Las prohibiciones contenidas en la ley de garantías van dirigidas a garantizar la función administrativa prevista en el articulo 209 de la Constitución Política en pro cumplir los principios como transparencia, imparcialidad y moralidad entre otras, en el funcionamiento de la misma.

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, más conocida como Ley de Garantías, "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", contiene las prohibiciones a los servidores públicos, entre ellos a los Gobernadores, a quienes les está prohibido:

"Modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa".

Sobre el particular, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la Ley 996 de 2005, mediante Sentencia C-1153 del 2005, consideró que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nomina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Publica.

Dentro del marco legal descrito, se pretende prevenir que la administración publica utilice los recursos propios para beneficiar a terceros con prebendas, entre estas la creación y provisión de cargos públicos como compensación por favorecer candidatos y partidos, por esta razón, se advierte que en el término de 4 meses de anticipación a las elecciones, en este caso territoriales, no se podrá modificar la nomina, ni proveer cargos; a no ser que se trate de proveer faltas definitivas derivadas de la muerte, licencia o renuncia, y en los casos de aplicación de las normas sobre carrera administrativa, indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Publica.

Con la expedición de la ordenanza en cuestión, se estarían creando cargos y autorizando al Gobernador para realizar traslados presupuestales a fin de sufragar su funcionamiento, lo cual, confrontado con la prohibición legal que ha sido modulada por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, estableciendo que la restricción implica tanto crear los cargos como proveerlos, en el evento consultado, no se cumplen los dos presupuestos, sino solo uno de ellos, cual es el de crear los cargos, sin que los mismos sean provistos, de tal manera que no se desconocería la prohibición, sin embargo, se recomienda que por prudencia, no se le de trámite al proyecto de ordenanza, hasta tanto concluyan las elecciones del 30 de octubre.

Por lo antes expuesto, en criterio de esta Oficina Asesora, por el solo hecho de aprobar la ordenanza que crea cargos y sancionarla dentro del periodo de restricción, en principio, no se desconoce el precepto legal, en la medida que los mismos no sean provistos.

No obstante lo anterior, por prudencia y para evitar suspicacias, se recomienda posponer su trámite hasta después de los comicios electorales del 30 de octubre de 2011.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto, no compromete la responsabilidad del Ministerio del Interior, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,