I.1-. El señor JACKSON JAVIER CACERES SIERRA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca, en ejercicio de la acción de pérdida de investidura prevista el artículo 183 de la Constitución Nacional, tendiente a obtener la sanción del señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, como concejal del Municipio de Arauca.

El Tribunal rechazó la demanda de perdida de investidura pues a su juicio existe cosa juzgada, razón por la cual no puede la jurisdicción pronunciarse de nuevo sobre el asunto.

Argumentó que el demandante pretende la perdida de investidura del señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, quien fuera elegido concejal del Municipio de Arauca. Explicó que la elección del demandado fue declarada nula por dicha Corporación y se anuló su credencial como concejal, toda vez que se violó el régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Sostuvo que la causal invocada para solicitar la pérdida de investidura del señor Camilo Leonardo Tovar Quenza, se encuentra dispuesta en el inciso 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En este sentido, estimó que de admitirse la demanda se estaría violentando el principio de NON BIS IN IDEM, pues se estaría Juzgando dos veces por el mismo hecho a una persona.

Alegó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-543 de 1992, es claro que en el caso que se estudia se da identidad de causa, persona y objeto, razón por la cual el principio tiene que regir en su integridad.

Explicó que aun cuando la acción de nulidad electoral y de pérdida de investidura tienen unas diferencias notables, en el caso objeto de estudio se presentan los elementos necesarios para considerar la existencia de cosa juzgada, pues las causales invocadas tanto en la acción electoral como en la acción de pérdida de investidura son las mismas, razón por la cual se configuró la figura de cosa juzgada y no puede la jurisdicción pronunciarse de nuevo sobre el asunto.

El actor discrepa de la decisión y motivación propuesta por el Tribunal Administrativo de Arauca, pues, en síntesis, no se ajustan a las normas que regulan la materia.

Explica que la naturaleza jurídica y social de las acciones de nulidad y de pérdida de investidura es totalmente antagónica, ya que tiene un objeto diferente.

La primera de ellas tiene un carácter administrativo pues ataca la legalidad del acto de elección, mientras que la segunda rompe el nexo o pacto político entre el elector y el elegido.

Agrega que el principio de cosa juzgada es de aplicación en los casos donde se ha conocido por el Tribunal o en su defecto por el Consejo de Estado los mismos hechos, sujetos y causales, pero en este caso se trata de dos acciones totalmente diferentes.

En primer término, resaltó que para el ejercicio de la acción de perdida de investidura, es requisito de admisión de la demanda dar certeza en la misma de que el demandado ostenta u ostentó la calidad de concejal o diputado y no que esté ostentando el mismo en el momento del ejercicio de la misma.

Por lo anterior, argumentó que la acción de perdida de investidura puede interponerse en cualquier tiempo pues no tiene término de caducidad, aun cuando no se esté en ejercicio del cargo, según lo ha sostenido la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 16 de julio de 2009, Exp. Núm. 2008-7000 (PI) Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.

En consecuencia, habiéndose acreditado que el señor Camilo Leonardo Tovar Quenza fue elegido concejal de Arauca, en las elección efectuadas el 28 de octubre de 2008, según consta en el certificado expedido por la autoridad lectoral correspondiente y demás documentos obrantes en el expediente, y aun cuando ya fue despojado de la credencial que le da tal carácter, procede adelantar la acción de perdida de investidura, tal como lo ha sostenido esa Corporación, de acuerdo con la sentencia atrás citada.

En dichos términos, así el demando ya no cuente con la credencial que lo acredita como concejal, procede la acción de perdida de investidura en su contra, por lo que no era viable el rechazó de la demanda por las razones señaladas.

Sobre la cosa juzgada, explicó que la acción de nulidad electoral y de perdida de investidura, participan de naturaleza jurídica diferente, pues la primera busca el control objetivo de la legalidad de un acto electoral cuando este contraríe una norma superior, mientras que la perdida de investidura constituye materia de otro proceso.

De tal forma que como en el proceso de nulidad electoral el objeto y causa son distintos de los de la acción de pérdida de investidura, no es posible predicar la existencia de cosa juzgada.

Por lo anterior, solicita revocar el auto apelado para que en su lugar se disponga la admisión de la demanda.

Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a determinar si ante la existencia de una sentencia expedida en un proceso de nulidad electoral puede predicarse existencia de cosa juzgada frente al ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

En aras de resolver el problema jurídico planteado considera la Sala pertinente precisar las diferencias y semejanzas de las citadas acciones en aras de determinar si el ejercicio de una de ellas genera cosa juzgada respecto de la otra.

Acción de nulidad electoral

La acción electoral es de naturaleza contencioso administrativa, y por medio de ella se pretende definir si la elección y la condición de las personas elegidas como servidores públicos en cargos de elección son legales o si, por el contrario, en caso de que existan motivos para su anulación, sean ilegales.

En este sentido, cuando se ejerce la acción de nulidad electoral sólo hay lugar a declarar la nulidad de los actos de elección o nombramiento de que se trate, como se infiere de lo establecido en los artículos 223, 226, 227, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo.

Excepcionalmente, puede disponerse la práctica de un nuevo escrutinio, cuya ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los Tribunales Administrativos, según el caso, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las iniciales, según lo establecido en los artículos 247, 248 y 249 del mismo Código.

La finalidad de la citada acción es controvertir sólo la validez de actos por los cuales se declare una elección o se hace un nombramiento en los precitados artículos. En dicho contexto, se puede concluir que la misma está encaminada a mantener la legalidad en abstracto, esto es, el orden jurídico.

La nulidad de carácter electoral tiene un término de caducidad establecido en la Ley, que es de 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.

Acción de pérdida de investidura

Se tiene dicho que la pérdida de la investidura trae como consecuencia una sanción por conductas asumidas por el Concejal, que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él.

Lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia participativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la perdida de su investidura.

En este sentido está encaminada a preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4° de la Constitución Política.

El efecto de la prosperidad de las pretensiones de la pérdida de investidura es la inhabilidad del servidor público para ejercer cargos públicos de elección popular y recae de forma personal sobre el mismo. (Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37 y 40)

Por lo anteriormente expuesto, la Sala reiteradamente¹ ha considerado que los procesos de pérdida de investidura y las acciones electorales tienen objetos distintos y que no opera entre ellos la excepción de cosa juzgada.

De lo anterior, concluye la Sala con base en las normas transcritas y la jurisprudencia reiterada por esta sección que los procesos de pérdida de investidura y las acciones electorales tienen objetos distintos y que por tanto no opera la cosa juzgada

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

REVÓCASE el proveído apelado. En su lugar se dispone que el Tribunal de primera instancia provea sobre la admisión de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.