La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado MUNICIPIO DE TAMINANGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de mayo de 2001, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

El 11 de junio de 1998, los señores FRANCI ESTELA GAVIRIA GUERRERO en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad ONEYDA VIVIANA ERAZO GAVIRIA; NELLY ESPERANZA ERAZO DELGADO y ARQUÍMEDES LASSO CÓRDOBA, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijas DIANA PAOLA LASSO ERAZO y DEISSI PATRICIA LASSO ERAZO; DERIAN LASSO ERAZO, ULISES ALDIMEVER LASSO ERAZO y NELLY ESMERALDA LASSO ERAZO; FIDENCIO ERAZO y SOFIA DELGADO, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Nariño, presentaron demanda de Reparación Directa contra el MUNICIPIO DE TAMINANGO y CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P. – CEDENAR S.A. E.S.P.– con el fin de que se les declarara solidariamente responsables de los perjuicios causados con la muerte del señor LUIS ONEY ERAZO, ocurrida el día 29 de diciembre de 1998 en el mencionado municipio.

En consecuencia de tal declaración, deprecaron igualmente las siguientes condenas:

Los hechos que sirvieron de fundamento a las referidas pretensiones, fueron relatados de la siguiente manera -fls. 4 a 7, c.1-:

El 19 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda, decisión notificada en debida forma -fls. 58, 62, c.1-.

El apoderado del MUNCIPIO DE TAMINANGO dio oportuna contestación a la demanda –fls. 65 a 82, c.1- oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones allí formuladas al considerar que a su representada no le cabe responsabilidad alguna en los hechos que dieron origen al proceso, básicamente por las siguientes razones:

Finalmente, llamó en garantía a la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda.

A su turno, la demandada CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO –CEDENAR S.A. E.S.P.– por conducto de apoderado judicial dio contestación a la demanda solicitó su exoneración de toda responsabilidad aduciendo que:

En consecuencia, habiendo la institución prestado el servicio en debida forma, dentro de las posibilidades y recursos los actores no pueden pretender que se les restablezca un daño causado por culpa imputable a quien instaló y abandonó los cables a la red eléctrica, entonces la empresa CEDENAR no les ha vulnerado los derechos de la víctima ni de los demandantes y en este evento su acción no le es tutelada frente a mi representada ni por la Constitución ni por la ley." –fls. 120 a 122, c.1–

Por auto del 27 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo a quo admitió el llamamiento en garantía formulado por el MUNICIPIO DE TAMINANGO contra la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA. –fl.132, c.1 –, entidad que una vez notificada personalmente de su vinculación al proceso se pronunció –fls. 147 a 160, c.1– argumentando a su favor la "inexistencia de relación de causalidad entre la actividad de las demandadas y los hechos motivo de la presente demanda", al considerar que

Seguidamente, formuló llamamiento en garantía en contra del ingeniero GUIDO FERNANDO PAREDES AGUIRRE, con quien la Cooperativa subcontrató la ejecución de la "Obra Polideportivo Primera Etapa Municipio de Taminango".

En providencia del 28 de abril de 1999, el Tribunal Administrativo a quo admitió el llamamiento en garantía formulado en contra de GUIDO FERNANDO PAREDES AGUIRRE –fl. 185, c.1–, quien por conducto de apoderado se opuso a la prosperidad de dicho llamamiento –fls. 216 a 223. c.1–.

Al respecto sostuvo que ninguna responsabilidad le cabe al llamado en garantía, comoquiera que él:

Vencido el período probatorio, en providencia del 9 de agosto de 2000 el Tribunal Administrativo a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Procurador Judicial para que rindiera concepto –fl.427 c.1–.

El apoderado del MUNICIPIO DE TAMINANGO sostuvo que estaban "plenamente demostradas en el proceso" la falta de legitimación en la causa por pasiva así como el hecho exclusivo de un tercero; al respecto señaló que el hecho que produjo la muerte de LUIS ONEY ERAZO PORTILLA por "falla en el servicio del cuidado de las redes eléctricas [es] atribuible exclusivamente a CEDENAR"; así mismo, dijo que

En conclusión, se puede afirmar válidamente que los hechos que permiten configurar la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en la prestación del servicio involucran exclusivamente a CEDENAR y al OCCISO, pues CEDENAR omitió descolgar los cables que ponían en peligro la vida de las personas. El occiso nunca podría imaginar que una malla de protección de una vivienda se encontraba electrificada. Es obvio que la atracción electromagnética hacia el cuerpo mojado de LUIS ONEY ERAZO PORTILLA lo condujeron a su muerte." –fls. 433 a 434, c.1–

Por su parte, el apoderado del llamado en garantía FERNANDO PAREDES AGUIRRE reiteró que su poderdante "no es responsable ni total ni parcialmente de los daños sufridos por la actora" y que "tampoco debe asumir, en garantía, obligación alguna de lo que pueda corresponder a la cooperativa" toda vez que según quedó probado en el proceso, "la muerte de LUIS ONEY ERAZO, no ocurrió por razón de las actividades de la obra de construcción del polideportivo, ni dentro del sitio de la obra, ni nada parecido" –fls. 435 a 440, c.1–

