Radicado No.: 20111300026441

Ref: Su solicitud de concepto¹

Respetado doctor González.

Se basa la solicitud de concepto en responder varias inquietudes relacionadas con las actividades de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de lodos, producto del mantenimiento de redes de alcantarillado, sumideros y mantenimiento y lavado de las plantas de tratamiento de agua potable y la comercialización, facturación y recaudo de dicho servicio.

Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sin que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.

Por otra parte, en lo que respecta a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme lo establece el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Ahora bien, el primer aspecto que resulta determinante para aclarar sus inquietudes es establecer si las actividades a las cuales usted se refiere en su consulta "...recolección, transporte, tratamiento y disposición final de lodos producto del mantenimiento de redes de alcantarillado, sumideros y mantenimiento y lavado de las plantas de tratamiento de agua potable", constituye una actividad objeto de vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.

La Ley 142 de 1994, dispone en su artículo 79, que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, el artículo primero de la Ley 142 de 1994 indica que la misma se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, así como a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la ley en comento, así como a otros servicios previstos en normas especiales.

La Ley 142 de 1994, en su artículo 14.24 define el servicio público de aseo en los siguientes términos:

"14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Modificado por el artículo 1 de la Ley 632 de 2000 a su vez modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. Es el servicio de recolección municipal de residuos principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

Por su parte, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 señala las funciones que con ocasión de la facultad de vigilancia y control sobre las personas que tienen la calidad de prestadoras de servicios públicos y sobre aquellas que realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 debe realizar. Es así que el numeral 79.1 señala:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad". (subrayado fuera del texto original)

Por tanto, de una parte, el servicio de aseo recae sobre residuos principalmente sólidos y, de otra, la actividad de vigilancia y control a cargo de esta entidad, respecto del cumplimiento de leyes y actos administrativos a los que se sujetan quienes prestan servicios públicos, la faculta para sancionar sus violaciones siempre y cuando tal función no este atribuida a otra autoridad.

Ahora bien, en consideración a que su consulta se refiere a las actividades de "recolección, transporte, tratamiento y disposición final de lodos producto del mantenimiento de redes de alcantarillado, sumideros y mantenimiento y lavado de las plantas de tratamiento de agua potable", tales residuos podrían ser considerados peligrosos bajo los supuestos de las normas ambientales respectivas, razón por la cual es pertinente analizar la aplicabilidad del artículo 3 de la Ley 1252 de 2008⁵, conforme al cual residuo o desecho peligroso es aquel que "... por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas, puede causar riesgos, daños o efectos no deseados, directos e indirectos a la salud humana y el ambiente...".

Así mismo, el Decreto 4741 de 2005⁶, a través del artículo 5 clasifica los residuos o desechos peligrosos de la siguiente forma:

Por su parte el artículo 6 del referido decreto, señala:

"Artículo 7. Procedimiento mediante el cual se puede identificar si un residuo o desecho es peligroso. Para identificar si un residuo o desecho es peligroso se puede utilizar el siguiente procedimiento:

En este orden de ideas, es necesario determinar e identificar si conforme el contenido de las citadas normas los "lodos" a los cuales se refiere su consulta pueden ser considerados residuos peligrosos. De ser así, esta Oficina a través del Concepto Unificador SSPD-OJU-2009-07, el cual puede consultar a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co, desarrolló el tema relativo a la recolección de residuos peligrosos y la falta de competencia de la Superintendencia para ejercer vigilancia y control respecto de este tipo de servicios, máxime cuando el artículo 16 de la Ley 1252 de 2008⁸ dispone:

"Artículo 16. VIGILANCIA Y CONTROL. La autoridad ambiental competente o quien haga sus veces, en coordinación con las autoridades sanitarias, policivas, de comercio exterior y de aduanas, según sea el caso, tendrán que cumplir las funciones propias de prevención, inspección, vigilancia y control, en concordancia con lo establecido en la presente ley y demás disposiciones de la legislación ambiental colombiana".

