Bogotá D.C., lunes, 21 de febrero de 2011

Doctora

Contralora

Contraloría municipal de Valledupar

Carrera 9 No 7 Bis 171

Valledupar

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto

Acuso recibo de su solicitud formulada como Contralora Municipal de Valledupar, contenida en el oficio 30011-0056 de fecha 3 de febrero de 2011, para elevar concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en materia de inhabilidades para aspirar a ser elegido contralor del departamento.

Sobre el particular, de manera respetuosa le informo que esta dirección Jurídica no considera necesario formular la consulta al Consejo de Estado y en consecuencia atenderá directamente su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

En su comunicación solicita conceptuar "¿Puede válidamente un contralor municipal aspirar a ser contralor de su departamento?".

Sustenta su escrito en que, "Establece nuestra carta política, en un apartado del artículo 172, refiriéndose a los contralores departamentales, distritales y municipales, lo siguiente"… No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia…"

Se agrega en la solicitud que, "La vigilancia de la gestión fiscal de los contralores territoriales, por mandato de la Corte Constitucional, es ejercido por la Auditoría General de la República, entidad que año tras año realiza auditoría integral a la Contraloría General de la República y a las Contralorías territoriales…feneciendo o no las cuentas rendidas, conceptuando sobre su gestión y sus resultados, dictaminando sus estados financieros, etc."

2.1 Fundamentos constitucionales.

El artículo 272 de la Constitución Política, establece:

"ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones." (Negrillas fuera de texto)

2.2 Fundamentos legales.

Dentro del marco de las normas superiores antes citadas, la Ley 330 de 1996, establece en materia de inhabilidades de los contralores.

"ARTÍCULO 6o. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:

a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;

b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores;

c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;

d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;

e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos…." (Negrillas fuera de texto)

2.3. Fundamentos jurisprudenciales:

El tema de la consulta ha sido debatido ampliamente por la Corte Constitucional, a lo cual se transcriben apartes de algunos pronunciamientos:

2.3.1. La Sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997, proferida dentro del expediente No. D-1633, que revisó la constitucionalidad del literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, que en uno de sus apartes señala:

"…3.2.1. Constitucionalidad del Literal c) del artículo 6o. de la Ley 330 de 1996.

El literal c) del artículo 6o. de la Ley 330 de 1996, parcialmente acusado, dispone que no podrá ser elegido contralor departamental quien: "Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia" (Se subraya la parte acusada). Como motivo de la violación constitucional, el actor señala que las expresiones "...distrital o municipal", allí contenidas, desconocen el principio a la igualdad del artículo 13 superior, en cuanto hacen extensiva la prohibición para acceder al cargo de contralor departamental, a quienes hayan desempeñado funciones en los niveles distrital o municipal, cuando, en su criterio, dicha restricción debe operar exclusivamente frente a los cargos públicos desempeñados en el respectivo ámbito departamental, como lo establecen los incisos octavos de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

Sobre el particular, la Corte observa que el contenido normativo de la anterior disposición, en el segmento demandado, versa sobre la limitación al acceso de un cargo público, con un campo de aplicación que comprende no sólo a quienes se hayan desempeñado en el año anterior como servidores públicos dentro del mismo departamento, sino también para aquellos que hubiesen servido en ámbitos territoriales distintos, como el distrital y el municipal, dada la incorporación de las expresiones legales específicamente demandadas.

Como ya se señaló, la finalidad buscada al consagrar inhabilidades para el ejercicio de la función pública radica en la prevalencia de los intereses de la comunidad, con miras al cumplimiento de los fines del Estado dentro de unas condiciones claras de igualdad, transparencia y neutralidad ; por lo tanto, el interrogante que surge para aclarar, es si resulta constitucionalmente viable la remisión que la causal de inhabilidad en estudio hace a otros órdenes territoriales distintos del departamental, con las restricciones que consecuentemente se derivan de esta decisión para el derecho de acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos, consagrado en el artículo 40 de la Carta.

