Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D. C. contra el laudo arbitral del 22 de febrero de 2010 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre ese ente y las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA y HEYMOCOL LTDA, integrantes, para aquella época, del CONSORCIO VARELA – HEYMOCOL que se conformó con ocasión del Contrato de Obra Pública No. 146 del 24 de diciembre de 2003.

1. La SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA abrió la licitación pública No LP-SED-SPF-020-03 para la construcción de la INSTITUCION EDUCATIVA DISTRITAL SANTA MARTA, en la calle 55 S No. 104 D- 14 de la localidad 7 de Bosa, bajo la modalidad de precio global fijo y sin reajustes ( Fols. 33 a 167 Cuaderno de pruebas No. 2).

2. Las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LIMITADA y HEYMOCOL LTDA integraron un consorcio con el propósito de participar en esa licitación. (Fol. 1 Cuaderno de pruebas No. 1).

3. Mediante la Resolución No. 3968 del 18 de diciembre de 2003 se adjudicó aquella licitación al mencionado CONSORCIO VARELA – HEYMOCOL (Fols. 168 a 170 cuaderno de pruebas No. 2).

4. El 24 de diciembre de 2003 la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA y el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL celebraron el contrato de obra No. 146 de 2003 para la construcción de la INSTITUCION EDUCATIVA DISTRITAL SANTA MARTA, en la calle 55 S No. 104 D- 14 de la localidad 7 de Bosa, bajo la modalidad de precio global fijo y sin reajustes. (Fols 2 a 11 cuaderno de pruebas No. 1).

5. El 27 de septiembre de 2004, durante la ejecución del contrato, el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL le solicitó a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA que restableciera el equilibrio económico del contrato por considerar que se había presentado un incremento en el precio del acero utilizado para la construcción de la obra. (Fols. 38 a 48 cuaderno de pruebas No. 1).

6. La SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA no dio respuesta a esta solicitud, razón por la cual el contratista, mediante la escritura pública No 1976 del 2 de septiembre de 2005, otorgada el Notaría Cuarenta y Uno del Círculo de Bogotá, procedió a protocolizar el silencio administrativo. (Fols. 95 – 97 a 111 cuaderno de pruebas No. 1).

7. Vencido el plazo negocial y habiéndose ejecutado el contrato dentro del término pactado, mediante el acta de liquidación de fecha 4 de agosto de 2006, suscrita por mutuo acuerdo entre las partes, el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL dejó la anotación consistente en reservarse la facultad de reclamar judicial o extrajudicialmente los perjuicios patrimoniales sufridos con ocasión de la ejecución del contrato, particularmente lo relativo a los mayores costos causados por la variación del precio del acero, a la mayor área construida y a los costos asumidos por la legalización del acueducto (Fols. 12 a 15 cuaderno de pruebas No. 1).

8. El 6 de Junio de 2008 las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA y HEYMOCOL LTDA, integrantes del CONSORCIO VARELA – HEYMOCOL, presentaron demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Fols. 1 a 24 del cuaderno principal No. 1) y en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA con el fin de que se accedieran a las siguientes pretensiones:

A. DECLARATIVAS:

1. Se declare el reconocimiento de las obras adicionales, no contractuales realizadas por el contratista, consistentes en la ejecución de un tramo de acueducto e instalación de un hidrante, necesarios para la debida funcionalidad de la construcción.

2. Se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de obra pública No. 146 del 24 de diciembre de 2003, ocurrido como consecuencia del aumento inusitado y grave del valor del acero, (insumo) durante la ejecución del contrato.

3. Se declare que la entidad convocada incumplió con el principio de planeación contractual, al estimar una área de construcción totalmente inferior a la que realmente se ejecutó, y por ende debe ordenarse el reconocimiento y pago de la mayor área construida dada la conmutatividad del contrato estatal No. 146 de 2003 y en últimas, en virtud del enriquecimiento sin causa por parte de la SED.

B CONDENATORIAS:

Se condene al DISTRITO CAPITAL – SED al pago de las siguientes sumas de dinero:

1.- Por concepto de actividades adicionales, no contractuales, a la suma de $9.828.444,00, equivalente al costo de ejecución de un tramo de acueducto e instalación de un hidrante.

