Actor: Fredy Hernando Pulido Avellaneda

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital.

Referencia: Acción de reparación directa.

Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de octubre de 2001, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

El señor Fredy Hernando Pulido Avellaneda, el 14 de octubre de 1998, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital para que se le indemnizara por lo incautación y posterior destrucción de los productos elaborados con pólvora y pirotécnicos de su propiedad, como consecuencia de los decretos expedidos por el Alcalde Distrital.

1o. El Distrito Capital de Santafé de Bogotá, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor FREDY HERNANDO PULIDO AVELLANEDA por la expedición y aplicación de los Decretos 755 del 28 de noviembre, 791 del 10 de diciembre, 905 del 29 de diciembre de 1955 y 120 del 23 de febrero de 1996, por medio de los cuales se adoptaron medidas de prohibición y control para la venta y uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y se estableció un procedimiento.

2o. Condenar, al Distrito Capital, a pagar como indemnización por los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, teniendo en cuenta la mercancía pirotécnica incautada, la suma de $40.000.000.oo aproximadamente.

3o. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 178 del Código Contencioso Administrativo y se liquidarán en moneda de curso legal en Colombia y se ajustará dicha condena con base en el IPC.

4o. La parte Demandada dará cumplimiento a la Sentencia en los términos de los Art. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos pueden ser resumidos de la siguiente manera:

PRIMERO: El día 28 de noviembre de 1995, fue expedido por el Gobierno Distrital de Santafé de Bogotá, el Decreto 755 mediante el cual se autoriza la venta de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales los días 7, 15, 24 y 31 de diciembre de 1995 y los días 5 y 6 de enero de 1996, dentro de un horario establecido y en un sitio determinado por la Alcaldía.

SEGUNDO: El 10 de diciembre de 1995, la Alcaldía Mayor expidió el Decreto 791, en el cual se prohíbe la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos en el Distrito Capital, sancionando con retención hasta por veinticuatro horas, con el decomiso del producto y el cierre del establecimiento comercial por siete días a quien los almacenara, salvo los que contaran con permiso para producirlos y dispuso allí mismo, que las personas que poseyeran dichos artículos podrían denunciarlos y entregarlos a las autoridades entre el 13 y el 15 de diciembre de 1995, recibiendo a cambio una compensación económica limitada por parte de la Administración Distrital y la inclusión en los Programas de reconversión laboral que buscaran el acceso a una actividad económica alternativa, adelantados por el Fondo de Ventas Populares del Distrito; este decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral quinto, empezó a regir el 2 de enero de 1996, fecha en la cual fue publicado.

TERCERO.- El Alcalde mayor profirió el Decreto 120 del 23 de febrero de 1996, mediante el cual se reglamentó el Decreto 791 de 1995, señalando que recibirían una compensación económica las personas que entregaron los artículos pirotécnicos entre el 13 y 15 de diciembre, y quienes la hubieran efectuado hasta el 31 de diciembre obtendrían una suma menor, siempre y cuando aportaran el Acta de Recibo, expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos, disposición que resulta aplicable a la demandante, teniendo en cuenta la fecha en que entregó su mercancía.

CUARTO.- El día 20 de noviembre de 1996 se expidió por el Gobierno Distrital el Decreto 717, el cual dispuso que quien tuviera artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en el Distrito Capital podría entregarlos ante el Cuerpo Oficial de Bomberos, Estación de Puente Aranda, entre los 25 al 29 de noviembre de 1996 y sería incluido en programas de reconversión laboral.

QUINTO.- El demandante, de mucho tiempo antes almacenaba, compraba y comercializaba, los juegos pirotécnicos, ya que no existía disposición legal que prohibiera esta forma de trabajo y en eso tenía invertido todo su capital, inversión que no hubiesen realizado si se entera con anticipación de la prohibición en el Distrito Capital,

SEXTO: Cuando se expidió el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, el actor advirtió la prohibición allí contenida, debido a que no se hizo una publicación masiva por los medios de comunicación sino que se enteró por rumores y no por una comunicación Oficial por parte del Gobierno Distrital, por tal razón acudió varias veces a la OPES, para obtener información pero no observó aviso alguno en que se indicara el procedimiento de la entrega de la mercancía que poseía y en qué lugar y fecha debían hacerse las entregas por parte de los Pirotécnicos.