Pues bien, se tiene que, de un lado, el artículo 272 de la Carta Fundamental, en sus incisos 1o. y 2o. consagra la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal en los distintos órdenes territoriales, de la siguiente forma:

"La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.".

De lo anterior se destaca que cuando un municipio no cuenta con contraloría propia, la labor de control fiscal le compete a las de orden departamental, de manera que si alguien que ha ocupado un cargo público en el nivel municipal resulta elegido contralor departamental, terminaría controlando su propia gestión fiscal respecto de los bienes y recursos públicos, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar dicho control en forma "posterior y selectiva" (art. 267).

Adicionalmente, el inciso 8o. del mismo artículo 272 de la Constitución Política preceptúa que:

"No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.". (Subraya la Corte).

Con dicho precepto se establece una inhabilidad constitucional que justifica la exequibilidad de la norma demandada, puesto que nadie que haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito o municipio durante el último año antes de postularse al cargo de contralor departamental, podrá ser elegido para desempeñar esa función.

De esta forma, se deduce que la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los ordenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada. (Subrayas fuera de texto)

Por lo tanto, la Sala encuentra que el legislador en la disposición demandada se sujetó estrictamente a lo dispuesto por los mandatos constitucionales sin excederse en su reglamentación; en consecuencia, las expresiones "distrital o municipal" contenidas en el literal c) del artículo 6o. de la Ley 330 de 1996 son exequibles, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia."

2.3.2. La Sentencia C-147 de 22 de abril de 1998, proferida por la Corte Constitucional dentro del expediente No. D-1824 y D-1846, acumulados, revisó la constitucionalidad del literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, en uno de sus apartes se consigna:

"…4- La Corte ha señalado que, fuera de las expresamente establecidas por la Constitución, el Congreso puede consagrar otras inhabilidades para ser contralor departamental puesto que no sólo la Carta defirió en el legislador la facultad para señalar "las demás calidades" que se requieran para el desempeño de dicho cargo sino que, además, esta Corporación tiene bien establecido que "la consagración constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye la competencia del legislador para establecer otras inhabilidades pues existe una competencia general de regulación a cargo del Congreso en ese aspecto". Además, en esta materia, el Legislador goza de una amplia discrecionalidad, pues a él corresponde definir, conforme a sus criterios de conveniencia, los hechos que generan inelegibilidad para un determinado cargo. Esto no significa obviamente que el Congreso pueda configurar cualquier conducta o situación como constitutiva de una inhabilidad, pues la Constitución reconoce el derecho a todo ciudadano a acceder cargos públicos (CP art. 40), por lo cual las regulaciones legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en numerosas sentencias. Por ende, en principio son inadmisibles aquellas inhabilidades para acceder a un cargo que en forma desproporcionada, innecesaria o irrazonable limiten el derecho de las personas a ser elegidas para ese cargo, por cuanto se estaría violando el derecho de todos los ciudadanos a una igual participación política (CP arts. 13 y 40).

 5- Con los anteriores criterios, la Corte examinó la constitucionalidad de las expresiones "distrital o municipal" del literal acusado y concluyó que la inhabilidad era constitucional por las siguientes tres razones: de un lado, porque la finalidad de la norma es legítima ya que se pretende proteger la igualdad, transparencia y neutralidad en el ejercicio del control fiscal departamental, evitando que unas personas utilicen sus cargos para hacerse elegir contralores, o que la persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. En segundo término, la extensión de la inhabilidad a los cargos ejercidos a nivel municipal y distrital se justifica por cuanto la Carta establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales (CP art. 272), por lo cual, si no existiera la inhabilidad, sería factible que alguien que ha ocupado un cargo público en el nivel municipal pueda ser elegido contralor departamental, con lo cual "terminaría controlando su propia gestión fiscal respecto de los bienes y recursos públicos, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar dicho control en forma "posterior y selectiva" (art. 267)". Finalmente, señala esa misma sentencia, la norma legal se limita a reiterar los preceptuado por el inciso octavo del artículo 272 de la Carta, según el cual no podrá ser elegido contralor departamental quien, durante el año anterior, "haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia." La Corte concluyó entonces:

"Con dicho precepto se establece una inhabilidad constitucional que justifica la exequibilidad de la norma demandada, puesto que nadie que haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito o municipio durante el último año antes de postularse al cargo de contralor departamental, podrá ser elegido para desempeñar esa función.