A su turno, el apoderado de la parte demandante hizo un recuento de los distintos medios probatorios allegados al proceso, al igual que citó algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, en apoyo de lo cual concluyó que las pruebas recaudadas "permiten inequívocamente establecer la responsabilidad patrimonial y solidaria de las demandadas" al igual que los perjuicios "que han sido causados a los demandantes", pues a su juicio –fls. 441 a 451, c.1–:

Finalmente, el Procurador 36 Judicial rindió concepto –fls. 453 a 457, c.1– en el sentido de señalar que en el presente caso "existe una concurrencia de falla, por parte de CEDENAR de un 80% y del MUNICIPIO DE TAMINANGO EN UN 20%", apreciación que explicó en los siguientes términos:

El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad patrimonial deprecada en los términos arriba señalados, atendiendo a consideraciones del siguiente orden -fls. 176 a 489 c.2-:

Respecto de la indemnización de perjuicios morales el Tribunal Administrativo a quo impuso la respectiva condena a cargo del municipio de Taminango y de la empresa CEDENAR S.A. E.S.P., pero en una proporción del 20% a cargo de la primera entidad y del 80% a cargo de la segunda entidad.

El apoderado del demandado MUNICIPIO DE TAMINANGO se opuso a lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo aduciendo que las pruebas obrantes dentro del proceso evidencian que dicha entidad no tuvo participación alguna en los hechos que dieron origen a la demanda, los cuales, afirma, son del todo atribuibles a CEDENAR S.A. E.S.P.; en tal sentido el recurrente argumentó lo siguiente:

- El Municipio de Taminango contrató con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas la construcción de un polideportivo, "obra que imponía la construcción de una piscina"; a su turno, la contratista asignó la protección de la obra al señor Gerardo ERAZO, "empleado del Ingeniero ejecutor de la obra" quien "no tiene ningún tipo de vinculación con el municipio".

- Para el día 27 de diciembre de 1997 la obra aún se encontraba en ejecución y por lo tanto "EL POLIDEPORTIVO NO HABÍA SIDO ENTREGADO POR EL CONTRATISTA AL MUNICIPIO"; sin embargo en esa fecha "la falta de protección de la obra" dio lugar al "uso indebido de la piscina, en el propósito de celebrar el Carnaval del Agua", la cual había sido llenada por un "empleado del Acueducto Municipal … en la forma prevista por el Ingeniero, pero jamás para su uso, sino por razones de orden técnico".

- Advirtió el apelante que el ingeniero ejecutor de la obra "no autorizó el llenado de la piscina con motobomba" y que ésta no es de su propiedad; así mismo que ante lo ocurrido, el encargado de la obra "le explicó que la comunidad virtualmente se había tomado la piscina, para utilizarla en la fiesta del 28 de diciembre de 1997".

- Sostuvo igualmente que quien realmente permitió el llenado de la piscina fue "el funcionario de CEDENAR, quien dijo actuar movido por la presión de la comunidad, que lo llevaron a conectar el fatídico cable, al poste, para poner en funcionamiento la motobomba de la piscina y proceder a su llenado.

Concluyó el apelante la sustentación señalando que:

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada y "absolver al MUNICIPIO DE TAMINANGO de toda responsabilidad en la muerte de LUIS ONEY ERAZO PORTILLA".

El Tribunal concedió el recurso de apelación mediante providencia del 1 de junio de 2001 y el 26 de julio de 2001 fue admitido por esta Corporación. -fls. 506 y 513, c. 2-

El 30 de agosto de 2001 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto -fl. 501, c.2-

Oportunamente el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, dentro de los cuales hizo un recuento de los medios de prueba recaudados en el proceso y reseñó antecedentes jurisprudenciales cuyos contenidos transcribió distintos apartes, para concluir que

"Las pruebas recaudadas dentro del proceso apuntan hacia una ineludible responsabilidad patrimonial y solidaria de las demandadas respecto de los perjuicios causados a los demandantes.

…

[A]parece demostrado que el siniestro en el cual perdió la vida el señor LUIS ONEY ERAZO tuvo origen en una grave omisión de las entidades demandadas al permitir que unos cables de conducción de energía eléctrica conectados a un poste de la red de distribución eléctrica en el casco urbano del Municipio de Taminango (Nariño) estuvieran haciendo contacto con una malla metálica que sirve como lindero entre un predio de un particular, la calle y los lavaderos y baños públicos en donde se encontraba el occiso el día de los hechos. La falla de CEDENAR S.A. E.S.P. resulta tan ostensible si se tiene en cuenta que a través de su Recaudador – Instalador, señor RIGOBERTO ORTIZ, tuvo pleno conocimiento sobre la instalación de tales cables que eran utilizados para conducir energía a fin de accionar una motobomba, persona que se abstuvo de desconectarlos por temor a la comunidad, justificación que desde ningún punto de vista resulta valedera ni tiene la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la empresa electrificadora. Es más, obran testimonios dentro del proceso que indican que el mismo señor ORTIZ fue quien se encargó de efectuar la instalación mencionada. Por otra parte, ni el Municipio de Taminango ni CEDENAR S.A. E.S.P. tuvieron la precaución de ubicar en el sitio contiguo a la zona donde se hizo la instalación de la motobomba y de los cables desde el poste, de unos avisos o señales que previnieran a los bañistas o usuarios de los lavaderos públicos para que tomaran los cuidados y previsiones a fin de evitar el contacto con tales instalaciones, o cuando menos, advertir que la malla se encontraba electrizada; nada de eso se hizo y, por el contrario, los cables de conducción de energía eléctrica quedaron abandonados como cosa de nadie, circunstancia que a la postre desencadenó el fatal suceso (…). Bajo esas circunstancias, entonces, se observa con toda claridad el nexo causal existente entre el fatal hecho y los perjuicios ocasionados … sin que aparezca acreditada una de las causales de exoneración de responsabilidad de las demandadas, como lo sería la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor." –fls. 518 a 525, c.2–

Los demandados, al igual que el Ministerio Público, guardaron silencio.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE TAMINANGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de mayo de 2001, por virtud de la cual se le declaró patrimonialmente responsable en concurrencia con la empresa CENTRALES ELÈCTRICAS DE NARIÑO –CEDENAR S.A. E.S.P.– y en una proporción del veinte por ciento (20%), de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte del señor LUIS ONEY ERAZO.

Al efecto y teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y que en aplicación del principio constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no puede agravarse la situación que frente al fallo ostenta el hoy apelante único, la Sala verificará si en el presente caso había, o no, lugar a declarar patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE TAMINANGO en la proporción indicada por el Tribunal Administrativo a quo, por los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones formuladas en la demanda y de ser así revisará lo atinente a la indemnización de perjuicios.

Se advierte igualmente que en esta instancia la Sala carece de competencia para pronunciarse respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo en cuanto absolvió de responsabilidad a la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS, contratista llamada en garantía por el MUNICIPIO DE TAMINANGO, en tanto que dicho aspecto del fallo no fue impugnado por dicha entidad al formular el correspondiente recurso de apelación.

2.1. Situación Probatoria

Respecto de los medios de prueba que dan cuenta de los hechos que sirvieron de fundamento al proceso en referencia, corresponde señalar que en el cuaderno número uno (1) del expediente, folios 104 a 113, 181 a 189, 224 a 234, obran documentos aportados en copia simple sin alguna de las formas de autenticación previstas por el artículo 254 del C. de P. C., razón legal por la cual carecen de mérito probatorio.

Respecto de la aportación de documentos en copia simple debe reiterarse lo dicho por la Sala en el sentido de que éstas, "no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado."

De allí que, dentro de medios de prueba debidamente allegados al proceso se encuentran los siguientes:

a) Certificado de nacimiento correspondiente a LUIS ONEY ERAZO y registro civil de defunción en el cual se señala que su muerte ocurrió el día 29 de diciembre de 1997 en el municipio de Taminango, departamento de Nariño y –fls. 18, 31–

b) Protocolo de necropsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Nariño en el cual se señalan como resumen de los hechos que dieron lugar a la muerte de LUIS ONEY ERAZO, los siguientes –fls. 309 a 311–:

En consecuencia se dejó consignado en dicho documento que se trató de una "muerte accidental por descarga eléctrica de alto voltaje".

c) Copia del contrato suscrito entre el MUNICIPIO DE TAMINANGO y la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS con el objeto de construir la primera etapa del polideportivo en dicho municipio –fl. 86–

d) Oficio fechado el 20 de agosto de 1998 suscrito por un profesional de la empresa CEDENAR S.A. E.S.P., y dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica de la misma entidad, en el cual se señala lo siguiente:

Los contratistas no tenían ningún permiso por parte de la empresa ni verbal ni por escrito, [según] el informe del recaudador instalador responsable del Municipio de Taminango, por lo cual la empresa no tiene responsabilidad." -fl. 125- (Se resalta)

e) Copia del contrato de obra No. 010 del 29 de abril de 1997 suscrito entre la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA., y el señor GUIDO FERNANDO PAREDES AGUIRRE con el objeto de construir un polideportivo "para la práctica del basket, piscina con camerinos bien dotados e iluminación, portería, cierres, en el municipio de Taminango". –fl. 178–

f) Oficio fechado el 10 de febrero de 2000 por el cual la Alcaldía Municipal de Taminango informó al Tribunal Administrativo de Nariño que no tienen conocimiento de quiénes fueron "las personas que participaron en la conducción de cables de conducción eléctrica", por cuanto que COOMUNICALDAS es la contratista de la respectiva obra. –fl. 331-

g) Documento expedido con fecha 31 de enero de 2000 por el Jefe de la División de Gestión Administrativa de Centrales Eléctricas de Nariño en el cual se "hace constar" lo siguiente:

Del 16 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1997, el señor Eddie Francisco Montero salió a disfrutar vacaciones y fue reemplazado por el señor Miller Bolívar Bolaños Ortiz …" –fl. 276–

h) Por conducto del Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango se recepcionaron los siguientes testimonios:

- GERMAN ALEXANDER CALDERÓN TORRES, quien dijo ser residente del barrio Kenedy para la fecha de los hechos:

"Ese día llegué a bañarme al chorro del JIRINGAR, yo llegué faltando 15 minutos para las seis de la tarde, era 29 de diciembre de 1997, yo estaba para meterme al chorro, cuando escuché un grito y fui a mirar que era el finado ONEY fue el que pegó el grito, estaba pegado a unas mallas, creo que la energía lo atrajo hacia la malla y estaba pegado contra la malla, CHEPE me dijo, como que es ataque, y él lo cogió de un brazo y yo de otro y apenas lo tocamos sentimos la corriente y nos quitamos ahí mismo, la suerte es que yo estaba seco todavía porque si me hubiera alcanzado a mojar, yo también hubiera sido el muerto, entonces CHEPE le dijo a RENÉ BURBANO que quitara unos cables que habían ahí conectados a la malla. Cuando este RENÉ fue a desconectar el cable, primero soltó uno y el otro estaba muy duro porque no lo podía soltar, ya que eran dos cables y llamó a CHEPE para que le ayudara y los dos lo soltaron pero haciendo arta (sic) presión ya que esos cables estaban duros, apenas soltaron los cables cayó el finado ONEY… y se lo llevaron al hospital y eso fue todo, por la noche ya se escuchó la noticia que él había muerto. (…) PREGUNTADO: Manifieste a este Despacho, si sabe quién instaló los cables de conducción eléctrica hasta la malla en donde ocurrió el accidente. CONTESTO: Dicen que el que instaló esos dos cables de conducción de energía hasta la malla fue el señor RIGOBERTO ORTIZ que es operario de Cedenar, eso conectaban ahí para que haya energía en la piscina, la malla era una acera de un solar de una casa … PREGUNTADO: Diga si le consta que Cedenar o el Municipio de Taminango, a través de la Alcaldía para esas fechas anteriores al accidente referido, hayan colocado señales o avisos que indicaran el peligro existente en ese baño público. CONTESTO: No, ahí no había ninguna señal que avise el peligro, solo había un letrero que dice, no botar basura aquí, multa de tanto, los cables no se los miraba, por eso nos íbamos a bañar tranquilos ahí" –fls. 359, 360– (Se resalta)

- MARIO DANIEL CALDERÓN TORRES hizo el siguiente relato:

"De lo que yo se de LUIS ONEY es que faltando 15 minutos para las seis de la tarde, del día 29 de diciembre de 1997, ocurrió un accidente en el chorro del Giringay que ocasionó la muerte de LUIS ONEY, debido a una malla eléctrica, o sea que había un cable de los que conectan del poste de la energía a las casas que pasaban por la malla, pero de todas maneras era la malla con electricidad y entonces yo no me metía a bañar todavía sino que sentí que el finado dijo … como un grito pero no duro y quedó pegado a la malla, entonces fue que voltié a ver y mi hermano fue a tocarlo al finado y CHEPE ERAZO también, entonces ya se dieron cuenta que les pasaba corriente a ellos y ya se dieron cuenta que era la energía que lo atrajo al finado y no lo que nosotros pensábamos que le había dado el ataque, después fue que RENÉ BURBANO y CHEPE ERAZO decidieron ir a desprender la energía que estaba conectada del poste para que no pase más corriente, una vez que cortaron el alambre, ONEY soltó o sea cayó al suelo, luego lo cargaron y lo llevaron al hospital, eso es todo lo que pasó ese día (…). PREGUNTADO: Manifiéstenos si Ud. supo o conoció o le informaron cuál era la razón para que existiera la conexión de los cables que aparecieron colgantes del poste de la luz y que se dice produjo el siniestro de LUIS ONEY ERAZO. CONTESTÓ: Pues yo supe que era para conectar una motobomba, para una obra que estaban haciendo en el polideportivo de esta localidad, el que estaba haciendo la obra era el Municipio. PREGUNTADO: Ud. pudo darse cuenta si en los días anteriores al suceso se miraron o mejor Ud. miró los cables colgantes del poste. CONTESTO: Yo me di cuenta de esos cables cuando pasó el accidente, y como el finado estaba pegado a la malla entonces nosotros ya miramos que era por los cables que hacían contacto con la malla, no se por qué los cables estaban haciendo contacto con la malla" –fls. 361, 362–

- JOSE ERAZO ESPAÑA declaró que:

"[M]e consta de que él murió por eso [electrocutado] por motivo de que cuando yo intenté cogerlo, con otro muchacho, porque lo presionamos un poquito pata tenerlo al finado, yo le puse la mano a mi me pasó el corrientazo también … en ese mismo momento corrí hasta donde estaba instalado las cuerdas para mover esa motobomba que estaba instalada ahí y cuando estaba templando fue y me ayudó otro compañero a hacerle presión para que eso se desconectara y así soltara a ONEY, cuando ya hicimos todo eso, ya lo soltó, esto lo hicimos con RENÉ BURBANO, que me ayudó a soltar los cables (…) PREGUNTADO: Manifieste el testigo si sabe quién fue la persona o personas que conectaron los cables a que ha hecho referencia y que estaban haciendo contacto con la malla en el sitio del accidente. CONTESTO: Pues directamente no se quién conectó esos cables, pero sí sabía la persona que trabajaba en la oficina de CEDENAR de nombre RIGO ORTIZ, no se quién lo mandó a RIGO ORTIZ, empleado de Cedenar a hacer esa cone[xión] y según eso, trabajando él ahí, el señor fue quien conectó esos cables, ya que ninguna persona tiene derecho a conectar eso, sino el encargado de eso que es empleado de Cedenar, esos cables se los conectaba para mover una motobomba, y de ahí la motobomba llenaba una piscina de agua, el agua la cogían del corro en CHIRINGAY. PREGUNTADO: Sabe Ud. si para la época de los hechos que estamos aludiendo el señor Rigoberto Ortiz que Ud. ha mencionado, tenía fijado su residencia en un sitio cercano al sitio denominado GIRINGAY. CONTESTO: El señor RIGOBERTO ORTIZ vive ahí cerca al poste de donde se conectó la motobomba, como a unos catorce metros del poste, o sea que él sí podía darse cuenta de todo eso, inclusive él pudo haber mirado porque vive al frente (…). PREGUNTADO: En esos días entre el 28 de diciembre de 1997 o antes si usted lo supo, se puso al servicio la piscina. CONTESTO: El 27 de diciembre de 1997 estaban probando esa piscina, estaban llenando la piscina con el agua llevada de la motobomba y para conducirla hasta la piscina, el día 28 de diciembre ya la utilizaron, eso fue bastante gente la que se metió en esa piscina. PREGUNTADO: El día 29 de diciembre en que se dice que por haber estado los cables en contacto con la malla se produjo el siniestro de LUIS ONEY ERAZO, se encontraba el personal de ingenieros u obreros encargados de la construcción de la piscina y manejo de la motobomba. CONTESTO: Yo ese día estaba trabajando y no me di cuenta si habría personal de la obra todavía". –fls. 362 a 364–. (Se resalta)

- RIGOBERTO ORTIZ MUÑOZ, quien dijo laborar como "recaudador instalador de la empresa Cedenar", rindió su testimonio en los siguientes términos:

"Pues a mi sobre la muerte no me consta nada porque yo no estuve … yo ese día salí a las cinco de la mañana y regresé a las seis de la tarde cuando ya había ocurrido el caso (…). PREGUNTADO: Manifieste al juzgado si Ud. se enteró cómo y por qué se instalaron unas cuerdas que se dice hicieron contacto con una malla y que fue la causa que produjo la muerte del señor LUIS ONEY ERAZO. CONTESTO: No porque yo no estuve, el 27 de diciembre amaneció esa conexión de cables al poste de la energía, yo no se quién conectó esos cables… PREGUNTADO: Aparte de Ud. existía otro personal en esta población que haya tenido relación sea como funcionario, contratista con la empresa Cedenar en la época del fatal suceso. CONTESTO: En esta localidad somos dos empleados de Cedenar, uno era EIDER FRANCISCO MONTERO y yo, pero en esos días el señor EDIE estaba de vacaciones y lo estaba reemplazando el señor MILLER BOLIVAR BOLAÑOS. PREGUNTADO: Supo Ud. si el otro empleado de Cedenar, o cualquier otro que pertenezca a la empresa, instaló o autorizó la colocación de los cables del poste que da a la chorrera Chiringay. CONTESTO: No, a mí nadie me pidió autorización para conectar esos cables, el otro empleado tampoco, él dijo que nadie le había dicho nada. PREGUNTADO: Explíquele al juzgado qué debe hacer una entidad o persona particular cuando necesita hacer una instalación eventual como para instalar un equipo de soldador o una motobomba para ser utilizado en construcciones, sacar agua o cualquier otra obra que demanda ocasionalmente la utilización de energía. CONTESTO: Tiene que presentarse a las oficinas de Cedenar a pedir el respectivo permiso y ahí se le da un recibo de pago y la instalación la hace el empleado de Cedenar (…). PREGUNTADO: Ud. nos ha manifestado que encontró instalados dos cables de conducción eléctrica desde el poste que está situado en el sector denominado EL GIRINGAY durante los días 27 y 28 de diciembre, sírvase manifestar al Despacho por qué razón Ud o su compañero no procedieron a retirar tales instalaciones. CONTESTO: Es que lo que pasa es que ahí uno no interviene por el temor, porque la gente es un poco agresiva, por eso no retiré yo los cables. PREGUNTADO: Alcanzó Ud. a observar cuántos eran los cables que estaban conectados desde el poste referido. CONTESTO. Eran dos cables número ocho de los que vienen forrados o individuales. PREGUNTADO DE OFICIO: Ud. se dio cuenta si esos dos cables estaban haciendo contacto con la malla que había en ese sector. CONTESTO: No, es que esos cables eran forrados y no tienen por qué hacer contacto con la malla. PREGUNTADO: Entonces cómo explica Ud. que la malla se haya electrizado. CONTESTO: Es que el día que se electrocutó él yo no estuve y el cable era nuevo, entonces no tenía por qué estar pelado en ninguna parte …. PREGUNTADO: Diga quién era el dueño de la motobomba que se instaló en ese sector. CONTESTO: No sé, yo de eso no se nada. PREGUNTADO: Ud. vive a pocos metros de donde estaba instalada la bomba, se dio cuenta si esa motobomba tenía alguna señal de peligro o de advertencia para que la gente tenga en cuenta y no pase ninguna tragedia. CONTESTO: No, ahí no había nada. PREGUNTADO: Ud. averiguó como empleado de la empresa quién instaló esos cables y por qué Ud. no procedió a retirarlos si esos cables estaban instalados sin permiso de la empresa. CONTESTO: Yo no averigüé quién instaló esos cables, yo no bajé esos cables por el temor que ya le dije, es que si uno hace eso de pronto lo amenazan" - fls. 369 a 371- (Se resalta)

