Doctor

Director Jurídico Distrital

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA

Carrera 8 No. 10-65

REF. VARIOS. Ley de Garantías. ¿Se puede otorgar para el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, en vigencia de la Ley 995 de 2008? RAD. 2011-206-009238-2

Respetado Doctor Orrego:

En atención a su comunicación con radicado de la referencia, nos permitimos manifestar lo siguiente:

En relación al encargo, tenemos que el Decreto 1950 de 1973, Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, dispone:

"ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

ARTICULO 35. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.

Respecto del encargo para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", establece:

"ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección par proveer empleos de carrera administrativa, y una ves convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término se esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

el cargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumpla los requisitos y el perfil para su desempeño. en caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva" (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con las normas en cita, los empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción pueden ser encargados de empleos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, y en este último caso, el encargo se realizará por el término de tres meses, los cuales al culminar generan que el empleado encargado vuelva al cargo del cual es titular, y que el cargo deba ser provisto definitivamente.

Sobre la provisión de empleos en vigencia de la Ley de Garantías, la Ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones dispone:

Artículo 32. VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

(...)

Artículo 38. prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les esta prohibido: (...)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni particular, promover y destinar recursos públicos de las entidades a sus cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitistas.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Subrayado y negrilla nuestro)

En relación a las prohibiciones consagradas en el artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2005, señaló:

"Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando de trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratara de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera".

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación, respecto de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, emitió la Directiva Unificada numero 003 de 15 de marzo de 2011, en la cual señaló:

"d. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargo por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa". (Subrayado nuestro)

Así mismo, el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante Circular Externa No, CIRC11-75-GEL-0213, del 1 de Julio de 2011, estableció:

"El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, establece en su parágrafo prohibiciones dirigidas exclusivamente a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, durante los cuatro (4) meses previos a las elecciones. Tales prohibiciones entraron a regir a partir del 30 de junio de 2011 las cuales consisten en:

* No celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

* No destinar recursos públicos de las entidades a su cargo o de aquellas entidades en las que participen como miembros de sus juntas directivas para reuniones proselitistas en las que participen los candidatos a cargos de elección popular o voceros de los candidatos.

* No inaugurar obras públicas o dar inicio a programa sociales en reuniones en las que participen candidatos cargos públicos de elección de elección popular o sus voceros.

* No modificar la nómina del ente territorial durante los cuatro meses previos a las elecciones, salvo provisión de cargos por faltas definitivas o aplicación de normas de carrera administrativa.

De otra parte, todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones.

Así mismo, el inciso tercero del parágrafo del artículo 38 prohíbe a gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital.

* Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas.

* Autorizar la utili9zacion de inmuebles o bienes muebles de carácter público para facilitar alojamiento o transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular". (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo los casos expresamente contemplados en la norma.

Sobre el tema, el Consejo de Estado en Concepto Número 1.839 de julio 26 de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos respecto al Alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina en entidades del Estado del orden territorial, señalo:

"III. Alcance de las excepciones a las prohibiciones temporales consagradas en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005.

En virtud a lo dispuesto en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos:

- La provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y

- Aplicación de las normas de carrera administrativa.

Estas excepciones desde una perspectiva constitucional son razonables, en la medida en que los nombramientos que la ley autoriza realizar se fundamentan en hechos objetivos: la renuncia irrevocable o la muerte del servidor que se reemplaza. Se trata entonces de una autorización que por vía de excepción permite proveer un cargo en razón a la necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo.

Siendo, las normas que consagran prohibiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho o de las funciones atribuidas por ley a un servidor público, de aplicación restrictiva, en opinión de esta sala, no es viable extender su aplicación a casos no contemplados en el artículo 38 de la ley de garantías."(Negrilla y Subrayado nuestro)

De conformidad con las normas y jurisprudencia citadas, y atendiendo puntualmente su consulta, se considera:

La Ley de Garantías prohíbe la creación de nuevos cargos y la provisión de los mismos, estableciendo que el respectivo ente territorial entidad, no podrá modificar la nómina dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, el empleo se podrá proveer mediante encargo, siempre y cuando las necesidades del servicio lo requieran.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente