaras. Se puede inferir, que la fuerza jurídica del Decreto reglamentario participa de la misma fuerza jurídica de la Ley, es decir, que la fuerza jurídica del Decreto Reglamentario equivale al poder del legislador, de tal suerte, que la extensión de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley…" (subraya la sala)

De lo expuesto puede inferirse los dos límites que enmarcan la potestad reglamentaria: de un lado se encuentra un criterio de competencia; del otro, un criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo.

La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es en demasía clara o, como ya se tuvo ocasión de mencionar, agota el objeto o materia regulado, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentaria (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable. En la jurisprudencia de esta Corporación al desarrollar el tema se ha dicho:

Como puede observarse, en el presente caso, el límite basado en el criterio de la competencia no ha sido sobrepasado –las disposiciones acusadas se expidieron en virtud del artículo 189.11 de la constitución –, por las razones explicitadas con anterioridad; resta entonces por analizar si el criterio de necesidad también fue respetado por las disposiciones acusadas.

Todos los cargos formulados por el actor pueden sintetizarse de la siguiente forma: el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, como quiera que el artículo 4º del Decreto 3535 de 2005 preceptúa que, en los supuestos en los que se declare desierto el procedimiento de selección, la entidad sólo podrá contratar realizando nuevamente licitación pública. Esta previsión contraría abiertamente lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, toda vez que dicha disposición contempla la posibilidad excepcional de contratación directa cuando: se declare desierta la licitación; no se presente oferta alguna; ninguna oferta de ajuste al pliego de condiciones, o; cuando falte voluntad de participación.

Para resolver, previamente se transcribirá la disposición acusada y las normas que se consideran infringidas:

La Sala accederá a la pretensión del actor por las siguientes razones:

a. Tal como señala el demandado los artículos 22 y 25 de la Ley 643 de 2001, preceptúan que la operación de juegos de apuestas permanentes o chance se puede adelantar a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, estableciendo que éste es el único procedimiento selectivo que puede ser utilizado por la administración. No obstante la anterior regulación, la ley 643 de 2001 no señala el camino a seguir en aquellos supuestos en los que se declare desierta la licitación, falte voluntad de participación, no se presente propuesta alguna o ninguna de las presentadas se ajuste al pliego de condiciones.

b. La ley 643 de 2001, prevé en su artículo 7º que aquellos aspectos no regulados en ella en lo que respecta al contrato de concesión de juego y apuesta permanentes, debe regirse por el estatuto de contratación estatal.

c. Los literales g y h del artículo 24.1 de la ley 80 de 1993 (norma vigente en el momento de expedición del acto administrativo), preveían que se podía acudir, excepcionalmente, al procedimiento de la contratación directa en los siguientes supuestos: declaratoria de desierta de la licitación o concurso, no presentación de propuestas, que ninguna de las ofertas reúna los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones o en general cuando falte voluntad de participación.

d. Como puede observarse los supuestos señalados en los literales g y h del artículo 24.1 de la Ley 80 de 1993 son idénticos a aquellos contemplados en la disposición demandada, con la diferencia de que en la norma reglamentaria se someten obligatoriamente al procedimiento de licitación pública.

e. La ley 643 de 2001 no puede analizarse de manera aislada, pues la disposición contenida en su artículo 7 conlleva indiscutiblemente a una necesaria armonización de esta norma especial con el estatuto de contratación estatal. Así, es obligatoria la utilización de la licitación para poder celebrar el contrato de concesión de la actividad de operación de juegos y apuestas permanentes; sin embargo, en aquellos casos en los que se declare desierta la licitación, no se presenten propuestas, las ofertas recibidas no reúnan los requisitos de los pliegos de condiciones o en general cuando falte voluntad de participación la entidad debe aplicar la normativa general en contratación estatal. Es decir, antes del año 2007 debía acudirse a la contratación directa de acuerdo con lo que disponía la ley 80 de 1993 y, en la actualidad, dada la reforma realizada mediante la Ley 1150 de 2007, debe acudirse al procedimiento de selección abreviada.

f. Así las cosas, la disposición demandada desconoce el criterio de necesidad que debe respetar la potestad reglamentaria e incurre en extralimitación, como quiera que impone una restricción no contemplada por el legislador al señalar que "incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública", desconociendo abiertamente lo dispuesto en el estatuto de contratación estatal.

La sala reitera la posición sostenida en el auto que decretó la medida de suspensión provisional de la disposición acusada:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

Primero. DECLÁRASE la nulidad de la expresión "…Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública", contenida en el artículo 4º del Decreto 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el Ministerio de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.