SÉPTIMO: El día 19 de diciembre de 1997, el Jefe de la Unidad de Patrimonio Económico TE. NARANJO RIAÑO, dejó a disposición del Alcalde Local de Barrios Unido Zona 12, la pólvora navideña incautada al señor Pulido Avellaneda en su domicilio ubicado en la Calle 75 A. No. 49-75 Barrio Simón Bolívar, con la respectiva acta de inventario, donde se relacionó toda la mercancía.

OCTAVO: El operativo de incautación de la mercancía fue realizado por varios policiales que no estaban uniformados y adicionalmente de manera arbitraria y abusiva, ingresaron al inmueble por encima del tejado y procedieron a intimidar al demandante quien estaba acompañado de su hermano menor DIEGO ALEJANDRO PULIDO ROJAS, y sin ninguna orden de allanamiento requisaron la vivienda e incautaron la mercancía pirotécnica que se encontraba almacenada debidamente sellada, le hicieron firmar el acta correspondiente y consignaron allí que el propietario había permitido el ingreso al inmueble y así mismo había manifestado que él había sido la persona que informó telefónicamente de la existencia de la mercancía, lo cual es falso porque el ingreso fue violento y abusando de su autoridad de policía.

NOVENO: La falla en el servicio consiste en que la autoridad de Policía no estaba legitimada para practicar ese tipo de incautación de la mercancía pirotécnica ya que los Decretos anteriormente citados estaban viciados de Nulidad por incompetencia de quien los profirió.

DÉCIMO: Antes de la incautación, el señor Pulido Avellaneda en varias oportunidades acudió ante la Oficina de la OPES, con el fin de denunciar la mercancía pirotécnica que tenía en su poder, pero allí no le dieron información y se negaron a recibirle la mercancía.

DÉCIMO PRIMERO: En el acta de incautación de fecha 19 de diciembre de 1997 elaborada por quienes realizaron el operativo no se hizo una descripción detallada y real de la mercancía y de su valor, equivalente a $5.756.820.

DÉCIMO SEGUNDO: Al día siguiente de la incautación, esto es el 20 de diciembre de 1997, el demandante fue a la Alcaldía Local de Barrios Unidos, y le manifestó al Alcalde Menor que el inventario realizado en su residencia fue mal elaborado y por ello se vio perjudicado, allí mismo ratificó su deseo de entregar la mercancía pirotécnica, pero el funcionario simplemente le dijo que la pólvora se iba a incinerar, debe anotarse que en la incautación el señor Pulido Avellaneda solicitó a los policiales que le permitieran denunciar la mercancía para tener derecho a la compensación económica prevista en el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, y ellos se negaron rotundamente argumentando que era orden de la Alcaldía Menor de Barrios Unidos.

DÉCIMO TERCERO: Tanto el Alcalde Mayor como los agentes de la policía que practicaron la diligencia de incautación, se extralimitaron en sus funciones, el primero por no ser competente para expedir los decretos y los otros porque no tenían autorización u orden escrita.

DÉCIMO CUARTO: La incautación de la mercancía le causó grandes y graves perjuicios al demandante ya que allí tenía invertido todo su Patrimonio y por eso tuvo incluso que hacer préstamos para subsistir y costear sus estudios superiores en la Universidad y además fue ilegal y arbitraria dado que el Alcalde Mayor no era competente para expedir los Decretos de la prohibición, como lo declaró la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Acción Popular de nulidad siendo Magistrado Ponente el Magistrado el Dr. ERNESTO REY CANTOR de fecha marzo 19 de 1998 (el cual se permitió anexar en 30 Folios).

DÉCIMO QUINTO: Con fecha 19 de marzo de 1998 la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad de los Decretos a que se ha venido haciendo referencia.

DÉCIMO SEXTO: Como consecuencia de la expedición y aplicación por los hechos y omisiones del Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995 y la incautación de la mercancía pirotécnica, los perjuicios sufridos por el actor superan la suma de $40.000.000, por daño emergente $5.756.820 y por concepto de lucro cesante, $4.134.548, sobre los cuales deben reconocerse intereses de mora al 7.98% de acuerdo a la Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, desde el 19 de diciembre de 1997 al 19 de septiembre de 1998.

La demanda fue admitida mediante auto de octubre 10 de 1998, en el cual se ordenó notificar a las partes y fijar en lista (fls. 19 y 20).

La Alcaldía contestó la demanda con memorial del 1 de marzo de 1999, en el cual se opuso a las pretensiones y de los hechos aceptó algunos y sobre otros manifestó que no le constan y deberán ser probados. Propuso la excepción de acción indebida por considerar que lo que se cuestiona es la legalidad de los decretos y en caso contrario deberá establecerse la existencia de un daño, la falla del servicio y el nexo causal entre ellos.

En cuanto a la aplicación de los decretos, manifestó, que los mismos para esa fecha se encontraban vigentes comoquiera que la decisión sobre su nulidad, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue apelada y se encontraba surtiendo dicho intancia ante el Consejo de Estado, pero no fueron suspendidos provisionalmente (fls. 30 a 34).

Con memorial allegado el 9 de marzo de 1999, la parte actora contestó la excepción propuesta por la demandada aclarando que en el presente caso sí se presentaron hechos y omisiones que dieron lugar a la producción de un daño, y que éste es atribuible a la Administración Distrital quien profirió los decretos en que se prohibía la fabricación, manipulación y comercialización de artículos pirotécnicos y de los funcionarios que incautaron la mercancía, en el mismo escrito solicitó no ordenar dos de las pruebas pedidas por la demandada (fl. 35 a 38).

Con auto de mayo 6 de 1999, se decretaron algunas pruebas y se negaron otras, contra dicha decisión interpuso el demandante recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual fue concedido en el efecto devolutivo y decidido mediante providencia del 16 de febrero de 2000, confirmando la decisión de primera instancia, con salvamento de voto (fls. 46 a 49 y fl. 31 a 38, c. anexo).

Como se practicó un dictamen pericial para estimar los perjuicios, éste fue objetado y se solicitó complementación y aclaración por la entidad demandada, a lo cual se opuso el apoderado de la parte actora, finalmente se ordenó aclararlo mediante auto del 16 de noviembre de 1999 (fls 58 a 63).

El 8 de junio de 2000 se citó a audiencia de conciliación, la cual fue aplazada por cuanto no se había adoptado decisión por parte del comité de conciliación de la entidad demandada, se realizó nuevamente el 13 de julio de 2000, pero se declaró fallida por cuanto la Alcaldía no tenía ánimo conciliatorio (fl. 86 a 89).

Mediante providencia de marzo 29 de 2001 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 105).

La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda y resaltó que los decretos que dieron origen a la transacción fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo en primera instancia, pero pese a ello siguieron aplicándolos y luego apelaron la decisión que fue confirmada parcialmente por el Consejo de Estado, tal como consta en el proceso.

Aduce el apoderado que en el presente caso se dio una verdadera vía de hecho porque el Alcalde no estaba facultado para autorizar la aplicación de los decretos, decomisando e incautando la mercancía.

Considera también que están presentes los tres elementos de la responsabilidad, a saber, un daño causado, un acción del Estado y un nexo causal entre los dos.

Finalmente aduce que se causó un daño directo y se vulneraron sus derechos a disfrutar de bienes patrimoniales que había desarrollado en legal forma, razón por la cual, invoca la aplicación de la Ley 288 de 1996, sobre indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos (fls 106 a 126).

El Tribunal de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la existencia de los elementos integradores de responsabilidad del Estado, ya que no se configuró la vía de hecho en la actuación adelantada por las autoridades que decomisaron e incineraron la mercancía, que estaba ilegalmente almacenada puesto que los decretos, en diciembre de 1997 cuando ocurrieron los hechos, estaban vigentes y sólo fueron anulados mediante providencia del 10 de junio de 1999.

En criterio del fallador de la instancia, la posterior declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 791 que había extendido la prohibición de la venta, almacenamiento y manipulación de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales a los elementos que no contuvieran fósforo blanco, revivió la vigencia del Decreto 755 que permitía el uso de esta mercancía, de tal forma que aquellos a los que se decomisó materiales en cuya fabricación no se utilizó fósforo blanco podrían tener derecho a ser indemnizados siempre y cuando en su aplicación se hubiera causado perjuicios.

En el sub judice, al demandante se le decomisaron varios artículos en aplicación del Decreto 791, que posteriormente fue anulado parcialmente, pero no se probó que entre la mercancía decomisada e incinerada se encontraran aquellos que no fueron fabricados con fósforo blanco.

De conformidad con lo dispuesto en la providencia recurrida, no solo las normas de carácter Distrital contienen estas prohibiciones, por cuanto la Ley 9 de 1979, en su artículo 145 también establecen limitantes similares, al igual que la Resolución 04709 del 27 de noviembre de 1995, proferida por el Ministerio de Salud, mediante la cual se reglamentó la anterior ley.

De otro lado, considera el Tribunal de primera instancia que debe tenerse en cuenta que las mercancías decomisadas fueron encontradas en el Barrio Simón Bolívar dentro de la casa del demandante, con lo cual además se violaron también normas de seguridad en el almacenamiento de tales productos, con riesgo inminente para los otros habitantes y vecinos, razón por la cual su situación no era susceptible de protección alguna y mucho menos podía pretender indemnizaciones o compensación en dinero porque no cumplía con ninguno de los supuestos establecidos en las normas que regularon la materia.

Por último, anota la providencia recurrida, que la solicitud sobre la aplicación de las norma que regula la indemnización a víctimas de violación de derechos humanos no es de recibo en el presente caso, porque no se cumplen los supuestos allí consagrados (fls. 139 a 154).

La parte demandante, presentó oportunamente recurso de apelación, mediante memorial del 11 de octubre, el cual fue sustentado en septiembre 14 del mismo año, donde manifestó que en el fallo no se tuvieron en cuenta los argumentos de la demanda y se apartaron del análisis fáctico, jurídico y probatorio de la litis, y considera que está probado que sí hubo vía de hecho por parte de los señores de la fuerza pública que incautaron la mercancía y que de manera arbitraria irrumpieron en la casa del demandante y procedieron a decomisar la mercancía

En criterio del impugnante la Administración Distrital expidió los decretos sin adoptar un plan de contingencia para el gremio de los polvoreros, y en ningún momento se estableció un monopolio estatal para la venta de dichos productos, solamente se reguló de manera impositiva la comercialización de los mismos y por eso no puede considerarse tal actividad como ilícita o delictiva. Por tales razones están demostrados los perjuicios causados al demandante ya que se dio una expropiación sin indemnización previa como exige el acto legislativo No. 1 de 1999, que está relacionado con la defensa de la propiedad privada como lo dispone el artículo 58 superior (fls.157 y 158).

El recurso fue admitido por medio de auto del 18 de febrero de 2002 y con providencia de marzo 15 de 2002, se dio traslado para alegar de conclusión (fls.160 a 162).

La parte demandante hizo uso del traslado mediante memorial en el que reiteró lo expuesto en el recurso presentado (fls.163 a 166).

En escrito calendado el 3 de octubre de 2005, la parte actora solicitó citar a audiencia de conciliación y presentó fórmula conciliatoria, la entidad por su parte, decidió no presentar propuesta de conciliación por considerar que en este caso conciliar sería legitimar conductas irregulares del actor que en primer lugar no denunció la mercancía y además ponía en peligro la comunidad por almacenar en su casa de habitación (fls. 169 a 200).