De esta forma, se deduce que la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los ordenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada.

Por lo tanto, la Sala encuentra que el legislador en la disposición demandada se sujetó estrictamente a lo dispuesto por los mandatos constitucionales sin excederse en su reglamentación."

6- La Corte coincide con la Vista Fiscal en que los anteriores criterios jurisprudenciales se aplican plenamente en el presente caso, pues si es legítimo que se inhabilite para ser contralor departamental a quienes se desempeñaron en el año anterior como servidores públicos distritales o municipales, con mayor razón se debe concluir que es válido que quienes hayan ocupado, en ese mismo lapso, cargos públicos en el orden departamental, no puedan ser contralores departamentales por la injerencia que pueden tener en la elección y por la posibilidad de terminar controlando sus propias actuaciones precedentes. Igualmente, la excepción establecida por la norma, según la cual la inhabilidad no se aplica para los casos de docencia, es constitucional, no sólo porque tiene un fundamento razonable sino, además, por cuanto la propia Carta la prevé. En efecto, el artículo 272 superior excluye expresamente la docencia como causa de inhabilidad para acceder al cargo de contralor departamental. Por tales razones, la Corte concluye que la norma acusada es exequible, y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. (Subrayas fuera de texto)

7- Con todo, la Corte considera necesario efectuar una precisión sobre los alcances del propio artículo 272 de la Carta, teniendo en cuenta la acusación de uno de los demandantes, según la cual la norma acusada es inconstitucional pues permitiría, sin ninguna justificación, que se inhabilite para ser contralor departamental a una persona que ejerció un cargo público en otra entidad territorial. En efecto, esa impugnación admite dos hipótesis diversas:

* De un lado, puede tratarse de un servidor público de un municipio que aspira a ser contralor del departamento del cual forma parte el municipio, como sería el caso de un funcionario de Ibagué que quiere ser contralor del Tolima. En estos eventos, la inhabilidad de un año se aplica, conforme a lo señalado en la sentencia C-509 de 1997, por cuanto, a pesar de que el municipio y el departamento son entidades territoriales distintas, lo cierto es que existen unas relaciones estrechas entre las contralorías departamentales y la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios bajo su jurisdicción.

* De otro lado, puede tratarse de otra situación, a saber, que un funcionario que fue servidor público en un departamento, ya sea a nivel departamental o municipal, aspire a ser elegido inmediatamente como contralor en otro departamento, como sería el caso del funcionario de Quibdó que quiere ser contralor de la Guajira. El interrogante que surge es entonces si en tales eventos también opera la inhabilidad prevista por el artículo 272 de la Carta y reproducida por la norma acusada, según la cual no puede ser contralor departamental quien, durante el año anterior, "haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia."

8- Una lectura literal de la disposición constitucional sugiere que también en este segundo caso, esto es, cuando se trata de distintos departamentos, opera la inhabilidad, ya que la norma constitucional no distingue al respecto. Sin embargo, esta interpretación no es razonable, como se verá a continuación. Así, si se analiza globalmente la regulación constitucional de las inhabilidades de los contralores departamentales, aparece claramente que el Constituyente quiso restringir el alcance de estas inelegibilidades a situaciones ocurridas en el mismo departamento. Así, las normas pertinentes son los incisos finales del artículo 272, los cuales establecen:

"No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones (subrayas no originales)."

Nótese que la norma constitucional impide ser contralor departamental a quien, en el año anterior, ha sido miembro de la asamblea que hace la elección, o prohíbe, a quien ha sido contralor, desempeñar empleo oficial en el respectivo departamento, dentro del año siguiente a haber cesado en sus funciones. No parece entonces razonable que en estos eventos se restrinja la inhabilidad a hechos acaecidos en el respectivo departamento, pero que, por el contrario, en el caso mucho más general del ejercicio de cualquier cargo en el año anterior, la inhabilidad pueda operar para situaciones desarrolladas en distintos departamentos.

Este criterio sistemático se confirma si tenemos en cuenta la finalidad de esa inhabilidad, que es, como ya se señaló, impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir contralor departamental, o que, la persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. Ahora bien, este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable. (Subrayas fuera de texto)

Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts. 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libértate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que conduce a resultados inadmisible un entendimiento puramente literal y aislado del aparte del artículo 272 superior, según el cual no puede ser contralor departamental quien, durante el año anterior, "haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia." Ahora bien, esta Corporación ha señalado que "cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística". Esto significa que, en virtud del principio de integridad de la Constitución, las distintas disposiciones de la Carta no deben ser interpretadas de manera aislada, sino de manera sistemática y tomando en cuenta la finalidad que cumplen. Y esta interpretación sistemática y finalística permite concluir que la inhabilidad para ser contralor departamental prevista por el artículo 272 de la Carta no se aplica cuando se trata de situaciones ocurridas en departamentos diferentes, con lo cual, el cargo del actor referido a la desproporcionalidad de esta hipótesis no encuentra sustento, pues la disposición constitucional, ni la norma legal, que simplemente reproduce el mandato superior, prohíben que una persona que ha ejercido un cargo en un departamento pueda inmediatamente aspirar a ser contralor en otro departamento distinto..." (Subrayado fuera de texto)

2.3.3. Sobre el régimen de inhabilidades, el Consejo de Estado, precisó:

"…Las inhabilidades son defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo, por lo que constituyen una limitación al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos (C.N. art. 40).

Por estas razones, esas restricciones solamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la Ley y, en consecuencia, no procede la aplicación analógica o extensiva de las mismas. De hecho, aunque si bien es cierto, en principio, todos los ciudadanos gozan de acceso a la función pública, no es menos cierto que este derecho no es absoluto y puede ser limitado por el constituyente o por el legislador cuando se trata de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (Arts. 209 y 13 de la C.N).

Por consiguiente, solamente puede restringirse el derecho de acceso a la función pública si la Ley y la Constitución señalan, en forma expresa, las inhabilidades para ser elegido o nombrado en un determinado empleo público y en los precisos términos de la norma que se trate.

Así las cosas, se entiendo que los regímenes de excepción, más en tratándose de aquellos referidos a la limitación del ejercicio de los derechos políticos, son por esencia taxativos, de manera que el fallador sólo podrá considerar en su juicio los que previamente ha consagrado el legislador…"¹

2.3.1. Se trascriben apartes del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado con el No. 1040, de fecha 9 de octubre de 1997, en el que, entre otras materias, se hace referencia al el régimen de inhabilidades y en éste se precisó:

"…En relación con el régimen de inhabilidades cabe recordar que éstas constituyen impedimentos para ser nombrado o elegido, también para desarrollar determinadas actividades por razones de intereses personales. Pueden dar lugar a la nulidad del nombramiento o de la elección. Por su naturaleza son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva…"

2.3.2. De otra parte, se hace referencia al concepto que en materia del control fiscal de la Auditoría General de la Nación y contralorías departamentales sobre gestión fiscal de contralorías distritales y municipales, expidió ella Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se establece:

" … La vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales

La vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales o municipales, compete a las contralorías departamentales, conforme a lo previsto en el artículo 162 de la Ley 136 de 1.994, cuyo texto dice:

"La vigilancia de la gestión fiscal en las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental.

"La vigilancia se realizará conforme a los principios, técnicas y procedimientos establecidos por la ley". (Negrillas no son del texto)

El decreto extraordinario 272 de 2000, no le atribuyó, en el artículo 2 transcrito, competencia a la Auditoria General de la República para ejercer la vigilancia plena de la gestión fiscal de las contralorías distritales, ni municipales.

