Radicado No: 20111300191701

Fecha: 12-04-2011

Bogotá, D.C.CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-219

Ver la Ley 142 de 1994, Ver la Ley 689 de 2001, Ver la Resolución CRA 151 de 2001

Doctor

Concejal del Municipio de Bucaramanga

Carrera 11 No. 34 -52 Face II Alcaldía de Bucaramanga

Bucaramanga – Santander

Ref: Su solicitud de concepto¹

Respetado Concejal:

Se basa la solicitud de concepto en responder las siguientes inquietudes relacionadas con los contratos que suscriben las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus efectos respecto de los contratos de condiciones uniformes:

1. Agradezco señalar las normas regulatorias expedidas por la CRA que permiten legalmente que las E.S.P. mixtas prestadoras del servicio de aseo domiciliario y que tengan posición dominante en el mercado, entreguen a una E.S.P. privada la totalidad de su gestión comercial, la cual incluye recolección, transporte y disposición final de los residuos, recaudo de tarifa, cartera, PQR y otros.

2. Al ocurrir el hecho anunciado ¿Individualmente el usuario deberá autorizar la desvinvulación de la E.S.P. Mixta que actualmente le presta dicho servicio y solicitar por escrito su vinculación a la E.S.P. Privada?

Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es competente para señalar procedimientos que deben aplicar en sus actuaciones las empresas por ella vigiladas.

Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁵ de la ley 142 de 1994). De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre asuntos específicos de las ESP propios de su autonomía, aparte de excederse en su competencia, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos su solicitud de manera general en los siguientes términos:

En virtud de la autonomía de la voluntad que preside la celebración y ejecución de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el régimen del derecho privado (normas comerciales y civiles), en los contratos que se celebren para el cumplimiento de los fines que les son propios, las ESP pueden incluir las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas y estipulaciones que consideren necesarias y convenientes para el desarrollo del contrato, según su naturaleza y esencia, a condición de que no sean contrarias a la Constitución y la Ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que para efectos de la gestión de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 autoriza la celebración de contratos especiales, establecidos en el artículo 39 de dicha Ley, los cuales también se rigen por el principio de la autonomía privada de la voluntad y en consecuencia, por el Derecho Privado.

Para el régimen de acueducto, alcantarillado y aseo, la Resolución CRA 151 de 2001 (Secciones 1.3.4 y 1.3.5) señala cuáles contratos requieren iniciar un procedimiento que garantice la concurrencia de oferentes y las excepciones al deber de utilizar el procedimiento de licitación pública.

Por lo tanto, la ESP deberá dar aplicación al procedimiento que corresponda una vez determine el objeto del contrato, el término de duración y su cuantía, ya que la naturaleza de los contratos se encuentra enmarcada atendiendo a su objeto, a las partes que intervienen y a los regímenes especiales que rijan determinada actividad o sujeto contractual, independientemente de la denominación que los contratantes le asignen, su modalidad o pago.

Adicionalmente, en punto a la cesión del contrato de condiciones uniformes en virtud de la facultan contractual de que gozan las ESP referida anteriormente, la Oficina Asesora jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse a través del concepto SSPD-OJ-2009-396, en el que se ha indicado:

"Con relación al tema de la cesión de contratos de servicios públicos entre empresas prestadoras, es pertinente señalar, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado, salvo lo expresamente estipulado por la Ley de Servicios Públicos.

De esta manera, se tiene que la Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos celebrados entre 2 o más empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, tales como las cesiones de contratos de condiciones uniformes suscritos con los usuarios. Ahora bien, la cesión de contratos, como acto de derecho privado que es, se encuentra definida en el artículo 887 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido". (Subrayado fuera de Texto).

Se concluye entonces, que la Ley 142 de 1994 no prohíbe en manera alguna que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebren entre ellas contratos cuyo objeto sea la cesión de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, acto el cual se rige claramente por el derecho privado según lo ya expuesto. De esta manera, tal acto de cesión no es contrario a la Ley y, por tratarse de un contrato exclusivamente de derecho privado, la Superintendencia en principio no tendría la competencia para pronunciarse.

No obstante lo anterior, con relación a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, se encuentra que la regulación aplicable ha definido las condiciones en las cuales las empresas prestadoras pueden efectuar estas "cesiones de usuarios"; es así, como la Resolución CRA 376 de 2006 expedida por la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico, por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, establece con relación a las cláusulas de cesión de contratos lo siguiente:

"Cláusula 39. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario,cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho. En tal caso, se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario, a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes de este CSP.

La persona prestadora podrá ceder el contrato cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, la persona prestadora podrá ceder el contrato cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos (2) meses, no ha recibido manifestación explícita al respecto." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En consecuencia de lo anterior, es permitido a las empresas prestadoras del servicio de aseo el incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas prestadoras, siempre que:

1. Dentro del mismo contrato se especifique al cesionario; o

1. La empresa prestadora informe a sus suscriptores o usuarios su intención de ceder los contratos, con una antelación de por lo menos 2 meses.

En este último evento, dentro del cual encuadra el caso puesto de presente en su solicitud, el usuario o suscriptor tiene la oportunidad de manifestarse expresamente al respecto de la cesión dentro del término referido en la resolución citada, e informar si esta de acuerdo o no con la cesión de su contrato; en caso de no haber pronunciamiento expreso, la empresa estará habilitada para proceder con la cesión."

Lo anterior, en razón a que este aspecto corresponde a decisiones propias de los prestadores y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato; lo importante es que se garantice la prestación del servicio de forma eficiente, ininterrumpida y con calidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1Reparto: 701. Radicado No. 20118400030382

Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA – Coordinadora Grupo de Conceptos.

TEMA: CESIÓN DE CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES POR PARTE DE LAS ESP. La Ley 142 de 1994 no la prohíbe. En el servicio de Aseo, deben cumplirse las condiciones definidas en la Resolución CRA 376 de 2006, modificatoria del Anexo 9 de la Resolución CRA 151de 2001. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2009-396.

2PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

579.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.