El Ministerio Público guardó silencio

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de octubre de 2001, por medio de la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, esto se concretiza en los eventos en los cuales se configura un daño antijurídico, o aquel que no se tiene el deber jurídico de soportar.

El daño antijurídico que pueda imputarse al Estado debe ser indemnizado plenamente para lograr que se haga efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Tal como se ha precisado por vía jurisprudencial, en la imputación debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño (imputatio facti) y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado (imputatio juris).

En relación con lo argumentado por la demandada acerca de la errónea elección de la acción, debe decirse que de acuerdo con las normas contencioso administrativas, la acción de reparación directa es la vía para obtener la indemnización de los perjuicios causados por hechos u omisiones de la administración, de acuerdo con el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: "La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos", mientras que los actos administrativos deben ser impugnados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Debe precisarse que ni de los hechos de la demanda, ni de las pretensiones se puede deducir o inferir que se está atacando la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Alcalde Mayor, sino que se le endilga una actuación irregular a tal entidad y por tanto la acción incoada por la parte actora resulta ser la correcta para obtener los reconocimientos consignados en el libelo petitorio.

En este caso, las pretensiones de la demanda se orientan a la reparación de un daño causado por una presunta vía de hecho en la que incurrió la Alcaldía Mayor de Bogotá, al ordenar el decomiso y la posterior incineración de artículos pirotécnicos de propiedad del demandante, con base en unos decretos que estaban viciados de nulidad por incompetencia de quien los profirió.

1. Oficio suscrito por el Jefe de la Unidad de Patrimonio Económico del Departamento de Policía Tequendama de la Dijín, calendado el 19 de diciembre de 1997, poniendo a disposición la mercancía incautada al señor Pulido Avellaneda, donde se consignó que el ingreso al inmueble fue autorizado por el propietario quien así mismo manifestó que fue él quien informó dicha situación (fls.1, c. 2).

2. Relación de los elementos incautados al señor Pulido Avellaneda durante la diligencia practicada (fl.2, c. 2).

3. Dictamen pericial rendido sobre la cuantía de los daños causados al demandante y de su posterior aclaración (fls 52 a 63, y 126 a 128, c.2).

4. Copia auténtica de los Decretos 755 del 28 de noviembre de 1995, 791 de 10 diciembre de 1995, 120 de 23 de febrero de 1996 y 717 del 20 de noviembre de 1996 (fls.148 a 162, c.2).

5. Copia autenticada de la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha marzo 19 de 1998, donde se declaró la nulidad de los Decretos antes referidos (fls. 1085 a 197, c. 2).

6. Testimonios rendidos por Diego Alejandro Pulido Rojas, hermano del demandante quien se encontraba en el sitio cuando se adelantó el operativo para incautar la mercancía y de la doctora Giselle Manrique Vacca, en su condición de Alcalde Local de Barrios Unidos (fls.119 a 124, c. 2).

7. Copia auténtica del fallo proferido por el Consejo de Estado, en el cual revocó parcialmente la nulidad de los decretos que había sido decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y sólo mantuvo la nulidad del artículo 1, que se refiere a los artículos pirotécnicos y fuegos artificiales que no contengan fósforo blanco y globos para cuya elevación no su usen dispositivos alimentados por fuego y 2, 3, 4 y 7, que permitían la retención transitoria hasta por 24 horas, de personas que vendieran manipularan o usaran artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos (fls. 64 a 118).

8. Comunicación 000507 del 2 de marzo del 2000, en donde la Alcaldesa Local de Barrios Unidos manifiesta que revisados los libros radicadores no se encontró antecedente alguno sobre la incautación del 19 de diciembre de 1997, en el inmueble del barrio Simón Bolívar, este oficio fue luego aclarado con el no CNJ-AJ 006484, donde se señala que mediante Resolución 101 de diciembre 19 de 1997, se ordenó la incineración de material incautado de conformidad con acta allegada (fls. 198 a 206, c.2).

