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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: Hernán Andrade Rincón Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 25000232600020100019501 EXPEDIENTE: 39643 ACTOR: PROTECCIÓN INDUSTRIAL C.I.S.A. DEMANDADA: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE MOVILIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el auto proferido el 2 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual denegó la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora respecto de los actos atacados en la demanda. I.- ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite. En escrito presentado el 12 de abril de 2010, la sociedad Protección Industrial C.I.S.A., por conducto de apoderada judicial, formuló demanda contractual contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Movilidad, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 403 de agosto 31 de 2008, a través de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 179 de 2006 y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada dentro del mismo; también se demandó la nulidad de la Resolución No. 575 del 17 de octubre de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista y por la Compañía Suramericana de Seguros S.A.,contra la primera decisión. La sociedad demandante solicitó que fuera declarado el incumplimiento del Distrito Capital y la indemnización de perjuicios por los conceptos de daño emergente y de lucro cesante (fls. 1 a 105 c 1). 2. Solicitud de suspensión provisional. Dentro del libelo demandatorio, la parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Para el efecto, indicó que las resoluciones cuestionadas trasgreden flagrantemente los artículos 29 de la Carta Política, 38 de la Ley 153 de 1887, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, cuya sustentación se expondrá más adelante (fls. 107a121c1). 3. El proveído apelado. El Tribunal de instancia se pronunció en el sentido de denegar la suspensión provisional, pues consideró que la entidad pública demandada se encontraba legalmente facultada para declarar el incumplimiento y para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con lo prescrito en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, según el cual las entidades estatales pueden hacer efectivas las multas y la cláusula penal pactadas en contratos que se hubiesen celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley; respecto del mencionado parágrafo, el Tribunal sostuvo lo siguiente (fls. 122 a 128 c ppal): "[L]a citada disposición resulta aplicable al caso, en la medida que ésta entró a regir a partir de la promulgación de la ley 1150 de 20071, esto es, antes de la fecha de expedición de los actos demandados, por ende a primera vista no se puede atribuir respecto de los actos acusados, una falta de competencia en su emisión, y como consecuencia de ello no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada en el escrito de suspensión, por cuanto no se puede predicar una violación al principio de favorabilidad y por ende al debido proceso, y más aún cuando el artículo 17 es una norma procesal que empieza a regir a partir de su promulgación." 4. El recurso de apelación. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en tanto consideró que "el Tribunal cometió varios yerros en las apreciaciones jurídicas del caso particular, toda vez que aplicó retroactivamente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007", con lo cual habría desconocido las siguientes normas y principios jurídicos (fls. 129 a 148 c ppal): * El parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagró que el artículo 17 de la misma ley entraba en vigencia después de la promulgación de ley. * El principio de irretroactividad de la ley en desarrollo de un contrato y de un procedimiento administrativo sancionatorio. * Los principios dé favorabilidad y del debido proceso que rigen las actuaciones penales y sancionatorias, a cuyo cumplimiento se encuentran obligadas todas las autoridades públicas. Afirmó la apelante que en el evento de que al contrato 179 le resultare aplicable retrospectivamente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se habría vulnerado este mismo artículo, por cuanto "los hechos mismos derivados u originados en este contrato y con base en los cuales la administración expidió las resoluciones cuya nulidad se solicita, también ocurrieron antes de la expedición de la ley". Sostuvo que el Tribunal Administrativo a quo se apoyó en una jurisprudencia de esta Corporación, sin advertir que en las cláusulas octava y novena del contrato 179 de 2006 no se otorgaba a la Secretaría de Movilidad del Distrito la facultad expresa de imponer multas o de hacer efectiva la cláusula penal, de manera unilateral, razón por la cual, no resultaba posible aplicarle retroactivamente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. II. CONSIDERACSONES 1. Aspectos generales de la medida de suspensión provisional. De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., esta Jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de actos administrativos demandados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos: "1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. "2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. "3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor". Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, el quebranto debe ser evidente, por confrontación directa frente a las normas superiores que se enuncian como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud; es necesario que aparezca la trasgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo2. Al tenor del citado texto legal, cuando se pretende obtener la nulidad de un determinado acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho -como ocurre con la acción contractual aquí interpuesta-, al momento de la presentación de la demanda o por escrito separado (exigencia formal), debe acreditarse la ilegalidad manifiesta del acto, lo cual, se reitera, se traduce en el manifiesto enfrentamiento entre el acto acusado y las normas superiores o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud, cuestión que debe resultar de su simple cotejo o confrontación y debe probarse, al menos sumariamente, el perjuicio actual o eventual que tiene por causa la expedición del acto demandado. 2. Los actos administrativos demandados. La sociedad PROTECCIÓN INDUSTRIAL C.I.S.A. S.A., por conducto de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución No. 403 de agosto 1 de 2008, a través de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de obra pública No. 179 de 2006, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada dentro del mismo y se afectó, por consiguiente, la garantía de cumplimiento No. 1072000089601 constituida para dicho contrato; solicitó también la nulidad de la Resolución No. 575 de ese mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera decisión, ambos actos administrativos expedidos por el Distrito Capital-Secretaria de Movilidad de Bogotá D.C., parte contratante en el referido contrato de obra. 3. Requisitos para la procedencia de la medida cautelar. 3.1. A juicio de la Sala, el requisito de forma se encuentra satisfecho, toda vez que en la demanda aparece expresamente un capítulo en el cual se desarrolla la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional (fls. 107a117c1). 3.2. En relación con la demostración del perjuicio que le causan los actos administrativos impugnados a la parte recurrente, encuentra la Sala igualmente satisfecho este presupuesto, toda vez que se probó -sumariamente- que los actos acusados afectan a la parte actora porque a través de los mismos se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, pactada dentro del contrato 179 de 2006, en la suma de $ 361'659.055,oo, con cargo a la garantía única de cumplimiento No. 1072000089601, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros (fls. 114 a 116 c 1). 3.3. En cuanto al presupuesto consistente en el quebrantamiento ostensible de las normas invocadas por la parte demandante, la Sala abordará el estudio de tal requisito mediante la confrontación directa entre los actos demandados .y el ordenamiento superior -por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud-, con el fin de establecer si existe, o no, una trasgresión palmaria y directa de las normas Constitucionales y legales supuestamente infringidas. Sostuvo la sociedad demandante, como fundamento de la medida cautelar denegada, que la entidad al expedir las resoluciones demandadas aplicó retroactivamente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual habría desconocido el ordenamiento jurídico vigente; en síntesis, expuso lo siguiente: i) Que se desconoció el artículo 29 de la Carta Política, toda vez que se encuentra proscrita la aplicación retroactiva de normas de carácter sancionatorio. ii) Que se vulneró el principio de favorabilidad, en tanto consideró menos favorable la imposición de sanciones, directamente por parte de la Administración, que la imposición de las mismas por parte del juez del contrato. iii) Que se desconoció el hecho de que el contrato celebrado es ley para las partes y el hecho de que en el mismo se entienden incorporadas las normas vigentes para la época de su celebración, con lo cual se habría vulnerado el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, así como el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio. Con base en los argumentos expuestos solicitó la inaplicación del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por considerarlo manifiestamente inconstitucional. 4. Documentos aportados por la parte demandante para sustentar la medida cautelar y su eficacia probatoria. Acompañó el actor el escrito de la demanda, entre otros, con los siguientes documentos: i) Copia auténtica del Contrato de Obra Pública número 179 de diciembre 11 de 2006, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial -FONDATT-, adscrito a la Secretaría de Transporte y Tránsito de Bogotá D.C., y la sociedad Protección industrial C.I.S.A. (folio 13 c1). ii) Copia auténtica de la Resolución número 403 de agosto 1 de 2008 "Por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial al contrato de obra No. 179 de 2006 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria a la sociedad Protección Industrial C.I.S.A." (folio 19 del primer cuaderno). iii) Copia auténtica de la Resolución No. 575 de octubre 17 ce 2008 "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Protección Industrial C.I.S.A. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A." (folio 19 del primer cuaderno). 5. El caso concreto. En el sub lite, debe determinarse si con la expedición de los actos administrativos demandados se trasgredieron, de manera palmaria y directa, las disposiciones jurídicas anteriormente descritas. Encuentra la Sala que el contrato 179 fue celebrado el 11 de diciembre de 2006, entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL – FONDATT, adscrito a la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C., cuyo objeto consistió en el "SUMINISTRO Y APLICACIÓN DE PINTURA ACRILICA DE TRAFICO Y/O BASE SOLVENTE, PINTURA EN DOS COMPONENTES, RESINA TERMOPLASTICA Y OTROS ELEMENTOS DE SEÑALIZACIÓN HORIZONTAL PArA LA RED VIAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C." en cuyas cláusulas octava y novena se estipularon cláusulas referentes a multas y cláusula penal pecuniaria (folio 142 del cuaderno principal). La entidad pública demandada, mediante la Resolución No. 403 del 01 de agosto de 2008, soportada jurídicamente en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: i) declaró que la sociedad PROTECCIÓN INDUSTRIAL C.I.S.A., durante la ejecución del contrato número 179 de 2006, incumplió sus obligaciones contractuales, en la parte motiva se afirmó que "se evidencia el incumplimiento parcial del contratista, por falta de ejecución de un porcentaje representativo del objeto negocial"; ii) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria consagrada en el contrato; iii) estipuló que la entidad, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal, descontaría el valor de la misma de las sumas que la entidad adeudaba a la contratista; iii) declaró el siniestro de incumplimiento, amparado en la póliza No. 1072000089601, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., y requirió a esta Compañía para que respondiese por el pago correspondiente a la mencionada sanción pecuniaria. La Resolución 403 de 2008 fue recurrida por la sociedad accionante y por la Compañía aseguradora y confirmada por la entidad pública demandada a través de la Resolución número 575 de octubre 17 del mismo año. Toda vez que el contrato 179 fue suscrito el 11 de diciembre del año 2006 y las resoluciones demandadas fueron expedidas con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, a continuación examinará la Sala esta norma jurídica, a la luz de las reglas aplicables para determinar la vigencia de las leyes en el tiempo, de conformidad con las prescripciones legales y jurisprudenciales. La Ley 1150 de 2007 -"Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos"- se promulgó el día 16 de julio del año 20073 y respecto de su vigencia dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO 33. VIGENCIA. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6o que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación. "PARÁGRAFO 1o. En tanto no entre en vigor el artículo 6o de la presente ley las entidades podrán verificar la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5o de la presente ley. "PARÁGRAFO 2o. Los artículos 9o y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la presente ley." (Negrillas por fuera del original) El siguiente es el texto del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007: "ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. "En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tendrán la facultad de imponerlas multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. "PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago,, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. "PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas." (Negrillas por fuera del original) En providencia de julio 30 de 2008 la Sala se pronunció respecto del alcance de este artículo 17 en los siguientes términos: "(...) a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tai posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado "la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas". "El parágrafo transitorio trascrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, éstas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley. "Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de ésta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella. "4 En Colombia, por regla general, la vigencia de una ley comienza a partir de su promulgación, no obstante, el legislador puede establecer una fecha de vigencia diferente, asunto respecto del cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, así: "(...) en lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Sobre el particular, se anotó en la sentencia C- 215 de 1999, MP. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, lo siguiente: 'La potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias'."5 Si bien, salvo algunas excepciones, la irretroactividad de la ley se constituye en la regla general, si entra a regir una nueva disposición y se presentan situaciones jurídicas que se hubieren iniciado en vigencia de la ley anterior, que no se encuentren consolidadas, los efectos de la relación jurídica se pueden someter a la última norma legal, siempre que ésta así lo consagre, caso en el cual se le dará a la misma una aplicación retrospectiva. Sobre el tema la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: "(...) la ley puede ser aplicada con efectos retrospectivos. En este caso, la nueva ley se aplica a las consecuencias de un hecho ocurrido bajo el imperio de la ley precedente. Esta figura se diferencia de la retroactividad en el hecho de que la nueva ley entra a regir las consecuencias nuevas de un hecho antiguo. Es decir, los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva ley se rigen por la ley antigua y la ley nueva entra a regir los efectos posteriores. La finalidad de la consagración de la retrospectividad es evitar que se perpetúe la configuración de injusticias sociales -especialmente en materia laboral6- so pretexto de que empezaron a consolidarse en el pasado o tienen su origen en un hecho pasado y, por tanto, no se podría aplicar retroactivamente la ley. "Se hace necesario anotar que es preciso separar el efecto retrospectivo, cuando este haya sido consagrado, de la aplicación general inmediata de la ley, porque de no estar consagrada la retrospectividad de una norma, no le será aplicable la nueva ley a las consecuencias de actos previos, así éstas tengan o puedan tener lugar con posterioridad a la vigencia de la ley. De lo contrario se daría un efecto retroactivo no aceptado en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la doctrina ha señalado que '(...) una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior. Podría también decirse: cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente. La forma de expresión es diversa, pero la idea expresada es la misma, ya que la aplicación de una ley supone siempre la realización de su hipótesis. Observe el lector que hablamos de realización del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de éstas. Los derechos y deberes expresados por la disposición de la lev nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habrá que tomar también en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realización de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hipótesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego. Si una ley nueva las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigible todavía.’7 (subrayas ajenas al texto) "En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley. "En lo relativo a la aplicación de la ley procedimental se observa, prima facie, el principio del efecto general inmediato. Así las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la vigencia de la ley procesal deberán regirse por la ley nueva, a menos qué se trate de una ley procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el criterio de aplicación de la norma más favorable8."9 Respecto de las normas jurídicas aplicables a las relaciones contractuales, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone lo siguiente: "ARTICULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. "Exceptúanse de esta disposición: "1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y "2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido." La Corte Suprema de Justicia, en una providencia de noviembre 4 de 2009, en un caso concreto, hizo referencia a la manera de entender y de aplicar la regla contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887: "Dicho reproche comporta un problema de aplicación de la ley en el tiempo en materia contractual, habida cuenta que apunta a evidenciar que el tallador incurrió en un error de juicio al considerar que el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 es aplicable a la tasación de los intereses que debe pagar el asegurador por la mora en el pago del siniestro, aun después de expedido el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 que lo sustituyó, pues esa reflexión desconoce que las aludidas normas, modificatorias del artículo 1080 del código mercantil en su orden, rigen únicamente los períodos de mora comprendidos dentro de su vigencia, según se desgaja de la regla contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. 'El citado artículo 1080 fue modificado inicialmente por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, vigente desde el 19 de diciembre de ese año-fecha de su publicación- (...)'. Y, posteriormente, la mentada norma comercial fue modificada por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999-vigente desde el 4 de agosto de esa anualidad-, en sentido de que el interés moratorio que el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario será 'igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad'. "El tema en discusión está regulado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según la cual 'en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración', salvo en los casos allí señalados, entre ellos, cuando se trata de leyes que 'señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado', ya que esa 'infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido'. Dicha regla, tal como lo ha sostenido esta Corporación, 'propugna por la aplicación inmediata de leyes nuevas sobre las consecuencias de situaciones ya consumadas de estirpe contractual, en la medida en que desde la vigencia de dichas leyes, esas consecuencias tengan prolongación hacía el futuro' (sentencia de 12 de