Sin embargo, en el numeral 12 del artículo 17 del citado decreto, se previó para la Auditoria una competencia excepcional para la vigilancia de la gestión fiscal de dichas contralorías, en los siguientes términos:

"Artículo 17. Funciones del Auditor General de la República. Son las siguientes:

"(...)

12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier comisión permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá" (La parte en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1339/00).

Como consecuencia de la declaración de inexequibilidad de las expresiones resaltadas del artículo 17 numeral 12 del decreto ley 272 de 2000 efectuada mediante la sentencia C-1339/00, la Auditoria General de la República, adquirió competencia plena para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de esas contralorías, conforme al texto de tal disposición excluidas las frases declaradas inexequibles, el cual es como sigue:

"Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales".

Así, en resumen, compete a la Auditoria General de la República:

La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (inciso 1° art. 274 C.P. y art. 2º DE 272 de 2000).

La vigilancia de la gestión fiscal de las "contralorías departamentales", (art. 10 L 330/96 y art. 2º DE 272 de 2000).

La vigilancia de la gestión fiscal plena de las contralorías municipales y distritales (numeral 12, art. 17 D.E. 272/2000, en la forma como quedó, una vez proferida la sentencia C-1339 de 2000), función que debe cumplir "sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales".(negrillas no son del texto)(Subrayas fuera de texto)

¿Existe, entonces, duplicidad en las funciones atribuidas a las contralorías departamentales y a la Auditoria General de la República, respecto de la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales?

Del texto vigente del numeral 12 del artículo 17 del D. 272/00, en la forma como quedó después de la supresión de las frases declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, podría pensarse que el alcance de la vigilancia encomendada a la Auditoria General sobre las contralorías municipales y distritales está restringida al control sobre "las cuentas" de éstas; se llegaría, entonces, a la conclusión de que la ley 136 de 1994, en su artículo 162 asignó a las contralorías departamentales la vigilancia ordinaria, plena y permanente de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales, en tanto que la atribución de la Auditoria General de la República, estaría reducida exclusivamente a la revisión de cuentas, conforme a los términos literales del artículo 14 de la ley 42 de 1993, esto es, a las operaciones realizadas por los responsables del erario de la contraloría territorial durante un período determinado.

Sin embargo, tal conclusión no estaría en consonancia con la doctrina sentada por la Corte Constitucional cuando determinó claramente, que el control posterior que ejerce un órgano de control no se limita a un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias del órgano fiscalizador para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal. (Subrayas fuera de texto)

En efecto, la Corte Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 63 de la ley 610 de 2000, relacionada con el alcance de la función encomendada a la Contraloría General de la República, integró la disposición de tal norma con la contenida en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, relativo a la facultad de la Contraloría para ejercer el control posterior, en forma excepcional, sobre las "cuentas de cualquier entidad territorial", sin perjuicio del control ejercido por las contralorías territoriales, el cual trae expresiones similares a las declaradas inexequibles en el artículo 17 numeral 12 del decreto ley 272 de 2000.

El artículo 26 citado, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 1.999, dispone:

"La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:

"a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República, o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

2) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la Ley "

"…

Atendiendo, entonces, este criterio de la Corte Constitucional, debe concluirse que hoy existe competencia concurrente de la Auditoria General de la República y de las contralorías departamentales respecto del control fiscal de las contralorías distritales y municipales, ya que en ambos casos, según la interpretación constitucional sobre el alcance del control posterior de cuentas, en la norma está comprendido el ejercicio integral de la vigilancia fiscal. (Subrayas fuera de texto)

Con todo, debe señalar la Sala, que aunque la norma analizada expresamente dispone que la Auditoria General cumple la función de control sobre la gestión fiscal en los distritos y municipios, "sin perjuicio" de la competencia atribuida a las contralorías departamentales, en caso de que se llegue a presentar una colisión de competencias entre los dos órganos de control, existe la acción contencioso administrativa de definición de conflictos de competencias administrativas previsto en el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo."² (Subrayas fuera de texto)

Análisis.

Acorde a las disposiciones constitucionales y legales, la doctrina y la jurisprudencia enunciadas, en materia de la consulta se puede concluir que las inhabilidades señaladas para la elección de contralor municipal, distrital y departamental son de rango constitucional, y por su naturaleza deben ser interpretadas restrictivamente.

De otra parte, reconociendo el papel de la jurisprudencia como fuente del derecho, la que en función del principio hermenéutico pro libértate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, dispuso que entre varias alternativas de interpretación se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos, se consideró tal situación para el caso, tratándose de la inhabilidad de un contralor municipal para aspirar a ser contralor departamental en el ámbito de su departamento.

Con las previsiones señaladas, es pertinente abordar el tema de la inhabilidad asumiendo los criterios jurisprudenciales, en el sentido de que la finalidad de esa inhabilidad, es "…impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir contralor departamental, o que, la persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público…"³, es así como en la decisión la Corte Constitucional, reconoce que "… este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable" (negrillas fuera de texto).

La misma Corte Constitucional mediando una interpretación sistemática y finalística, concluyó en su pronunciamiento que "…la inhabilidad para ser contralor departamental prevista por el artículo 272 de la Carta no se aplica cuando se trata de situaciones ocurridas en departamentos diferentes, … pues la disposición constitucional, ni la norma legal, que simplemente reproduce el mandato superior, prohíben que una persona que ha ejercido un cargo en un departamento pueda inmediatamente aspirar a ser contralor en otro departamento distinto..."⁴ (Negrillas fuera de texto)

Por todo lo anterior, a nuestro juicio, la inhabilidad establecida en el artículo 272 superior, según el cual no puede ser contralor departamental quien, durante el año anterior, haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia opera para el caso concreto en comento, toda vez que quien pretende a ser elegida desempeña en la actualidad el cargo de contralora del municipio capital del departamento al que aspira a ser su contralora, posición que encuentra respaldo jurisprudencial en la misma sentencia de la Corte Constitucional C147 de 1998, en la que se establece: "… la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los ordenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada"⁵.

De otra parte, se descarta que bajo el criterio señalado por la consultante, según el cual, "La vigilancia de la gestión fiscal de los contralores territoriales, por mandato de la Corte Constitucional, es ejercido por la Auditoría General de la República, entidad que año tras año realiza auditoría integral a la Contraloría General de la República y a las Contralorías territoriales…feneciendo o no las cuentas rendidas, conceptuando sobre su gestión y sus resultados, dictaminando sus estados financieros, etc.", se pueda dar lugar a una interpretación diferente a la enunciada respecto a la razonabilidad de la configuración de la inhabilidad, toda vez que, según el criterio de la Corte Constitucional, enunciado en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se concluye que "… hoy existe competencia concurrente de la Auditoria General de la República y de las contralorías departamentales respecto del control fiscal de las contralorías distritales y municipales, ya que en ambos casos, según la interpretación constitucional sobre el alcance del control posterior de cuentas, en la norma está comprendido el ejercicio integral de la vigilancia fiscal"⁶, razón por la cual se configura el argumento de razonabilidad para la existencia de la inhabilidad establecido por la Corte Constitucional, según el cual, la inhabilidad busca "impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir contralor departamental, o que, la persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público"⁷

Acorde con lo expuesto, para esta Dirección Jurídica la respuesta a la consulta formulada⁸ es que, un contralor municipal en ejercicio no puede aspirar a ser elegido contralor en el departamento en el que actualmente se desempeña, por configurarse la causal de inhabilidad de que trata el artículo 272 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996.

El presente concepto tiene los alcances que le otorga el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Elaboró: Carlos Alberto López Lasprilla

Revisó: Life Armando Delgado Mendoza – Coordinador Actuaciones Administrativas

Rad. EXT11-9251

0422.01.01