9. Oficio del Coordinador de estación de Bomberos de Puente Aranda, donde señala que en esa dependencia no figuran antecedentes relacionados con el asunto que aquí se debate (fl. 163).

10. Oficio suscrito por el Director de la Oficina de Prevención y atención de Emergencias del Distrito informando que no se encontró actuación que pueda demostrar que el accionante cumplió con los lineamientos de los decretos sobre uso de pólvora o artículos pirotécnicos (fl 165).

11. Oficio 04715 del 25 de febrero de 2000, suscrito por el Jefe de Registros Públicos de la Cámara de Comercio en que se informa que no aparece el señor Pulido Avellaneda registrado como comerciante (fl 166,c.2).

12. Copia auténtica de la Resolución 101 del 19 de diciembre de 1997, mediante la cual se procedió a ordenar la incineración de la mercancía incautada (fl 204 y 205).

De acuerdo con lo anterior los hechos probados en el proceso son:

La Alcaldía Mayor profirió el Decreto 755 del 28 de noviembre de 1995, que en su artículo segundo prohibió totalmente la venta y uso de pólvora o cualquier otro elemento pirotécnico que contuviera fósforo blanco y estableció las sanciones para quienes violaran dicha norma.

Posteriormente, la Alcaldía profirió el Decreto 791 del 10 de diciembre de 1995, que en su artículo primero, prohibió totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos sin distinción alguna. En el artículo 5, se dispuso que quienes denunciaran tales mercancías ante la Secretaría de Gobierno, entre los días 13 y 15 de diciembre, recibirían una compensación económica.

Por otra parte, el Decreto 120 del 23 de febrero de 1996, estableció el procedimiento para el pago de compensaciones, indicando que sería a través de transacciones celebradas ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. Allí también se autorizó a quienes entregaron la mercancía hasta el 31 de diciembre de 1995, a recibir la compensación económica, pero en una proporción menor, respecto de quienes la entregaron en las fechas fijadas en el Decreto 791 de 1995.

Mediante el Decreto 717 del 20 de noviembre de 1996, se dispuso recibir los artículos pirotécnicos y establecer un programa de reconversión laboral, dirigido a las personas que hicieran entrega de dichas mercancías en los días comprendidos entre el 25 y 29 de noviembre de ese mismo año y los que aprobaran los programas tendrían derecho a una compensación económica para invertir en las nuevas actividades.

En cumplimiento de las disposiciones ya relacionadas, el 19 de diciembre de 1997, fue incautada en la residencia del actor, ubicada en el barrio Simón Bolívar de Bogotá, mercancía relacionada con pólvora y fuegos pirotécnicos, que fueron puestas a disposición de la Alcaldía Menor, Barrios Unidos, Zona 12, y ese mismo día mediante resolución 101, se dispuso su incineración.

Los Decretos 755 y 791 de 1995 y 120 de 1996, fueron demandados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró su nulidad total. Dicha providencia fue revocada por el Consejo de Estado, quien declaró nulos algunos apartes de los Decretos 755 y 791 de 1995, relacionados con las sanciones de retención por 24 horas y en relación con los artículos pirotécnicos que contenían fósforo blanco y globos no alimentados con fuego; de este modo quedaron vigentes las disposiciones del Decreto 120 y también lo relacionado con el pago de compensaciones a quienes hubieran hecho entrega de pólvora.

Finalmente se encuentra acreditado que el actor no quedó cobijado por ninguna de los beneficios concedidos a través de los Decretos antes citados.

Se trata de establecer si en la actuación adelantada se incurrió en una vía de hecho y con ello se causó un daño que pueda atribuirse a la administración y en consecuencia deba ser reparado.

El artículo 6 constitucional dispone que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por su parte el artículo 122 ibidem, establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento.

Estas dos normas, constituyen el campo de acción de los servidores públicos, quienes al estar vinculados a la administración a través de una relación especial de sujeción, les asiste el deber de ajustar su conducta a lo previsto en la ley. De esta manera la actividad desplegada por los agentes estatales en ejercicio de sus funciones debe acatar el ordenamiento jurídico y cuando ello no ocurre, nos adentramos al campo de lo que la doctrina ha dado en llamar las vías de hecho, figura de amplia aplicación en las decisiones judiciales y que también se extiende a las actuaciones administrativas.

Sobre el concepto de vía de hecho y sus elementos configuradores ha dicho la Corte Constitucional:

Por otra parte, a pesar de que afirma la parte demandante que se le causó un daño consistente en la pérdida de la mercancía que le fuera decomisada y posteriormente incinerada, de tal situación no puede responsabilizar al Estado, ya que ella tuvo origen en su propia conducta, ya que aún teniendo la oportunidad de legalizar su situación y acogerse a los beneficios ofrecidos por la Administración Distrital a quienes hicieren entrega de la mercancía, optó voluntariamente por conservarla, con el agravante de tenerla almacenada en una casa de habitación, en un barrio residencial, con los riesgos que esto implica.

Al respecto se manifestó en la demanda que el señor Pulido Avellaneda no tuvo conocimiento de los decretos ya que no fueron promocionados por los medios de comunicación y que sólo escuchó rumores, lo cual resulta difícil de aceptar ya que los hechos tuvieron ocurrencia en diciembre del año 1997 y el debate presentado con el gremio de los polvoreros venía presentándose desde el mes de diciembre del año anterior, cuando se profirieron los primeros decretos prohibiendo el manejo de artículos pirotécnicos.

Por otra parte, en relación con las presuntas irregularidades presentadas en la diligencia de incautación, debe resaltarse que sólo se cuenta en el plenario con la manifestación efectuada en la demanda y la declaración rendida por el joven Diego Pulido, hermano del demandante quien apoya su versión de los hechos,

Pero que contiene varias inconsistencias, tales como afirmar que al señor Pulido Avellaneda fue retenido y conducido por los agentes, pero luego aparece firmando el acta de decomiso en la que se dijo que él autorizó el ingreso a la vivienda y además avaló el inventario de la mercancía decomisada, amén de que en la narración de los hechos contenida en el libelo petitorio se aseguró que el actor manifestó a los agentes del orden que fue él mismo quien informó de la existencia de la mercancía y que por eso solicitaba que no se la decomisaran sino que le dieran plazo para hacer la entrega voluntaria a las autoridades distritales con el fin de no perder el incentivo económico.

Acerca de lo expresado en la providencia objeto de recurso sobre la nulidad del artículo 1 del Decreto 791, le asiste razón al a-quo cuando afirma que era probable que entre los artículos incinerados se encontraran algunos de los que luego se levantó la prohibición al proferir la sentencia anulatoria, pero este hecho no fue acreditado en el proceso ni puede inferirse de las pruebas obrantes en el proceso tales como el acta o inventario de la mercancía incautada.

Afirmó el recurrente que la Alcaldía expidió los decretos sin adoptar un plan de contingencia para el gremio de los polvoreros, y en ningún momento se estableció un monopolio estatal para la venta de dichos productos, solamente se reguló de manera impositiva la comercialización de los mismos y por eso no puede considerarse tal actividad como ilícita o delictiva, pero el contenido de los pluricitados decretos de prohibición, en especial los Decretos 120 de 1996, y 717 de 1997, desvirtúan esas aseveraciones porque en cada uno de ellos se dio la oportunidad de entregar la mercancía a cambio de una compensación económica y de la vinculación a un proyecto de reinversión laboral, pero se probó fehacientemente en el plenario que el demandante no hizo uso de dichas oportunidades sino que por el contrario prefirió mantenerse en una actividad que por la regulación señalada devino ilegal.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la Ley 288 de 1996, sobre indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos, se aclara que en el sub-judice no se dan los presupuestos contemplados en la norma.

De lo expuesto se puede concluir sin hesitación alguna que no se probaron los presupuestos necesarios para atribuir responsabilidad al Estado, en la medida en que el perjuicio sufrido por el demandante tuvo como causa determinante su propia actuación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de octubre de 2001, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO.- En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.