2.- Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a la suma de $171.631.838,00, equivalente al sobre consto patrimonial en la ejecución de actividades afectadas por el cambio del precio del acero.

3.- Por concepto de la mayor área ejecutada y construida (9.455 M2), la suma de $2.868.356.053,00, o la suma que pericialmente se determine, teniendo en cuenta que el área proyectada por la entidad con base en la licencia de construcción era de5.966.44 M2.

4.- Se ordene la actualización de las sumas pretendidas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo, aplicando para ello los índices económicos vigentes.

5.- Se ordene a la entidad pública convocada de cumplimiento al pago de las condenas de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

6.- Se condene en gastos y costas procesales a la entidad pública convocada (…).

9. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto, una vez surtido el trámite arbitral, profirió el 22 de febrero de 2010 el correspondiente laudo en el que, amen de condenar en costas, acogió las pretensiones tercera declarativa, tercera y cuarta de condena, ordenando por consiguiente que la convocada cancelara a las convocantes la suma de $1.214.700.341,53 junto con la respectiva actualización, pero negó las restantes súplicas de la demanda. (Fols. 107 a 151 del cuaderno principal).

10. La convocada solicitó la aclaración y corrección de este laudo en lo atinente, lo primero, a si una obra adicional que fue contratada y pagada de manera independiente se descontó de la mayor cantidad construida que el Tribunal encontró y, lo segundo, al yerro aritmético en que se incurrió al tasar el 70% del valor de las costas a que fue condenada la convocada, peticiones estas que fueron resueltas en providencia del 10 de marzo de 2010. (Fols. 152 a 172 del cuaderno principal).

11. El 16 de marzo de 2010 la convocada, con fundamento en las causales 6 y 7 del Decreto 1818 de 1998, interpuso el recurso de anulación contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento. (Fol. 174 cuaderno principal).

12. El 29 de abril de 2010 la Secretaria del Tribunal de Arbitramento radicó ante el Consejo de Estado el expediente para que se le diera trámite el recurso que fue interpuesto. (Fol 175 del cuaderno principal).

13. En auto del 1º de julio de 2010 esta Corporación avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado para que la recurrente sustentara el recurso y la convocante presentara sus alegatos. (Fol. 205 del cuaderno principal).

La convocada pide que se anule el laudo arbitral proferido el 22 de febrero de 2010 y que se declare extinguida la cláusula compromisoria, todo con fundamento en las siguientes causales y razones:

1. Con apoyo en la causal prevista en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, la recurrente presenta dos cargos en los que aduce, en síntesis, las siguientes razones:

a) El negocio jurídico que celebraron las partes fue un contrato de obra bajo la modalidad de precio global y por consiguiente la construcción debía hacerse por el valor único fijado en el contrato.

b) El Tribunal no hizo el menor análisis sobre lo que implica en un contrato de obra la modalidad a precio global sino que se dedicó a razonar sobre la imprevisión en la planeación de la obra objeto del contrato, lo que sería pertinente si la modalidad fuera por área construida, comportamiento este que denota que el fallo fue en conciencia y no en derecho porque contiene una motivación ajena a la esencia del contrato.

c) El Tribunal no tuvo en cuenta, ni los peritos tampoco, que las partes celebraron un contrato adicional e independiente al anterior para la realización de unas obras que inicialmente no fueron previstas y cuyo precio fue pagado totalmente.

d) Cada uno de los peritos mencionó un área construida diferente y el Tribunal toma a su arbitrio una cifra que no corresponde a la realidad pues no es la que resultaría de una simple operación de resta.

e) Si bien el recurso de anulación no constituye una instancia y sus causales son taxativas, la situación particular debe encuadrarse en una de ellas para evitar que en los Tribunales de Arbitramento se vulneren flagrantemente los derechos de las partes.

f) En este caso se está en presencia frente a una clara y manifiesta afectación de la prueba, lo que hace que el fallo sea en conciencia y no en derecho, porque si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el contrato adicional, no hubiera encontrado la construcción de una presunta área superior.