Ahora bien, bajo el supuesto de que la actividad de "recolección, transporte, tratamiento y disposición final de lodos producto del mantenimiento de redes de alcantarillado, sumideros y mantenimiento y lavado de las plantadas de tratamiento de agua potable" no sea competencia de la autoridad ambiental sino que se trate de una actividad complementaria del servicio de aseo, a las cuales igualmente se les aplica la Ley 142 de 1994, las respuestas a su consulta, en términos generales, serían las siguientes:

Tal como lo prevé el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es aquel en virtud del cual "una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados...".

Por tanto, los contratos de condiciones uniformes los suscribe la empresa que presta el servicio público domiciliario con el usuario y/o suscriptor y existirá contrato desde que la empresa defina las condiciones uniformes en las que está dispuesta a realizar la prestación del servicio y el propietario, suscriptor o usuario solicite recibir el servicio en un determinado inmueble.

Indistintamente del tipo de relación que se establezca entre la entidad que inicialmente prestaba el servicio y la que lo asume posteriormente, el usuario suscribirá el contrato de condiciones uniformes con la empresa que preste el servicio, sin perjuicio de que esta lo haga a través de un tercero operador, siempre que entre éste y aquel no medie un contrato de cesión que incluya los contratos de servicios públicos.

Ahora bien, si un prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, decide suscribir con un tercero un contrato para ceder o entregar la administración, operación o manejo de actividades, la responsabilidad que deberá asumir el tercero frente a la prestación del servicio y al usuario, dependerá de los alcances de las estipulaciones y contenido del contrato mediante el cual se realice dicha cesión o entrega.

Por supuesto si se trata de una actividad nueva complementaria del servicio que anteriormente no era prestada por parte del cedente, debido a tal condición, el contrato de condiciones uniformes debe ampliarse a tal actividad y ser suscrito entre quien tiene la calidad de prestador del servicio y sus usuarios.

Sobre el particular, es importante anotar que los artículos 15 y 18 de la Ley 142 de 1994 señalan cuales son las personas que pueden prestar los servicios públicos o actividades complementarias a que se refiere el artículo 1 de la citada ley, y disponen que las ESP tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos y/o de las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994, es decir que deben incluir dentro de su objeto social.

De lo anterior que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, aún de manera temporal, siempre que la empresa contratada este constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las ESP organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos a que esta Ley se refiere.

Adicional a lo anterior, es necesario señalar que en el régimen legal de los servicios públicos no se ha establecido ninguna limitación para que las ESP contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar la labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una ESP.

En cuanto a la competencia sobre los términos y condiciones de los contratos de servicios públicos que suscriben las empresas con los usuarios, el artículo 73.10 de la Ley 142 de 1994 dispone que las Comisiones de Regulación deberán emitir concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración, así como sobre las modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia.

Por tanto la presentación de un nuevo contrato de condiciones uniformes debe realizarla el prestador del servicio ante la Comisión de Regulación respectiva. Es importante aclarar que la competencia de la SSPD en este aspecto se restringe a vigilar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y adelantar las investigaciones correspondientes, función a cargo de las Superintendencias Delegadas por virtud del numeral 10 del artículo 13 del Decreto 990 de 2002⁹.

Tal como se ha indicado a lo largo del presente concepto, la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos recae sobre aquellas personas que tengan la calidad de prestadores de servicios públicos domiciliarios. En este orden de ideas, aquellas personas que no tienen tal condición no deben sujetarse al régimen de los servicios públicos domiciliarios y por tanto no son objeto de nuestra vigilancia y control.

Por supuesto, quien ostente la calidad de prestador de servicios públicos estará obligado a dar cumplimiento al régimen de servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, así como las leyes que lo modifiquen, la regulación y en general toda la normatividad que en su actuación como prestador del servicio deba dar aplicación.

Sobre las obligaciones que adquiere un prestador de servicios que sean considerados domiciliarios, se dio respuesta en el punto anterior.

Respecto de la puesta en marcha de una planta para el tratamiento de lodos, bajo el supuesto de que se trate de un medio para la prestación de una actividad complementaria a un servicio público domiciliario, deberá cumplir las condiciones técnicas y de calidad que exijan las autoridades respectivas entre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio o las autoridades ambientales respectivas.

Cordialmente,

Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica

Revisado por: MARIA PAULA GONZÁLEZ SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica