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ACCION DE NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Elección Representante a EXCEPCIONES-Inepta
demanda por indebida representación del demandante/EXCEPCIONES-Falta de
requisitos formales/EXCEPCIONES-Por carencia de acción/EXCEPCIONES-Caducidad
de la acción/EXCEPCIONES-Por petición de modo indebido La excepción de ineptitud de la demanda que aduce el
apoderado de la parte demandada se predica cuando se presenta falta de
requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones. Para obtener la nulidad de una elección o de un
registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el
acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o
escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos". No observando vicio en la actuación hasta ahora
surtida que la haga anulable, procede esta Agencia del Ministerio Público a
emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto. La configuración de la excepción por la ausencia de
la copia auténtica del acto acusado carece de fundamento pues en consideración
de esta Agencia del Ministerio Público el mismo se aportó ab initio y en forma
posterior por la coadyuvante. La ausencia de la constancia de la notificación del
acto acusado no es argumento válido para enervar la acción incoada, toda vez
que, los actos electorales y en particular el que es objeto de la presente
acción es notificado en estrados judiciales. En consideración de esta Agencia del Ministerio
Público al excepcionante le correspondía demostrar el supuesto fáctico de su
excepción, lo cual no ocurrió; sin embargo esta omisión no resulta valedera
para efectos de desestimar la excepción dada la facultad que tiene el fallador
para declarar oficiosamente la excepción de caducidad que se alega. En esta oportunidad procesal se refiere a una
indebida acumulación de pretensiones cuyo fundamento es la cita de normas que
en su sentir no son aplicables al caso y se refieren a acciones diferentes. El argumento expresado no es constitutivo de la
excepción, en consideración de esta Delegada la indebida acumulación no se
advierte ni surge del hecho de haberse citado normas inaplicables al caso, ese
no es el hecho configurador de la indebida acumulación de pretensiones. Cuando la demanda se fundamente en casuales de
nulidad por "irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio
es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de
elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente que encabeza
el Consejo Nacional Electoral", como en el caso en examen los presupuestos
señalados en la norma no se configuran por cuanto la demanda se funda en las
causales de nulidad del artículo 84, el requisito de procedibilidad no es
exigible. En consideración de esta Delegada, nada más alejado
de la realidad consignada en la norma constitucional resultaría afirmar que los
miembros de una corporación pública de elección popular, para efectos de su
retiro de la condición de servidor público, deben justificar la renuncia. Considera esta Agencia del Ministerio Público que la
inobservancia de este procedimiento sólo acarreará la nulidad del acto cuando
su desconocimiento tenga la entidad suficiente para alterar el resultado, es
decir, cuando su inobservancia constituya una irregularidad sustancial
entendiendo por ésta "aquella capaz de alterar, con la suficiente
gravedad, la transparencia del proceso de que se trate, en cuanto afecte de
manera determinante el resultado del mismo". Bogotá D.C.
noviembre 19 de 2010 Concepto No.
062 Señores CONSEJO DE ESTADO Sección
Quinta M.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO E. S. D. Referencia: Proceso número: 110010328000201000021 00 Radicado interno número: 2010-0021 Actor: OSCAR DARÍO PÉREZ PINEDA Asunto: Nulidad de la elección del señor JUAN DIEGO
GÓMEZ JIMÉNEZ, como Representante a Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado para presentar
alegatos de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la
referencia a continuación presento a consideración de I- ANTECEDENTES 1.
La demanda El ciudadano OSCAR DARÍO PÉREZ PINEDA, en ejercicio
de la acción pública de nulidad de contenido electoral, obrando para el efecto
por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto por medio del
cual se declaró la elección del señor JUAN DIEGO GÓMEZ JIMÉNEZ, como
Representante a - Pretensiones del actor En su demanda, el marco de las pretensiones lo fijó
como a continuación se transcribe: "1ª. Que se declare la nulidad de la elección
del Señor JUAN DIEGO GÓMEZ JIMÉNEZ como Representante a 2°. Que como consecuencia de la anterior declaración,
se ordene la cancelación de la credencial respectiva, se comunique la novedad
al Consejo Nacional Electoral, al Señor Registrador Nacional del Estado Civil
y, además, se ordene a - Hechos de la demanda En este acápite la parte actora hace alusión a
aspectos generales relacionados con la situación del elegido Representante a - que fue elegido para esa dignidad para el período
2008 – 2011; - que tomó posesión del cargo el 1º de enero de 2008; - que presentó renuncia a su dignidad de Diputado el
30 de julio de 2009, - que la renuncia fue presentada ante la plenaria de - que el acta en que se aceptó la renuncia sólo fue
aprobada el 30 de abril del 2010, es decir, después de haber sido elegido
Representante a - que conforme al Acto Legislativo 1 de 2009, se
modificó el artículo 133 de - que por lo anterior y a partir de la vigencia del
Acto Legislativo el voto de los miembros de las corporaciones de elección
popular es nominal y público; - que el Reglamento de - que la votación con carácter nominal y pública ya
no es potestativa de - Normas violadas y explicación del concepto de
violación de las normas El demandante indicó como normas
conculcadas las siguientes: - los artículos 4º, 133 (modificado por el artículo
5º del Acto Legislativo 1 de 2009), 134 (modificado por el artículo 6º del Acto
Legislativo 1 de 2009), 179 numeral 8° de -los artículos 131, 136, 137 del Reglamento Interno
de - el artículo 9° de En este capítulo de la demanda el demandante comienza
por transcribir los artículos 133, 134 y 179, numeral 8º de En forma siguiente, procede a citar apartes del
concepto que emitiera Para el apoderado judicial de la parte demandante
"las violaciones y omisiones pregonadas no son de poca monta o de mínima
entidad ya que tiene que ver con las formas de los procedimientos democráticos
para la toma de decisiones". 2. Admisión de la demanda Por auto del 23 de junio de 2010, se admitió la
demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 3. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial el demandado
contestó la demanda. En su escrito sostiene que las pretensiones de la
demanda deben ser desestimadas. Propuso las excepciones de inepta demanda por
indebida representación del demandante y por falta de requisitos formales. Sobre los supuestos de hecho de la demanda señaló que
los propuestos bajo los números de orden 1º, 2º y 3º son ciertos; los signados
bajo los números de orden 4°, 5°, 6° y 7° no son hechos propiamente resultan
ciertos, los número 8° y 10° no son ciertos y el 9º no le consta y solicita que
sea probado. Expresa como razones de la defensa y con fundamento
en ellas solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, entre otras las
siguientes: i) los supuestos fácticos en los que se funda la
demanda no son ciertos; ii) las normas señaladas como fundamento jurídico de
la pretensión no consagran las consecuencias que pretende la demanda; iii) existe imprecisión y falta de claridad en la
causa petendi, lo cual impide el ejercicio efectivo del derecho de defensa; iv) no existe inhabilidad en el elegido Representante
a v) el señor Gómez Jiménez dejó de ser Diputado desde
el momento mismo de la aceptación de la renuncia por el plenario de vi) vii) la inscripción de la candidatura del elegido
señor Gómez Jiménez, fue oportuna; su elección es legal; viii) la renuncia presentada por el elegido Diputado
a su condición de tal impide la configuración de la inhabilidad del numeral 8°
del artículo 179 de 4.- Intervención de tercero La ciudadana Ana Esther Vergara Ortiz interviene en
el asunto como tercera en apoyo de las pretensiones de la demanda. Conforme a su escrito solicita que sea "anulada
la elección del señor JUAN DIEGO GÓMEZ, como Representante a Considera que la renuncia del entonces Diputado señor
Gómez Jiménez fue aceptada de manera pura y simple y la norma señala que ésta
debe darse por voto nominal y público, razón que le permite concluir que el
entonces Diputado no ha perdido esta condición y en ese entendido se encuentra
inmerso en la prohibición que señala el numeral 8° del artículo 179 de Por auto del 17 de septiembre del 2010 se
"acepta la coadyuvancia presentada por la ciudadana Ana Esther Vergara
Ortiz…" 4. Alegatos de conclusión - 4.1. Del apoderado judicial de la parte demandada Manifiesta que reitera los argumentos que expresó en
la contestación de la demanda y señala los siguiente motivos que lo llevan a
afirmar que la acción incoada no está llamada a prosperar: i) la falta de
presupuestos procesales porque la demanda no individualiza con precisión el
acto que debió demandarse, no concreta la parte demandada y su representante;
no señala las causales específicas en las que se funda la pretensión de
nulidad, hay indebida acumulación de pretensiones, no se adjunto copia íntegra
y auténtica del acto que declaró la elección cuya nulidad se pretende; ii)
falta de presupuestos procesales de la acción: porque no se agotó la vía
gubernativa ante el Consejo Nacional Electoral, el poder conferido es insuficiente;
iii) falta de presupuestos procesales del procedimiento, porque las falencias
de la demanda, las cuales imponían su rechazo, no se subsanaron oportunamente y
por el contrario fue admitida; iv) falta de presupuestos materiales: porque no
se demostraron los hechos y omisiones en que se funda la pretensión, no está
demostrada la preexistencia del acto que debió demandarse, el poder es
insuficiente y por lo tanto hay indebida representación del demandante e
igualmente hay "falta de legitimidad en la causa por activa, igualmente
existe falta de legitimación por pasiva, el acta en la cual se hace la
declaración de la elección no aparece adiada, hay indebida acumulación de
pretensiones, vicios de la pretensión "que impiden conocer el sentido de
la misma por no ser ésta lo suficientemente precisa y clara, lo cual implica
petición de modo indebido". En lo que se relaciona con el fondo del asunto, luego
de exponer algunas consideraciones en torno al régimen de inhabilidades, su
finalidad, su contenido y señala que "con la renuncia justificada que
presentó el señor Juan Diego Gómez Jiménez al cargo de Diputado a En la parte final de su escrito en acápite especial
señala las excepciones que en su consideración se encuentran debidamente
probadas y concluye afirmando que la pretensión de nulidad no está llamada a
prosperar. - 4.2. Del apoderado judicial de la parte demandante El apoderado judicial de la parte actora se refiere a
las excepciones propuestas por el apoderado judicial de la parte demandada y
solicita que sean desestimadas. Considera que en el proceso se ha demostrado la
configuración de la violación de la norma señalada como fundamento de la
pretensión porque al momento de su elección como Representante ante la
aprobación de forma indebida de la renuncia como Diputado se encontraba vigente
esta condición y por lo tanto hubo una coincidencia de períodos que
inhabilitaba al elegido para ser Representante a II. CONSIDERACIONES DE Considera este Despacho que por razón de lo señalado
en la contestación de la demanda se hace necesario abordar el estudio de las
excepciones que se han propuesto, de manera previa al estudio y concepto sobre
el asunto de fondo. Las excepciones propuestas son las siguientes: - Excepciones - 1.- Excepciones propuestas en el acto de
contestación de la demanda 1.1- Excepción de inepta demanda por indebida
representación del demandante Sostiene el apoderado de la parte demandada que se
presenta la excepción de ineptitud de la demanda por indebida representación
del demandante considerando para el efecto que en los procesos electorales y
conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso
Administrativo se debe demandar de manera precisa el acto por medio del cual se
declara la elección y que en el sub examine el poder se extendió y otorgó
representación para demandar "el acto de elección" sin
precisar el acto que declaró la elección por lo que no existe poder suficiente
para representar al actor. La excepción de ineptitud de la demanda que aduce el
apoderado de la parte demandada se predica cuando se presenta falta de
requisitos formales o por una indebida acumulación de pretensiones. Conforme a las normas que regulan los requisitos de
la demanda se tiene que conforme al artículo 137 del Código Contencioso
Administrativo uno de los requisitos de forma de ésta se refiere precisamente a
la indicación que se ha de hacer de lo que "se demanda" que
tratándose de la demanda de contenido electoral corresponde a la exigencia del artículo
229 ibídem, conforme al cual "para obtener la nulidad de una elección o de
un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el
acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o
escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos". Conforme al poder que se observa a folio 1 del
plenario se tiene que el mismo se otorgó para que "se demande el
acto administrativo de elección como Representante a Conforme a lo anteriormente indicado se concluye que
el argumento de la excepción resulta infundado por cuanto en el poder se
precisa e individualiza el acto administrativo que debe ser objeto de demanda
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No observando vicio en la actuación hasta ahora
surtida que la haga anulable, procede esta Agencia del Ministerio Público a
emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto. La excepción no está llamada a prosperar. 1.2.- Excepción de inepta demanda por falta de los
requisitos formales Conforme al escrito la demanda es inepta porque no
contiene la individualización del acto acusado, argumento que conforme a lo
señalado en forma precedente resulta infundado. Sostiene el apoderado judicial de la parte opositora
que la demanda es inepta porque no contiene la designación de las partes y de
sus representantes, por no indicar la parte accionada ni quien es el
representante de la misma. La excepción carece de fundamento y no está llamada a
prosperar pues la exigencia de vincular como parte demandada a la autoridad que
expidió el acto a que hace alusión en la excepción no es obligatoria. En efecto, la jurisprudencia de "que en el proceso de nulidad electoral no es
obligatoria la vinculación, como parte demandada, de la autoridad que expidió
el acto impugnado. La ley reconoce que la pretensión se dirige a cuestionar la
validez legal o constitucional de un acto administrativo que contiene la
declaración de un derecho subjetivo a favor del elegido o nombrado y, sobre ese
entendido, solo impone la vinculación, como parte demandada en la relación
jurídico-procesal, del titular de ese derecho subjetivo". 1 Manifiesta que la demanda es inepta porque en ella no
se expresa ni se explica cuáles son las causales específicas de nulidad
electoral. Observado el contenido de la demanda se tiene que en
acápite especial el apoderado judicial de la parte demandante señaló el
conjunto de normas que consideró violadas y este Despacho infiere que la causal
de nulidad alegada es la señalada en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, conforme a la cual toda persona podrá demandar los actos
administrativos cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse pues en
general, son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como
lo son respecto de la generalidad de los actos administrativos, las
establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. La configuración de la excepción por la ausencia de
la copia auténtica del acto acusado carece de fundamento pues en consideración
de esta Agencia del Ministerio Público el mismo se aportó ab initio y en forma
posterior por la coadyuvante. La ausencia de la constancia de la notificación del
acto acusado no es argumento válido para enervar la acción incoada, toda vez
que, los actos electorales y en particular el que es objeto de la presente
acción es notificado en estrados judiciales. 1.3.- Excepción de carencia de acción Sostiene que la acción propuesta carece "tanto
de fundamento fáctico como jurídico", afirmación que resulta infundada si
se tiene en consideración el escrito de demanda; cosa diferente es que el
fundamento de hecho o de derecho señalado por la parte actora resulte
insuficiente o inadecuado para los fines de la acción; en este evento, la
contingencia que se deriva de esta falencia, se asume por el actor a quien le
es imputable la misma, pero no genera excepción capaz de enervar la pretensión
de nulidad. - 2.- Excepciones que propone el apoderado de la
parte demandada y que surgen del escrito de alegatos En el escrito de alegatos reitera la configuración y
demostración de las excepciones ya analizadas pero además propone otras no
planteadas en la contestación. 2.1.- Caducidad de la acción Esta excepción no se propuso en la contestación de la
demanda, no obstante, dado que oficiosamente se puede considerar y declarar al
momento de fallar esta Agencia del Ministerio Público considera pertinente
abordar su estudio. La excepción la propone considerando que la demanda
presentada no debió ser objeto de trámite por las falencias que ha señalado y
en especial dice, por carecer de los requisitos y formalidades previstos en el
artículo 143 en concordancia con los artículos 137, 138, 139 y 229 del Código
Contencioso Administrativo. El artículo 136, numeral 12 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 44 de "Artículo 136.- Modificado Ley 446 de 1998,
artículo 44. Caducidad de las acciones: 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en
cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. (...) 12. La acción electoral caducará en veinte (20) días
contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el
acto por medio del cual se declare la elección o se haya expedido el
nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el
término de caducidad de la acción se contará a partir del siguiente a la fecha
en la cual se confirme la designación o nombramiento. En eventos como el que ahora es considerado, el
término de caducidad de la acción comienza a operar a partir del siguiente a la
notificación del acto y se determina efectuando un cotejo entre la fecha de
presentación de la demanda ante el Tribunal respectivo y la de notificación del
acto cuya nulidad se solicita. En consideración de esta Agencia del Ministerio
Público al excepcionante le correspondía demostrar el supuesto fáctico de su
excepción, lo cual no ocurrió; sin embargo esta omisión no resulta valedera
para efectos de desestimar la excepción dada la facultad que tiene el fallador
para declarar oficiosamente la excepción de caducidad que se alega. Conforme a los documentos allegados al plenario, se
tiene que el aportado para efectos de demostrar la elección del señor Juan
Diego Gómez Jiménez, no indica la fecha en la cual se produjo la declaratoria
de elección, en efecto, en el se señala que se han declarado elegidos los
Representantes a No siendo posible determinar de manera exacta si en
efecto se ha producido la caducidad o no de la acción y dado que el proponente
de la excepción no efectúo actividad para demostrar el hecho exceptivo,
considera esta Delegada que se debe desestimar la excepción y decidir el fondo
del asunto; esta decisión materializa y hace efectivo el derecho que tiene toda
persona de acceder a la justicia. No desconoce esta Delegada el documento que
obra a folio 5 del plenario en donde se indica que la credencial se entregó el
14 de mayo de la cursante anualidad, documento que no resulta idóneo para los
efectos de la determinación de la caducidad, pues es claro que el documento a
considerar es aquél en el cual consta la declaratoria de elección. Ahora bien, si se considera que el argumento que se
ha propuesto no resulta de recibo, respetuosamente se solicita al H.
Magistrado, profiera un auto para mejor proveer y por medio de éste se requiera
a la autoridad electoral para que certifique la fecha en la cual se efectúo la
declaratoria de elección; si se determina que no operó la caducidad, decidir de
fondo, en caso contrario, decretar la caducidad de la acción. En relación con los demás argumentos en que fundó la
excepción de caducidad, estos no son considerados por esta Delegada por cuanto
que los argumentos que se han señalado la infirman. - Indebida acumulación de pretensiones En esta oportunidad procesal se refiere a una
indebida acumulación de pretensiones cuyo fundamento es la cita de normas que
en su sentir no son aplicables al caso y se refieren a acciones diferentes. El argumento expresado no es constitutivo de la
excepción, en consideración de esta Delegada la indebida acumulación no se
advierte ni surge del hecho de haberse citado normas inaplicables al caso, ese
no es el hecho configurador de la indebida acumulación de pretensiones. - Ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad
del parágrafo del numeral 7 del artículo 237 de Dice el apoderado de la parte actora que en el asunto
en examen no se agotó este procedimiento constitucional y por lo tanto no es
procedente el ejercicio de la acción electoral ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La norma señalada determina que, cuando la demanda se
fundamente en casuales de nulidad por "irregularidades en el proceso de
votación y en el escrutinio es requisito de procedibilidad someterlas, antes de
la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa
correspondiente que encabeza el Consejo Nacional Electoral", como en el
caso en examen los presupuestos señalados en la norma no se configuran por
cuanto la demanda se funda en las causales de nulidad del artículo 84, el
requisito de procedibilidad no es exigible. EL ASUNTO DE FONDO El ciudadano Oscar Pérez Pineda, por intermedio de
apoderado judicial y la ciudadana Ana Esther Vergara Ortíz, coadyuvante de la
parte actora debidamente reconocida, en ejercicio de la acción de nulidad de
contenido electoral solicitaron la nulidad del acto por medio del cual se
declaró la elección del ciudadano Juan Diego Gómez Jiménez, como Representante
a La norma en la cual se funda la pretensión establece
lo siguiente: "Artículo 179.- No podrán ser congresistas: (…) 8. Nadie podrá ser elegido para más de una
corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo si los
respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente". Según lo indicado por el actor y la coadyuvante el
desconocimiento de esta disposición se presenta por cuanto el elegido, que
venía fungiendo como Diputado a La ausencia de efectos del acto de aprobación de la
renuncia del Diputado Gómez Jiménez, se fundamenta en la consideración que
hacen, tanto el demandante como la coadyuvante, conforme a la cual, a raíz de
la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1º de 2009, modificatorio del
artículo 134 Constitucional, el retiro por renuncia de los miembros de las
corporaciones de elección popular debe ser justificada, según la
interpretación de los actores no opera la renuncia pura y simple como forma de
hacer dejación de la dignidad, ahora en vigencia de la norma Superior, se
impone presentar renuncia justificada; además sostienen, debió
ser aceptada por Las normas Constitucionales que se indicaron son del
siguiente tenor: "Artículo 133.- Modificado por el A. L. 1 de
2009, artículo 5°. Los miembros de
los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán
actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será
nominal y público, excepto en los casos que determine El elegido es responsable políticamente ante la
sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias
de su investidura" "Artículo 134.- Modificado por el A. L. 3 de
1993, artículo 1°, modificado por el A. L. 1 de 2009, artículo 6°. Los miembros de las corporaciones públicas de
elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en
caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo,
declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada
por la respectiva corporación, sanción disciplinaria, consistente en
destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento
por delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o
financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra
los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el
miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto
según lo planteado en el parágrafo transitorio 1° del artículo 107 de (…)" La interpretación que tanto el actor como la
coadyuvante hacen de la norma no es de recibo para esta Agencia del Ministerio
Público; el texto de la norma y su sentido resultan claramente comprensibles y
por ello de conformidad con la regla de hermenéutica no es posible
desatenderlos so pretexto de consultar su espíritu. En consideración de esta Delegada, nada más alejado
de la realidad consignada en la norma constitucional resultaría afirmar que los
miembros de una corporación pública de elección popular, para efectos de su
retiro de la condición de servidor público, deben justificar la renuncia. Conforme al texto constitucional la renuncia debe ser
justificada para el efecto preciso que ha señalado la disposición, es decir,
para proceder al reemplazo de quien abandona la dignidad, ese el fin de la
disposición y no otro, entender la norma en la forma como lo hace el apoderado
de la parte actora y su coadyuvante llevaría a efectuar una afirmación
contraria a los postulados de El artículo 134 de Según esta Delegada conforme al artículo 134
Superior, la renuncia justificada se ha institucionalizado pero para efectos
diferentes a los del retiro del servicio del servidor público elegido
popularmente, la justificación de la renuncia se exige para efectos de designar
el reemplazo y ello por cuanto conforme se tiene establecido de tiempo atrás
"los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán
suplentes", por ello, solo podrán ser reemplazados en caso de
renuncia justificada, si la renuncia no es justificada, si es presentada de
manera pura y simple es claro que el cargo que deja vacante quien así se retira
del servicio no podrá ser reemplazado, ese fue el sentido de la exigencia
dentro de la norma que regula el régimen de las faltas absolutas y temporales
de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, cargos que
conforme a la regla general no tendrán suplentes y solo serán objeto de
reemplazo en los casos taxativamente señalados en la norma, uno de ellos, la
renuncia justificada. Conforme a lo anterior el servidor público de
elección popular puede libremente renunciar al cargo, de manera pura y simple y
en sentir de esta Delegada no puede Ahora Bien, conforme al Acta de la sesión de "El haber llegado a Ahora bien, si el argumento de esta Agencia del
Ministerio Público no es de recibo, es decir, si se considera que la renuncia
de estos dignatarios debe ser justificada, esta Delegada es del sentir que este
requerimiento –la renuncia justificada- se ha cumplido a cabalidad en el asunto
en examen. Justificar, gramaticalmente es dar, exponer, indicar
las razones, los motivos que se tienen para adoptar una decisión. El texto de la misiva de dimisión de la dignidad de
Diputado permite inferir los motivos, las razones para hacer dejación de la
dignidad: iniciar un nuevo reto, trabajar en mi aspiración en Este deseo (entendido como la aspiración vehemente de
la posesión o disfrute de una cosa) de ser Representante a En relación con el argumento expresado por la parte
actora según el cual, la renuncia del Diputado no puede tener los efectos que
le son propios, es decir, el retiro definitivo del servicio y la vacancia
absoluta del destino del que se hace dejación porque la votación de aprobación
de la renuncia se realizó con inobservancia de la disposición Constitucional,
según la cual, ha debido ser nominal y pública, considera esta Delegada que no
está llamado a enervar la presunción de legalidad del acto acusado. Esta forma de votación que se consagra en el artículo
133 de Conforme a lo señalado en En el evento en examen es claro que la inobservancia
de la formalidad no altera el resultado de la decisión de Reitera esta Agencia del Ministerio Público que todos
los Diputados asistentes a la sesión votaron afirmativamente la aceptación de
la renuncia presentada por el Diputado y del texto del acta es posible inferir
quienes votaron la proposición afirmativamente, se puede conocer y establecer
el sentido del voto de cada uno de los miembros de Así las cosas, en sentir de esta Delegada la
prohibición del numeral 8° del artículo 179 de Sobre el sentido y alcance de esta inhabilidad "De conformidad con el numeral 8°, del artículo
179 de Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de
ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo
público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en
las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta
dignidad, no podrá encontrarse como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la
calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al
Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación. En dicho caso,
se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a
fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a
Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8°
del artículo 179 de Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia
aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo
dispuesto en el artículo 261 de Lo anterior indica que si se configuró una falta
absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o
diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para
ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su
período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal,
de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo
haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo
y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al
dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta
dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos
indicados, para ser elegido congresista. Además, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados
cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la
inscripción de su candidatura al Congreso de Este criterio jurisprudencial no ha sido abandonado,
por el contrario se ha reiterado, baste para ello citar la decisión de ". Marco legal y jurisprudencial de la
inhabilidad 1º.- El numeral 8 del artículo 179 constitucional
dispone: Artículo 179 Constitución Política: "8. Nadie podrá ser elegido para más de una
corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los
respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente". Contrario a lo afirmado por la apoderada del
demandado Alfonso Riaño Castillo (Exps. 3991, 3992 y 4011), el precepto
constitucional antes trascrito se halla vigente, pues así lo declaró De la citada sentencia son los siguientes apartes: "... No obstante, si se comparan los textos del artículo
179, numeral 8°, original y el que lo sustituyó en virtud el Acto Legislativo,
es claro que el texto es exactamente el mismo. En efecto, Constitución Política de Colombia, artículo 179. – No
podrán ser congresistas: (…) 8°- Nadie podrá ser elegido para más de una
corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los
respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 10. – No podrán
ser congresistas: (…) 8°- Nadie podrá ser elegido para más de una
corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los
respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. [La
renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.] Así pues, es claro que el artículo 10 del Acto
Legislativo de 2003 en ningún momento derogó el numeral 8° del artículo 179 de En conclusión, el numeral 8° del artículo 179 de A través de la inhabilidad establecida en la aludida
norma constitucional, quiso el constituyente impedir que una misma persona sea
elegida para más de una corporación o cargo público o para una corporación y un
cargo, cuyos periodos sean coincidentes, total o parcialmente. En los términos descritos, la norma prevé dos casos
en los cuales se configura la inhabilidad: a) La de una persona que es elegida en forma
simultánea para ser miembro de dos corporaciones o para desempeñar dos cargos,
o para ser miembro de una corporación y a la vez para desempeñar un cargo
público, en todos los casos, cuando los periodos coinciden así sea
parcialmente; b) La de una persona que es elegida para desempeñar
un cargo o para ser miembro de una corporación pública y, estando en ejercicio
del mismo, aspira a ser elegida para otra corporación o cargo cuyo período
coincide parcialmente con el que venía ejerciendo. Según la norma constitucional analizada, para que se
configure la inhabilidad debe hallarse probada la existencia de dos (2)
elecciones a favor de una misma persona, ya sea en forma simultánea, es decir dentro
del mismo evento de elección popular, o en dos eventos distintos, pero en todo
caso para ejercer cargos cuyos periodos sean coincidentes, así sea
parcialmente. 2º.- El artículo 280 numeral 8 de Artículo 280 Ley 5ª de 1992: "ARTICULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán
ser elegidos Congresistas: ... 8. Quienes sean elegidos para más de una corporación
o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos
coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se
haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección
correspondiente". La inhabilidad se establece en esta norma en los
mismos términos de la norma constitucional antes comentada, pero con la
salvedad de que si una persona que ostenta un cargo o dignidad de elección
popular y se postula como candidato para otro u otra también de elección
popular, y resulta elegido, la inhabilidad no se configura si para entonces
hubiera renunciado al cargo o investidura que ostentaba. En este segundo supuesto cabe distinguir, para los
fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o
destino público correspondiente y quien, pese a haber sido elegido, no ha
ejercido el empleo o ha interrumpido el respectivo período por renuncia. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual
no ocurre en el segundo evento, en que por motivo de la renuncia a la curul de
Concejal o Diputado o al cargo Público, el aspirante a Congresista es relevado
de la prohibición de que tratan el numeral 8° del artículo 179 de La salvedad a la prohibición prevista en la parte
final del numeral 8 del artículo 280 de "….la coincidencia de períodos, señalada en el
canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la
inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto
que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una
corporación y un cargo. Un período puede concebirse, en términos abstractos,
como el lapso que Una persona puede haber sido elegida y no haberse
posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período
que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido
mediante su renuncia formalmente aceptada. En estos eventos, mal puede pensarse que exista
inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo
o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o
en virtud de la separación definitiva ocasionada por la mencionada
dimisión." En armonía con la anterior interpretación
constitucional, ha sido jurisprudencia constante de esta Corporación, que la
inhabilidad consagrada en el artículo 179-8 de Así se pronunció " "...para que se configure la causal de pérdida
de investidura prevista en el numeral 8 del artículo 179 de Esta Sala ha desarrollado el siguiente criterio en
relación con la inhabilidad que aquí se analiza: "La inhabilidad consagrada en el artículo 179,
numeral 8º, de Precisamente, en virtud de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el desarrollo legislativo de la norma
constitucional, De manera que, conforme a la disposición del artículo
280 numeral De conformidad con lo anteriormente considerado, no
está llamada a prosperar la nulidad de la elección deprecada por el demandante
y su coadyuvante, toda vez que, la inobservancia de la prohibición del numeral
8° del artículo 179 no se ha configurado. La conclusión a la cual arriba esta Delegada, a más
de los argumentos señalados, se funda en la regla de hermenéutica conforme a la
cual "entre dos interpretaciones posibles de una disposición
constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que
mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del
principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse
aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de
la persona"4. III. CONCLUSION Con fundamento en lo considerado de manera anterior,
respetuosamente se le solicita a De los Honorables Magistrados, GILBERTO CASTRO CASTRO Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado ENTREGADO NOVIEMBRE 19 NOTAS PIE DE PÀGINA 1. Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Mp. Doctor MAURICIO TORRES CUERVO
- Expediente No. 2007- 0657. Sent de 18 de junio de 2009. 2. Corte Constitucional. Sentencia
C-093 de 1994 citada en la sentencia de 4 de mayo de 1995 proferida en el
proceso número 1135 con ponencia de 3. Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejero ponente: FILEMON
JIMENEZ OCHOA - 19 de julio de 2007 - Radicado interno numero: 4012-3991 -
Actor: Henry Quiroga Castro y otros - Demandado: REPRESENTANTES A 4. Corte Constitucional, sentencia
C-551 de 2003. |