2. Con fundamento en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es por contener errores aritméticos, la recurrente presenta dos cargos en los que trae, en síntesis, estos razonamientos:

a) Suponiendo que se hubiera construido una mayor cantidad de obra, su extensión debe establecerse a partir de la diferencia que existe entre el área estimada en la licencia de construcción y el área efectivamente construida que encontraron los peritos, es decir 1.083.06 M2 para uno de ellos o 1.282.22 M2 para el otro.

b) Como el Tribunal acoge un área que no corresponde a la diferencia que encuentra alguno de los peritos ni a su promedio, se sigue que se trata de una cantidad que no se ciñe a la realidad y por ende se incurre en grave error aritmético.

c) El laudo condena a la convocada a pagar el 70% de las costas del proceso que ascienden a $86.796.142.65 pero no descuenta el valor de $4.800.000 que ya le fueron cancelados al perito Camilo Andrés Reyes.

d) El laudo ordena además que los convocantes le paguen al citado perito la suma de $3.600.000 sin que se le adeude porque la convocada le canceló $16.000.000 por concepto de la experticia y como quiera que aquella cantidad no corresponde al 30% de esta otra, es fácil apreciar un error aritmético.

El Ministerio Público pidió que se declara infundado el recurso apoyándose en las razones que se sintetizan así:

1. El fallo en conciencia es aquel que se emite con base en el criterio interno de justicia del juzgador y por consiguiente no se somete a las disposiciones jurídicas y en él se prescinde totalmente del material probatorio.

2. Los árbitros soportaron su decisión en el análisis de los medios probatorios allegados al proceso así como en las normas legales, en la doctrina nacional y extranjera y en la jurisprudencia de las altas Cortes, por lo que se descarta la afirmación del recurrente cuando dice que el fallo fue en conciencia porque no hubo argumentación jurídica.

3. Los restantes argumentos para sustentar que el fallo fue en conciencia y no en derecho se refieren a la valoración probatoria y este aspecto no constituye el supuesto de la causal porque el recurso de anulación no constituye una segunda instancia.

4. Cuando el recurrente dice que Tribunal incurrió en un error aritmético al decidir sobre la mayor cantidad de obra, lo que hace en verdad es cuestionar el análisis probatorio que hizo el juzgador y esto no es posible en este recurso extraordinario.

5. No se presenta el error aritmético en lo tocante al valor de las costas porque este no se evidencia en la parte resolutiva de la providencia ya que para poderla determinar sería necesario recurrir al análisis de las pruebas, lo que resulta ajeno a la causal invocada.

6. Si bien el laudo ordenó que la convocante pagara por concepto de honorarios al perito Camilo Andrés Reyes $3.600.000, es decir más del 30% de la mitad de los $12.000.000 que le correspondían, esta inconsistencia no constituye un error aritmético en la parte resolutiva sino el cuestionamiento a una decisión que requeriría de valoración probatoria.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a resolver el recurso de anulación previas las siguientes

Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud,¹ persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario sólo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.

2. Según lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

El Decreto 1818 de 1998 compila las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la que finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del Decreto primeramente citado.

3. La impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, como ya se dijo, pero además que se sustente, so pena de que se declare desierto.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

4. El numeral 6º del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el "haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."

De la simple lectura de la norma transcrita emerge que la causal se estructura cuando se presenta la circunstancia de haber fallado en conciencia y este hecho resulta patente en el laudo, esto es, sin que se requiera de mayores argumentaciones para demostrar ese acontecimiento pues es ostensible.

De otro lado, debe advertirse desde ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho.

4.1. En el sistema jurídico colombiano la calificación "en conciencia" fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento² para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión "en equidad." ³

Hoy la ley⁴ define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

4.2. Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad⁵ pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual.⁶

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta.⁷

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley.⁸

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.⁹

Uno de tales postulados ha sido recogido y expuesto hoy por la Corte Constitucional¹⁰ en los siguientes términos:

"Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real.

La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso.

Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto."

4.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión.¹¹

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio¹² o de las normas jurídicas,¹³ por la ausencia de razonamientos jurídicos¹⁴ o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.¹⁵

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie de toda consideración jurídica o probatoria.

El cambio de la expresión legal "en conciencia" por la de "en equidad" no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque "en los términos que determine la ley." ¹⁶

Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C.

Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los arbitros, las partes los habilitan¹⁷ para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.¹⁸

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.

Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad?

A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión.

En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.

4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal.

5. El numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación del laudo arbitral el "contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos…siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento."

Como puede verse la causal supone que en la parte resolutiva del laudo existan errores aritméticos y que esta circunstancia se haya planteado oportunamente en el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes a haberse proferido la decisión se haya pedido la corrección del error aritmético, por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989.

Por tal error se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

Y es que según las voces del artículo 309 del C. P. C. la sentencia no puede ser reformada ni revocada por el mismo juez que la profirió y es por esto que es inadmisible que so pretexto de corregir errores aritméticos se pretenda recorrer los caminos de la reforma o de la revocación del fallo.

6. En este asunto, como ya se dijo, la convocada pide que se anule el laudo arbitral proferido el 22 de febrero de 2010 porque a su juicio se incurrió en el vicio de haber fallado en conciencia cuando ha debido ser en derecho.

Con fundamento en esta causal presenta dos cargos cuyos sustentos se sintetizan en que el Tribunal de Arbitramento la condenó a pagar el valor de una mayor cantidad de obra construida, tomando una cantidad de obra que no corresponde a la realidad por no acoger ninguna de la que los peritos señalaron y sin tener en cuenta que el contrato celebrado inicialmente fue a precio global y sin reajustes y que las partes celebraron un contrato adicional que fue íntegramente cancelado.

Agrega que el Tribunal no analizó las implicaciones que llevan consigo los contratos a precio global sino que se dedicó a razonar sobre la imprevisión en la planeación de la obra y que si bien el recurso de anulación no constituye una instancia y sus causales son taxativas, la situación particular debe encuadrarse en una de ellas para evitar que en los Tribunales de Arbitramento se vulneren flagrantemente los derechos de las partes.

6.1. Como puede observarse, de la sola lectura del fundamento de los cargos que se proponen a la sombra de la causal 6ª ya se desprende la condena al fracaso a que ellos están abocados.

En efecto, el recurrente quiere convertir este recurso de anulación en una segunda instancia porque en esencia pretende revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ya que cuestiona los razonamientos jurídicos y la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

Pero como si fuera poco, se escuda para ello en la causal 6ª cuando en verdad los hechos y razones que trae para sustentarla ni por asomo se arriman a los elementos que la configuran y además, de manera abierta y sin ambages, lo reconoce al expresar que "no desconocemos que el recurso de anulación no es de instancia, pero dado que las causales son taxativas, la situación particular deben (sic) encuadrarse dentro de las previstas en la ley a fin de evitar que los Tribunales de Arbitrtamento se conviertan en tribunales de Arbitrariedad…"¹⁹

Con otras palabras, si bien el recurrente menciona la causal 6ª, la cadena argumentativa que trae para demostrar los dos cargos que dice encuadrar en ella no la configuran porque no apuntan a demostrar que los árbitros no motivaron su decisión, que prescindieron totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, que inaplicaron la ley por considerarla inicua o que conducía a una situación inequitativa, o que buscaron la solución del caso por fuera del ámbito de la ley.

Lo que hace el impugnante es reclamar por vicios in iudicando tratando de acomodar todas estas inconformidades en una de las enlistadas en la ley cuando en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

Estas circunstancias por sí solas ya determinan la improsperidad de estos dos cargos porque el recurso de anulación por ser extraordinario sólo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

7. También se dijo que la convocada, con fundamento en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, pide que se anule el laudo porque contiene errores aritméticos.

El primero de los dos cargos que presenta apoyándose en esta causal lo sustenta argumentando que la mayor cantidad de obra debe establecerse a partir de la diferencia que existe entre el área estimada en la licencia de construcción y el área efectivamente construida que encontraron los peritos, es decir 1.083.06 M2 para uno de ellos o 1.282.22 M2 para el otro, y que como quiera que el Tribunal acogió un área que no corresponde a la diferencia que encuentra alguno de los expertos, ni a su promedio, se sigue que se trata de una cantidad que no se ciñe a la realidad y por ende se incurre en grave error aritmético.

El segundo cargo dice que el laudo condenó a la convocada a pagar el 70% de las costas del proceso, que ascienden a $86.796.142.65, sin descontar el valor de $4.800.000 que ya le fue cancelado a uno de los peritos.

De otro lado afirma que el laudo ordena que los convocantes le paguen al perito la suma de $3.600.000 sin que se le adeude esta cantidad porque la convocada le canceló $16.000.000 por concepto de la experticia y como quiera que aquella cantidad no corresponde al 30% de esta otra, es fácil apreciar un error aritmético.

7.1 En el primer cargo que la recurrente ampara en la causal 7ª nuevamente pretende cuestionar el fondo de la decisión que tomó el Tribunal porque viene ahora a controvertir las razones y la valoración probatoria que ese juzgador tuvo en cuenta para condenar a la convocada al pago de una determinada mayor cantidad de obra que encontró probada.

Pero además, a no dudarlo, el cargo está enderezado a modificar lo así decidido porque lo que se sigue de prosperar la causal 7ª es la corrección del error, tal como lo preceptúa el inciso segundo in fine del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En consecuencia, si está cuestionando el fondo del asunto escudándose en un error aritmético, lo que en verdad está pidiendo es que esta Sección revise el mérito de la decisión del Tribunal de Arbitramento y la modifique, cuestión del todo improcedente en un recurso de anulación que se edifica sobre la causal 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Pero además, se echa de menos la demostración de que en la parte resolutiva del laudo se incurrió en una equivocación de resultado al realizar una de las cuatro operaciones aritméticas pues nótese que las cuentas que hace la impugnante parten de la base de tener en cuenta una mayor cantidad de obra diferente a la que el Tribunal tuvo por acreditada.

7.2. En relación con el segundo cargo que escuda en la causal 7ª ha de tenerse en cuenta que, tal como lo puso de presente el Ministerio Público, lo que la recurrente alegó ante el Tribunal de Arbitramento cuando pidió la corrección del error aritmético en relación con los gastos y honorarios de los peritos fue que ella había cancelado la totalidad de los $16.000.000 correspondientes a uno de ellos.²⁰

En consecuencia, y como quiera que esto fue lo que adujo al pedir la corrección del supuesto error aritmético ante ese juzgador, es lo único que ahora puede tenerse en cuenta porque la causal de anulación exige que los hechos han debido alegarse oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Así las cosas, el hecho esgrimido ante el Tribunal de Arbitramento y que aquí puede ser considerado como un supuesto error aritmético, en verdad no constituye una equivocación de esta laya porque no se refiere a un yerro en el resultado al efectuar alguna de las operaciones aritméticas sino al eventual deber de las convocantes de reintegrar lo que en exceso pagó la convocada, o a lo sumo, que la recurrente considera que no tiene la obligación de pagar nada por este concepto.

En estas circunstancias resulta claro que las razones presentadas no configuran el error aritmético que la recurrente plantea en los dos cargos que aduce al amparo de la causal 7ª y por consiguiente estos también están llamados a fracasar.

8. Por último la convocada y aquí recurrente expresa que "para finalizar, ya no dentro de las causales de anulación, por no estar previsto como tales, pero sí dentro del principio de la salvaguardia y primacía del derecho sobre el interés particular…" debe manifestar, en primer lugar, que el trámite arbitral no fue de mutuo acuerdo porque se lo impuso la parte convocante al cancelar el 50% de los honorarios que le correspondía pagar a la convocada por concepto de los honorarios de los árbitros, y, en segundo lugar, que la cláusula compromisoria es ambigua e imprecisa, lo que le resta eficacia jurídica.

Como bien lo anota la recurrente ninguna de estas razones corresponde a alguna de las causales que de acuerdo con el artículo 163 del decreto 1818 de 1998 son motivos para la anulación de un laudo arbitral, razón por la cual no pueden ser consideradas.

Debe recordar la recurrente que si algún reparo tenía contra el pacto arbitral por nulidad absoluta o relativa, salvo que proviniera de objeto o causa ilícitos, ha debido alegarlo en el trámite arbitral y no haberse allí saneado para poder traerlo ahora como causal de anulación.

En síntesis ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas a la convocada recurrente.

9. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que se propuso por la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 22 de febrero de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la recurrente y por consiguiente al pago de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

TERCERO: ORDENAR devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de su Secretaría.