agosto de 1998, Exp.No.4894). "El referido postulado complementa, entonces, el principio de la eficacia inmediata que impone que la ley regule todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia; en efecto, autoriza que la nueva ley gobierne las consecuencias punitivas del incumplimiento de lo pactado en una relación contractual ajustada bajo la vigencia de otro precepto legal, por vía de excepción al principio general de que esta última se rige por el ordenamiento jurídico vigente al momento en que se ajustó. "(...) "Si las cosas son de ese modo, resulta patente que en el evento de que el incumplimiento de la aludida prestación perdure durante un lapso, dentro del cual la tasa de interés moratorio en cuestión fuere modificada por el legislador, la liquidación de los réditos causados antes de dicha reforma se rige por la norma vigente para esa ese período y los generados con posterioridad a ella están gobernados por la nueva disposición. Y es que, por una parte, la aplicación del último precepto a la liquidación de la totalidad del término de la mora comportaría la trasgresión del principio de la irretroactividad de la ley; por la otra, no es factible que el texto legal anterior gobierne la mora producida con posterioridad a la expedición de la norma reformatoria, pues ésta es de aplicación inmediata, conforme lo estatuido en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. "Así lo ha decantado la jurisprudencia, en cuanto ha precisado que como 'la mora del asegurador engendra, entre otras posibles secuelas, la obligación de pagar intereses punitivos, ha de concluirse entonces que si persistiendo una situación antijurídica de tal naturaleza, se produce una modificación en la tasa legal correspondiente con el claro sentido de sancionar con mayor drasticidad la infracción contractual que la mora entraña, la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el período la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiere tenido lugar, toda vez que de conformidad con el citado Art.38 Num.2 de la L. 153 de 1887, el nuevo precepto que la contiene es de aplicación inmediata, luego la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha se determinarán por la nueva tasa, procedimiento que además guarda completa simetría con la forma de producción jurídica de los intereses entendidos como aumentos paulatinos que, dadas ciertas condiciones experimentan 'prorrata temporis' las deudas pecuniarias y que por tanto no brotan íntegros en un momento dado, sino que a medida que se devengan, van acumulándose continuadamente a través del tiempo’ (sentencia de 12 de agosto de 1998, Exp. No. 4894, reiteradas en fallos de 29 de noviembre de 2004 y 8 de febrero de 2005, entre otros)."10 Si bien la Ley 80 de 1993 -antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007-no consagró expresamente la facultad de pactar en los contratos estatales multas y cláusula penal pecuniaria, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podían acordarlas, como de manera reiterada lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Corporación; en efecto, en providencia de marzo 18 de 2004 se expuso lo siguiente: "Así, al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993, la sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente son aplicables a la contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden establecer obligaciones con cláusula penal definida por la ley como 'aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 citado). Concluyó la sala que ‘De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor’. "Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993)."11 Como antes se expresó, durante la vigencia de la Ley 80, antes de la expedición de la Ley 1150, las partes podían pactar cláusulas referentes a multas y cláusula penal pecuniaria, no obstante, las entidades estatales no contaban con la facultad de hacerlas efectivas directamente, toda vez que la Ley no consagró expresamente esta facultad y, por esta razón, debían acudir al Juez del contrato para esos efectos, así lo sostuvo la Jurisprudencia de la Sala: "Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. "No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 199812 y del 20 de junio de 200213 pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada -en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición, de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. "14 En vigencia de la Ley 80 de 1993, antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, tampoco contaban las entidades estatales con la facultad de declarar directamente el incumplimiento del contrato, en tanto dicha competencia no se consagró en la Ley; así lo sostuvo la Corporación, entre otras, en una providencia del año 2005: "EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que 'afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización' (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que 'Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son porta misma causa v por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones' y a que 'Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley'.15 "Por lo tanto no se comparten los argumentos del Tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de ]os supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem. De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4 de la ley 80 (num 2) autoriza la declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos."16 La Ley 1150 de 2007 consagró la facultad de imponer y de hacer efectivas las multas que hubiesen sido pactadas en el contrato y de declarar su incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, potestad que hizo extensiva respecto de aquellos contratos que se hubieren celebrado con anterioridad a la expedición de esta ley y "en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas." Observa la Sala que el contenido del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 hace referencia a lo que la Corte Constitucional llamó "las consecuencias nuevas de un hecho antiguo", dado, que faculta a las entidades para imponer y hacer efectivas multas y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria -consecuencia nueva- respecto de aquellos contratos celebrados antes de la expedición de la ley, en los cuales se hubieren pactado y previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas -hecho antiguo-. Tal como sostuvo la Corporación en la antecitada sentencia de julio 30 de 2008, se trata "de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de ésta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella."17 En el caso concreto, encuentra la Sala que el contrato distinguido con el número 179 de 2006 se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993 -antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007- y en el mismo se estipularon cláusulas de multas y cláusula penal pecuniaria; respecto de esta última, en la cláusula novena se dispuso lo siguiente: "NOVENA - CLAUSULA PENAL - Sin perjuicio de las multas que se impongan al contratista, la entidad podrá hacer exigible la cláusula penal pecuniaria si persiste en su incumplimiento. La entidad hará efectiva al contratista, en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento definitivo del contrato, la cláusula penal equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato. Esta cláusula penal se aplicará sin perjuicio de las demás acciones que correspondan a la entidad para el cobro de los valores totales de los perjuicios ocasionados y podrá ser tomada directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía única y/o mediante cobro judicial. Es entendido que por el pago de la cláusula penal la obligación principal no queda extinguida. Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se determine que persiste este incumplimiento por cuatro (4) meses, la Entidad dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa." (Negrillas agregadas) Como se observa, en principio, este contrato cumple con los presupuestos contemplados en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para que el mismo fuera aplicado: i) se celebró con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de'2007; ii) se pactaron cláusulas de multas y cláusula penal pecuniaria; iii) se previo la competencia de la entidad para imponerlas y hacerlas efectivas; respecto de la cláusula penal pecuniaria se estipuló que se haría efectiva en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y que se descontaría de los valores que el contratista tuviera a su favor. De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, como fundamento para solicitar la medida cautelar de suspensión provisional y de solicitar la inaplicación del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública demanda, al declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, aplicó retroactivamente el mencionado parágrafo, con lo cual habría vulnerado, entre otros, el principio del debido proceso, el principio de favorabilidad y el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. A continuación la Sala se ocupará de examinar este punto, como presupuesto de la suspensión provisional de los actos demandados. Como antes se examinó, antes de la entrada en vigencia del parágrafo transitorio de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales no contaban con la facultad de imponer y de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria que hubiesen pactado en los contratos celebrados y, por esa razón, los actos administrativos en los cuales se ejercieran tales prerrogativas se encontraban viciados de nulidad; no obstante, la Ley 1150, norma de la misma jerarquía de la Ley 80, consagró tal facultad de manera retrospectiva, como un efecto o una consecuencia de tal estipulación contractual, lo cual, en principio, no resulta evidentemente violatorio de la Carta Política, de suerte tal que Justifique su inaplicación por inconstitucionalidad. Ahora bien, la forma como se habría aplicado este parágrafo transitorio al caso concreto, debe examinarse a la luz del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", salvo en los casos señalados en la misma norma, entre los cuales se mencionan las leyes que "señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado", cuya "infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido". Al contrato 179 de 2006 le resultaban aplicables las regias contempladas en la Ley 80 de 1993, norma vigente al momento de su celebración no obstante, en el caso de que se