- GERARDO RAFAEL ERAZO, residente en el municipio de Taminango:

"[L]o que yo supe es que hubo un accidente ahí en el GIRINGAY pero no estuve ahí, yo estaba en el estadio o sea en las instalaciones del polideportivo, yo estaba viendo unos trabajadores que habían allá, que estaban terminando lo del local que hay ahí, una caseta que se hizo en ese polideportivo, el 27 de diciembre de 1997, se hizo una instalación de un cable, para conectar una motobomba, para llevar agua a la piscina, para una prueba a ver cómo había quedado y ese día 27 de diciembre se llenó la piscina, no bien llena, pero sí le faltaba un poco, inclusive que el 28 entró gente a bañarse ahí en la piscina, inclusive yo llegué a llamarles la atención y la gente me saboteaba, no me hicieron caso, ya que era bastante, inclusive de tanta gente que se metió dejaron un lodazal ahí en la piscina pero eso fue el 28 de diciembre. Eso es todo. PREGUNTADO: Diga si Ud. sabe quién conectó los cables para la motobomba, qué clase de cables eran y qué persona contrató o buscó a esa persona para que conecte esos cables. CONTESTO: Yo le rogué al señor de Cedenar empleado de Cedenar que vive ahí cerca del GIRINGAY, que no se su nombre y le dije que me instale esos cables y el señor sí me los instaló como se le dijo que era para no más un ensayo, el cable que se le puso era un cable nuevo no sé qué número era el cable, ese cable no me acuerdo a qué horas lo instaló, pero sí fue el 27 de diciembre de ese año. Yo estaba al mando del ingeniero FERNANDO PAREDES AGUIRRE, esa motobomba permaneció todo el día 27 hasta por la noche, esa motobomba se la desconectó el día 28 por la mañana yo la desconecté y la guardé en la casa del finado LEONARDO FLÒREZ, pero también cuidaba esa motobomba el hijo del finado POLEO que no recuerdo el nombre y cuando se desconectó la motobomba quedaron los cables colgados, esperando que el señor de Cedenar la desconectara ya que yo no le entiendo esa vaina (sic). PREGUNTADO: Diga por cuánto tiempo permanecieron conectados esos dos cables, colgando del poste de la energía. CONTESTO: Los cables quedaron colgando ahí todo el día 28 y el día 29 de diciembre que ya pasó el caso, yo esperando que el mismo señor empleado de Cedenar los desconecte esos cables, claro que yo no fui a asomarme si los había desconectado o no. PREGUNTADO: El señor RIGOBERTO ORTIZ, empleado de Cedenar, quien vive en cercanías de la chorrera El Chiringay dice que él no ha conectado ningunos cables, que esos cables aparecieron conectados ahí el 27 de diciembre, qué nos puede decir al respecto. CONTESTO: Pues que a él se le rogó que los conecte, yo no sé cómo será la cosa, pero a él le dijimos que conectara los cables. PREGUNTADO: Diga si en ese lugar donde estaban conectados los dos cables había algún aviso que indique peligro. CONTESTO: No, ahí no había ningún aviso" –fls. 374, 375– (Se resalta)

i) Por conducto del Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango, el día 18 de febrero del año 2000 se practicó una diligencia de inspección judicial en el lugar donde ocurrieron los hechos objetos del proceso. En el acta correspondiente se dejó consignado lo siguiente –fls. 379 a 382-:

"Sobre el ancho de la relacionada quebrada GIRINGAY hay un pontón (puente pequeño) en concreto que da paso y continuidad a la calle que empata a otra que conduce al POLIDEPORTIVO; a un lado de este pontón, lado derecho, hacia abajo orilla de la quebrada se encuentran unas pocetas para lavadero de ropa y que son para servicio público, éstas a tres (3) metros desde la superficie del puente. En forma paralela a lo largo del puente pasa una manguera en PVC de dos (2) pulgadas que conduce agua potable a manera de chorro para abastecer los lavaderos de ropa e incluso para bañarse. Las pocetas –lavaderos también están contiguas, orilla, a un cerco de plantas naturales que hacen de mojón del solar de propiedad de la señora ELSA BENAVIDES que igualmente coge toda la orilla de la calle. Este mojón natural también cuenta, igualmente formando parte del mojón, una malla de alambre delgado galvanizado, que se confunde con los matorrales de este mojón natural. Esta malla va por toda la orilla de la calle en una extensión de 15,24 de longitud comenzando desde la primera pared de la casa de la señora ELSA BENAVIDES y hasta llegar a los lavaderos. Dentro del solar restante sobre el cual está levantada la relacionada casa, está levantado un POSTE de cemento sobre el cual se sostienen cuatro (4) cables de energía eléctrica de REDISTRIBUCIÒN, los que vienen del POSTE principal que contiene los cables de alta tensión y un transformador. Este último poste está ubicado en la orilla de la calle superior del barrio KENNEDY que conduce al Cementerio. Entre este POSTE DE LOS CABLES DE REDISTRIBUCION que está ubicado en el solar de la casa … y en dirección hasta donde están los lavaderos hay una distancia de 11,00 mts. Frente con frente al POSTE DE LOS CABLES DE REDISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA está ubicada la casa del señor RIGOBERTO ORTIZ, separados por la calle y a una distancia de 8,55 mts. Ahora bien, entre el puente en mención y la piscina del POLIDEPORTIVO, atravesando en línea recta, pasando por matorrales de varios solares pequeños, hay una distancia de 50,10 mts. Y que es por donde al parecer se extendió lo de los hechos y recorriendo la calle que empata a otra superior SUR y que es la que finalmente lleva al POLIDEPORTIVO hay una distancia recorrida de 132,00 mts (…). La motobomba ubicada en el puente y desde aquí hasta el poste en donde están los cables de redistribución de energía eléctrica y desde donde han conectado los cables que accionaba la motobomba hay una distancia de 11,00 mts; y el sitio en donde ha estado la víctima con relación a la malla es de aproximadamente treinta (30) centímetros y desde la víctima con relación al poste hay una distancia de 7,50 mts. en línea recta". (Se resalta)

Dentro de la diligencia de inspección judicial se recibieron los testimonios de los señores Rumoaldo Calvache López y Roberto López Bárcenas, vecinos del lugar.

Rumoaldo Calvache López hizo la siguiente declaración:

"[E]llos instalaron la motobomba aquí en esta parte del puente y lo conectaron con unos alambres sueltos desde el poste de los cables de redistribución de la energía que está en el solar de la casa de doña ELSA BENAVIDES, pero lo hicieron de una manera como descuidada. Entonces, en los lavaderos había bastante gente y hasta niños que hasta yo les tuve que decir que se salgan de allí porque puede haber una desgracia. Bueno, entonces esos señores cogían esos cables y no los halaban hacia el poste sino desde la calle los tiraron hacia dentro del solar, a donde está el poste, y así tan imprudentemente… Sobre cómo es que ocurrió la muerte del finadito yo francamente no puedo decir qué fue lo que pasó, pero parece ser que él tocó la malla y la malla a lo mejor ya estaba haciendo contacto con esos cables, pero esto no lo puedo afirmar" –fl. 381– (Se resalta)

Por su parte el señor Roberto López Bárcenas expresó lo siguiente:

"Pues yo así mayor cosa no tengo qué decir, yo lo único que vi es en donde estaba parado el finado, yo me encontraba en el andén de mi casa, cerca a la piscina de mi propiedad y desde allí yo vi al finado que estaba parado en la parte donde están los lavaderos, junto a la malla, entonces como que quiso coger una hoja de esa matas y ahí como que fue que le pasó ese caso, pero yo no vi más. Los cables sí los conectaron de la parte de arriba del poste y los extendían hasta la motobomba, esto sí fue así". –fl. 381– (Se resalta)

De igual manera, el Tribunal Administrativo a quo recibió el testimonio del señor GUIDO FERNANDO PAREDES AGUIRRE –fls. 389 a 392–, declaración que no puede ser valorada como prueba testimonial comoquiera que el deponente tiene la condición de parte, dada su condición de llamado en garantía en el presente proceso.

Al respecto bueno es recordar, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, que de conformidad con la regulación contenida en el capítulo IV del Título XIII del C. de P. C., la característica esencial de la prueba testimonial radica en el hecho de que las respectivas declaraciones provengan de terceros, es decir, de personas que no sean parte en el proceso en el cual se rinda la respectiva declaración, condición que frente a la citada persona no se cumple.

2.2. El caso concreto

Valorado el material probatorio que se acaba de referir, la Sala encuentra plenamente acreditado que el día 29 de diciembre de 1998, en el casco urbano del municipio de Taminango, falleció el señor LUIS ONEY ERAZO como consecuencia de la descarga eléctrica recibida cuando su cuerpo hizo contacto con una malla de alambre galvanizado, malla de la cual pendían dos cables conductores de energía derivados de los postes que sirven de soporte a la red de redistribución de dicho servicio por parte de la empresa CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO – CEDENAR S.A. E.S.P., y que colindan con el terreno en donde la víctima se encontraba.

Así mismo se ha establecido que los cables que electrificaron la malla fueron utilizados durante los días previos -27 y 28 de diciembre- para conectar una motobomba con la cual se llenó una piscina que hacia parte de las obras contratadas por el MUNICIPIO DE TAMINANGO con la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA., con miras a la construcción de la primera etapa de un polideportivo, obras subcontratadas a su vez por dicha Cooperativa con el ingeniero GUIDO FERNANDO PAREDES AGUIRRE.

Precisamente en razón de este contexto fáctico el MUNICIPIO DE TAMINANGO pretende sustraerse de la responsabilidad imputada argumentando en la impugnación del fallo de primera instancia que era a la contratista encargada de la obra, la cual a su turno designó a un ingeniero ejecutor de la misma, a quien correspondía velar por la protección de la obra y que, en todo caso, estos contratistas únicamente dispusieron llenar la piscina por razones técnicas sin que haya estado a su cargo la conexión de los cables puesto que ello fue permitido por CEDENAR S.A. E.S.P., empresa que "irresponsablemente omitió desconectarlos".

Respecto de tales señalamientos, la Sala advierte que no le asiste razón al apoderado del recurrente MUNICIPIO DE TAMINANGO toda vez que, como lo ha señalado esta Corporación en otras oportunidades, la responsabilidad patrimonial de la Administración resulta comprometida cuando se producen daños a terceros como consecuencia de la ejecución de una obra pública encomendada a un contratista; respecto de tal criterio conviene reiterar las siguientes consideraciones que la jurisprudencia de esta Sección ha elaborado sobre el particular, a saber:

Por manera que desde esta perspectiva no se cuenta con fundamento jurídico ni fáctico alguno que permita desligar el lamentable deceso del señor LUIS ONEY ERAZO de las responsabilidades inherentes a la entidad pública contratante como dueña de la obra, menos aún si se tiene en cuenta que el contratista ejecutor del complejo deportivo efectivamente se sirvió de la energía eléctrica conducida a través de los cables de alta tensión de la red de redistribución operada por CEDENAR S.A. E.S.P., con el preciso propósito de adelantar actividades propias del objeto contractual encomendado, cual era la prueba de llenado de la piscina que hacía parte del polideportivo al punto que el señor GERARDO RAFAEL ERAZO, quien laboraba para el Ingeniero PAREDES AGUIRRE, en su testimonio refirió que él mismo se encargó de solicitar la conexión de la motobomba a la red eléctrica, desconectando posteriormente los cables pero sin verificar que los mismos fueran retirados de allí.

De otra parte, se encuentra que aun cuando le fuere exigible a CEDENAR S.A. E.S.P., como a todo prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica "la obligación de realizar una permanente vigilancia de las redes eléctricas que se han instalado", así como el "deber de velar por el adecuado funcionamiento de este servicio" y estando también suficientemente probado que tales deberes fueron desatendidos al punto tal que de manera injustificada los cables conductores de energía quedaron descolgados y haciendo contacto con la malla que sirve de lindero a un predio vecino sin que el funcionario instalador de la empresa, pese a haber advertido tal circunstancia, hubiere hecho algo al respecto, sino que por el contrario, según su propio relato, se abstuvo consciente y deliberadamente de retirarlos de allí dando lugar con tal omisión a que el riesgo propio de tal actividad se concretara en la persona de LUIS ONEY ERAZO, lo cierto es que en todo caso la actuación del ejecutor de la obra pública y por ende el MUNICIPIO DE TAMINANGO dueño y responsable de la misma, fue igualmente determinante en ese desenlace fatal puesto que, se reitera, los cables fueron retirados del poste con el único propósito de tener acceso directo a la red de energía para poner en funcionamiento la motobomba utilizada para llenar la piscina, actuación que de suyo es cuestionable, máxime cuando, según quedó visto, no te tuvo siquiera la previsión y el cuidado de asegurarse que tales cables fueran puestos a buen resguardo, lo cual resultaba apenas necesario dadas las particulares condiciones de la zona pues se trataba de un lugar frecuentado por la población por el ‘chorro’ de agua con el que allí contaban para lavar la ropa e incluso para ocuparse de su aseo personal.

Así las cosas, la Sala encuentra razones suficientes para desestimar los argumentos aducidos por la entidad pública apelante como fundamento de su impugnación y, en consecuencia, confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto declaró patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE TAMINANGO en concurrencia con la empresa CENTRALES ELÈCTRICAS DE NARIÑO –CEDENAR S.A. E.S.P.–.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que aun cuando el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera a la entidad demandada, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso el apelante no señaló razones o fundamentos de inconformidad frente a ese aspecto, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis; en consecuencia, la Sala también confirmará la sentencia apelada en cuanto condenó al MUNICIPIO DE TAMINANGO al pago del veinte por ciento (20%) del total de la condena impuesta por concepto de perjuicios morales y materiales, montos respecto de los cuales forzoso resulta precisar y señalar lo siguiente:

La Sala modificará la sentencia del Tribunal Administrativo a quo en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001, esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales, lo cual impone modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, a los demandantes NELLY ESPERANZA ERAZO DELGADO, FRANCI ESTELA GAVIRIA GUERRERO y ONEYDA VIVIANA ERAZO GAVIRIA, les corresponde como indemnización por el daño moral sufrido el valor equivalente a la cantidad de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su turno, para los señores ARQUÍMEDES LASSO CÓRDOBA, DIANA PAOLA LASSO ERAZO, DEISSI PATRICIA LASSO ERAZO, DERIAN, ULISES ALDIMEVER LASSO ERAZO y NELLY ESMERALDA LASSO ERAZO, la indemnización por dicho concepto equivaldrá a la cantidad de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto atañe a los perjuicios materiales, la Sala se limitará a actualizar la condena en concreto que el Tribunal Administrativo a quo ordenó pagar a la parte actora por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente mediante sentencia del 17 de julio de 1998, de conformidad con la siguiente fórmula:

* Condena impuesta a favor del demandante ARQUÍMEDES ERAZO CÓRDOBA:

Ra= $ 568.331.oo

* Condena impuesta a favor de la demandante FRANCI ESTELA GAVIRIA GUERRERO:

Ra= $ 864.675.10

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 4 de mayo de 2001, el cual quedará así:

B. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor del señor ARQUÍMEDES ERAZO CÓRDOBA, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($568.331.oo) y a favor de FRANCI ESTELA GAVIRIA GUERRERO la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($ 864.675.10), o a quien sus derechos represente.

SEGUNDO.- En lo demás, estése a lo resuelto en la sentencia proferida el 4 de mayo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.