presentasen las situaciones de incumplimiento contempladas en el mismo contrato -infracción de lo estipulado- la entidad podía, directamente, declarar el incumplimiento e imponer y hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria -en calidad de pena-, respecto de aquellos incumplimientos que hubiesen ocurrido desde la entrada en vigencia del mencionado parágrafo transitorio, toda vez que de conformidad con la prescripción consagrada en el numeral 2º del citado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la "infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido". Es importante advertir que respecto de los incumplimientos que hubiesen ocurrido antes de la entrada en vigencia del parágrafo transitorio -julio 16 de 2007- no podría la Administración directamente imponer y hacer efectivas las sanciones, por cuanto, en ese evento le estaría dando una aplicación retroactiva al parágrafo transitorio, en tanto "modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior". Sostuvo la apelante que en el evento de que al contrato le resultara aplicable retrospectivamente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el mismo habría sido vulnerado, por cuanto "los hechos mismos derivados u originados en este contrato y con base en los cuales la administración expidió las resoluciones cuya nulidad se solicita, también ocurrieron antes de la expedición de la ley". Ahora bien, realizar el examen correspondiente para saber sí en verdad se dio una aplicación retroactiva al mencionado parágrafo escapa a los alcances de la pretendida suspensión provisional, toda vez que ello requiere de un estudio a fondo de las circunstancias tácticas y de las pruebas, asunto propio de la sentencia y no de una medida cautelar. Respecto de la vulneración de los principios del debido proceso y de favorabilidad no se pronuncia la Sala, por cuanto su vulneración, según el actor, se habría derivado de la aplicación retroactiva de la Ley, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo expresado por la Jurisprudencia de la Sala, tales principios resultan aplicables a las actuaciones contractuales y, de manera específica, a la imposición de multas y de sanciones penales pecuniarias, como lo expuso en reciente providencia18. De acuerdo con expuesto anteriormente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto denegó la suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que no se cumple con el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A, por cuanto no se advierte, en esta oportunidad, un quebranto evidente y directo de las normas superiores que se enuncian como vulneradas ni mucho menos de los documentos públicos aportados con la solicitud, razón por la cual será durante el debate probatorio en el cual se discuta la legalidad de los actos y tal tema, en consecuencia, será definido en la sentencia mediante la cual se ponga fin al proceso Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A RESUELVE: PRIMERO: Confirmar lo decidido en la providencia proferida el 2 de junio de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos cuestionados. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPÍESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Original de la sentencia en cita: "Ley 1150 de 2007, articulo 33 Parágrafo 2°. Los artículos 9° y 17 entrarán a regir una vez que se promulgue la presente ley."2 Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, exp. 23.533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31.447 y de diciembre 12 de 2007, exp. 34.144, entre muchos otros.3 Diario Oficial año CXLIll, número 46.691, del 16 de Julio de 2007, página 1.4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio 30 de 2008, Expediente 21574, C.P. Enrique Gil Botero.5 Corte Constitucional. Sentencia C-957 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.6 Original de la Sentencia en cita: Ver Sentencia T-439/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero.7 Original de la sentencia en cita; GARCÍA Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrua, México 2002, pp. 398 a 3998 Original de la sentencia en cita: Ver Sentencia C-251/01, M.P. Carlos Gaviria Díaz9 Corte Constitucional. Sentencia SU-881 de agosto 25 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 4 de 2009. Exp: 11001 3103 024 1998 4175 01. M.P Pedro Octavio Munar Cadena.11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de marzo 18 de 2004, Expediente 15936, C.P. Ricardo Hoyos Duque.12 Original de la sentencia en cita: Exp. 13988.13 Original de la sentencia en cita; Exp. 1948814 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de octubre 20 de 2005, Expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.15 Original de la sentencia en cita: Providencia de 18 de julio de 1997. Sección Tercera Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 10.70316 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de febrero 10 de 2005 Expediente 25765, C.P. María Elena Giraldo Gómez.17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de julio 30 de 2008, Expediente 21574, C.P. Enrique Gil Botero.18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de noviembre 23 de 2010, Expediente 16367, C.P. Enrique Gil Botero. |
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